侵權產品的銷售者承擔賠償責任的法定要件及警告函對銷售商主觀過錯的證明作用

王燕飛

依據我國現行的法律制度，被指控知識產權侵權的當事人在一定條件下可以對知識產權權利人發起“確認不侵權”之訴或不正當競爭之訴，這也是知識產權權利人在實施發警告函這一策略中應當加以考慮的因素。

我國最高人民法院在2015年4月份發布的《知識產權案件年度報告（2014）摘要》歸納出了50個具有普遍指導意義的法律適用問題。在再審申請人孫俊義與被申請人鄭寧侵害實用新型專利權糾紛案【（2014）民申字第1036號】中，最高人民法院指出，當事人援引專利法第七十條的規定主張“合法來源”抗辯時，如果專利權人能夠證明，已經向銷售商發出了明確記載有專利權和被訴侵權產品的基本情況、侵權比對結果及聯系人等信息的警告函，且銷售商已經收到該警告函的情況下，原則上可以推定銷售商知道其銷售的是專利侵權產品。

本文結合知識產權法所規定的銷售者需承擔賠償責任的條件，分析侵權產品的銷售者免于賠償責任的法定要件，及警告函對銷售商主觀過錯的證明作用。

一、知識產權法關于對銷售侵權產品的銷售商免于承擔賠償責任的規定

根據我國現行知識產權法，銷售者只要銷售了侵犯他人知識產權的產品，即構成知識產權侵權行為；但如果處于“不知道”的主觀狀態，則法院有可能判決其只承擔停止侵權的責任，而免除其對權利人的賠償責任。相關的法律條文如以下所述。

現行《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”，由此可見《商標法》規定銷售者不承擔賠償責任的法定要件為：“不知道+合法取得+說明提供者”。

我國《中華人民共和國專利法》第七十條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任”，從中我們提煉出《專利法》規定的銷售者不承擔賠償責任的法定要件為：“不知道+合法來源”。

二、侵權產品的銷售者免于賠償責任的法定要件

從以上的法律規定中，我們可以看出銷售者免于承擔侵權的賠償責任要符合以下法定要件。

（一）不知道所銷售的是侵犯他人知識產權的商品

商標法中所指的“不知道”的主觀心態，可以根據對其反向的對應主觀心態“知道”來認定。司法實踐中對于“知道”的理解，一般包括實際知道和應當知道，即“明知”和“應知”（注意我國刑法中規定的銷售假冒注冊商標的商品罪，其構成條件是銷售“明知”是假冒注冊商標的商品，主觀認定上似乎更為嚴格）。銷售商明知所售商品是侵權商品仍進行銷售的，因而需承擔相應的賠償責任，對此不存爭議，但實踐中如何認定銷售商“應知”所售商品為侵權商品，則存在一定的爭議。

在知識產權糾紛中，大多數銷售者都會主張其并不知道所售的產品是侵犯他人知識產權的產品，但法院依然要根據案件具體情形和知識產權權利人與銷售者的舉證情況對其真實性作出認定，可以從銷售商的從業年限、銷售者是否銷售過涉案產品正品、是否存在真假混賣、是否有侵權歷史、所售商品的進貨價格、所涉產品的專業程度、對特定商品的注意義務，以及是否接到過權利人發出過侵權警告函等方面加以考量。

（二）所銷售的商品是合法取得的，即有合法來源

從法理上講，《商標法》第六十四條第二款規定的“說明商品的提供者”也是同款規定的所售商品是“合法取得”的要素之一，二者共同構成了“合法來源”的組成要件；《專利法》則直接表述為“合法來源”。

“合法來源”是指銷售者進貨渠道合法、交易真實；并能提供可供權利人查找的供貨方的聯系信息等。一般而言，銷售者應當提供涉案產品名稱和型號的進貨合同、進貨發票、付款記錄、產品物流信息、上家發貨人的詳細信息（如電話、地址、營業執照復印件等）等，來證明商品系合法來源。

對這一要件的證明程度，在實務中應當依銷售者的主體規模、專業程度及產品特性等的不同而有所區別。比如，在現實生活中，小商戶進貨可能一般都不會簽訂進貨合同和索要商業發票，所以在這種情況下，有必要結合市場既存的交易規則和交易慣例作出判斷，而不宜過于苛求；而對某些關乎人民生命健康等重大公共利益的、專門法作了專門規定的特殊商品，如食品、化妝品、保健品、煙草、藥品等，則應根據專門法的特別規定加以考量，而不能因銷售者稱其規模小、進貨少等就有所放松。

三、警告函對銷售商主觀過錯的證明作用及實施時應注意的要點

知識產權侵權警告函是權利人發現侵權行為后，向侵權人發出的要求停止侵權行為的函件。當下，警告函不僅在訴訟成本較高的情況下日益成為權利人制止侵權行為、維護自己權益的快速便捷的非訴武器，而且也可以在之后的訴訟中起到證明銷售商有“明知”的主觀故意的作用。最高人民法院4月份發布的《知識產權案件年度報告（2014）摘要》所提及的孫俊義與被申請人鄭寧侵害實用新型專利權糾紛案【（2014）民申字第1036號】對我們的實務有如下啟示：

（一）知識產權警告函必須明確記載所擁有的權利和被訴侵權產品的基本情況、侵權比對結果及聯系人等信息

從法理上講，判斷產品是否侵權是法院的職責，在情況不明的情形下將這一義務施加給銷售商，對銷售商是不公平的；而且在未經通知的情況下，銷售者聲稱自己不知道其所售的產品是侵犯他人知識產權的產品也是有理可循的，尤其是在侵權事實不是很明顯的案件中。因此，權利人采取寄警告信、律師函的方式讓銷售商知曉自己銷售的是侵權產品時，應同時提供注冊商標或專利的詳細信息，包括權利證書編號以至證書復印件、專利權利要求書和對比說明文件等，給銷售商判斷是否侵權提供基本的依據。

（二）知識產權權利人要證明向對方發過知識產權警告函，留存相關證據

實踐中，留存警告函的復印件或掃描件、發出警告函后取得郵局或快遞公司的簽收回執單是常見的證據保存方式，權利人也可以登錄郵局或快遞公司的網站，將警告函的發送及簽收流程截屏作為輔助證據。

（三）知識產權權利人要有法可依，不能濫發警告函

知識產權警告函雖然對權利人具有重要的現實意義和法律意義，但權利人也不能濫發，不得危害他人合法權益；否則，將有可能承擔相應的法律責任。具體而言，知識產權侵權警告函應當具備以下要件：

（1）發布警告函的主體必須是知識產權權利人、獨占被許可人，或者符合條件（例如，取得權利人授權，或在權利人對侵權行為不作為的情況下）的排他許可人、普通許可人，警告函發布者須有資格以自己的名義制止侵權行為。

（2）發布警告函的前提是知識產權權利人的知識產權確實遭受了侵害。在知識產權是否受到侵害尚未取得法院的確認之前，知識產權權利人發警告函要慎重起見，要對擁有何種權利、遭受何種侵害、要求侵權人履行的行為等闡釋得合法、合理，對遣詞用句也要注意一定的技巧。

依據我國現行的法律制度，被指控知識產權侵權的當事人在一定條件下可以對知識產權權利人發起“確認不侵權”之訴或不正當競爭之訴，這也是知識產權權利人在實施發警告函這一策略中應當加以考慮的因素。