民間借貸路在法治

為了適應(yīng)民間借貸規(guī)范化和陽光化的要求，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的需要，解決中國存在的“民間資金多，投資渠道少；中小企業(yè)多，融資渠道少”的“兩多兩少”的問題，有必要專門對民間借貸立法

自2015年9月1日起，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）開始施行。自1991年8月13日頒布《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸案件意見》）以來，相隔24年之后，最高人民法院刷新了對民間借貸的司法解釋。

司法解釋民間借貸

《借貸案件意見》雖然名義上沒有將借貸案件定義為民間借貸案件，但實際上審理的是“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛”，反而給民間借貸下了以“公民”為紐帶的定義。

按照《借貸案件意見》的邏輯，借貸法律關(guān)系有三種：民間借貸、金融機構(gòu)借貸、非金融機構(gòu)法人或其他組織之間的借貸。借貸法律關(guān)系分類的后果是：民間借貸、金融機構(gòu)借貸都是有效的，而非金融機構(gòu)法人或其他組織之間的借貸是無效的。

非金融機構(gòu)法人或其他組織之間的借貸無效的依據(jù)，是《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條“關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題”第（二）項規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！敝劣凇懊鳛槁?lián)營，實為借貸”違反了哪一部、哪一條金融法規(guī)，沒有人知道。

后來有人找到的“明為聯(lián)營，實為借貸”無效的依據(jù)是《貸款通則》，但《貸款通則》是1996年8月1日實施的，晚于1990年11月12日實施的《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，時間是無法倒流的。更重要的是，《貸款通則》是中國人民銀行頒布的行政規(guī)章，既不是全國人民代表大會及其常委會制定的法律，也不是國務(wù)院出臺的行政法規(guī)，不能作為因違反法律和行政法規(guī)而無效的依據(jù)。

刷新的《民間借貸規(guī)定》第一條將民間借貸定義為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”，區(qū)別于“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)”，即《民間借貸規(guī)定》將借貸法律關(guān)系分為民間借貸和金融機構(gòu)借貸兩種。

《民間借貸規(guī)定》第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除了轉(zhuǎn)貸牟利、借款用于違法犯罪、違背社會公序良俗和法定無效外，民間借貸合同是有效的。

民間借貸誰來解讀

最高法院對民間借貸的解讀，前后并不一致。《借貸案件意見》對民間借貸的定義切合實際，但一直在維護(hù)國有金融機構(gòu)對借貸市場的壟斷權(quán)，禁止企業(yè)之間的資金融通，對發(fā)展實體經(jīng)濟和中小企業(yè)的成長壯大不利。《民間借貸規(guī)定》打開了企業(yè)之間的資金融通的大門，但對民間借貸的定義顯然不符合實際。

《借貸案件意見》第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超出部分的利息不予保護(hù)。民間借貸的利率本來應(yīng)當(dāng)由市場決定，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍這個數(shù)據(jù)誰也不知道是怎么來的，只能歸結(jié)為是拍腦袋的結(jié)果。

《民間借貸規(guī)定》第二十六條規(guī)定，人民法院支持借貸雙方約定的利率未超過年利率24%。如果借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。約定處于年利率24%與36%之間的，借款人支付了的利息不能要回，沒支付的貸款人不能要求?！睹耖g借貸規(guī)定》比《借貸案件意見》，在利率拍腦袋的路上走得更遠(yuǎn)。

最高法院利率拍腦袋的結(jié)果，既與利率市場化的改革方向背道而馳，又導(dǎo)致利率數(shù)據(jù)缺乏法律依據(jù)。最高法院有什么理由對民間借貸作出這樣的解讀？

《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。”中國人民銀行要求，必須經(jīng)過行政審批才能做貸款人。因此，最高法院對對民間借貸的解讀，實質(zhì)上保護(hù)的是行政審批權(quán)。

問題是最高法院只對法律規(guī)定的具體適用有解釋權(quán)，并沒有法律解釋權(quán)，更沒有立法權(quán)。因此，最高法院對民間借貸的解讀不具有合法性。

對中國任何涉法事項有解讀權(quán)的是立法機關(guān)全國人民代表大會及其常委會。對民間借貸的解讀也不例外。

走向法治是否路遙

為了適應(yīng)民間借貸規(guī)范化和陽光化的要求，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的需要，解決中國存在的“民間資金多，投資渠道少；中小企業(yè)多，融資渠道少”的“兩多兩少”的問題，有必要專門對民間借貸立法。

民間借貸專門立法，要按照《中華人民共和國立法法》第四條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，避免從部門利益出發(fā)，切忌維護(hù)和增加行政審批權(quán)，打破國有金融壟斷，推動民間借貸走上法治道路，制定和施行《中華人民共和國民間借貸法》勢在必行。

《民間借貸法》應(yīng)當(dāng)有如下主要內(nèi)容：

第一，將民間借貸市場與金融機構(gòu)借貸市場分開。民間借貸與金融機構(gòu)借貸井水不犯河水，但兩個市場可以打通，水井滿了可以流到河里去。

第二，禁止民間借貸募集公共存款。民間借貸要防止“拆東墻，補西墻”、“空手套白狼”的“龐氏騙局”。民間借貸不得與不特定的、廣泛的自然人和非金融機構(gòu)經(jīng)濟組織發(fā)生借貸法律關(guān)系。一旦民間借貸需要與不特定的、廣泛的自然人和非金融機構(gòu)經(jīng)濟組織發(fā)生借貸法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)向金融監(jiān)管機關(guān)申請批準(zhǔn)，取得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證，成為村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行等金融機構(gòu)，接受金融監(jiān)管后方才允許。

第三，禁止民間借貸以發(fā)展人頭的方式進(jìn)行資金傳銷或炒資金。

第四，堅持“自由交易，欠債還錢”的民間借貸基本原則。為了體現(xiàn)“自由交易，欠債還錢”的民間借貸基本原則，《民間借貸法》不限定利率。利率在市場上自由競爭，反而不會出現(xiàn)普遍的高利貸。限定利率的做法，與《中華人民共和國合同法》第十二章“借款合同”的法律規(guī)定相沖突。

第五，民間借貸應(yīng)按成本最低、財富最大化的雙贏原則形成借貸合意，公平行使借貸權(quán)利，誠信履行借貸義務(wù)。

第六，民間借貸內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府進(jìn)行登記，將借貸合同、擔(dān)保合同、銀行付款憑證、收據(jù)復(fù)印件在政府部門備案，便于政府及時了解民間借貸動態(tài)，并統(tǒng)計民間借貸有關(guān)數(shù)據(jù)。（劉興成為北京市中永律師事務(wù)所合伙人，金融律師，財經(jīng)法律評論員）