比較視野下的親屬拒絕作證權研究

摘 要：免除被告人配偶、父母、子女出庭作證義務，是古代“親親相隱”理念的回歸，但是兩者又有所區別。人們在抱怨證人作證難的同時，卻忽視了對證人合法權益的保障；人們在一味追求證人出庭作證率的過程中，同時又淡漠了與此相關聯社會關系的保護。本文將從歷史沿革及中外對比中予以分析，淺談中國親屬拒絕作證的發展。

關鍵詞：親親得相首匿；親屬拒絕作證權；人權保護

2012年通過的《刑事訴訟法》第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”新修訂的刑事訴訟法考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證不利于家庭關系的維系，免除被告人的配偶、父母、子女出庭作證義務。這一體現“以人為本”精神的規定無疑是一大進步。這是在中華人民共和國歷史上第一次將親屬的拒絕作證權提到立法的層次。免除被告人配偶、父母、子女出庭作證義務，是古代“親親相隱”理念的回歸，但是兩者又有所區別。本文將從歷史沿革及中外對比中予以分析，淺談中國親屬拒絕作證的發展。

一、親屬拒絕作證權的理論概述

拒絕作證權，指根據法律規定，允許了解案情的人拒不提供證言的權利。親屬拒證權是指具備法律規定的證人資格的人，由于與被告有親屬關系而享有法律規定的拒絕作證的權利。其近代法律淵源系出自18世紀意大利法學家貝卡利亞的思想。貝卡利亞反對基于出賣、背叛而向法庭提供的證詞。因為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質， 絕對不能以連罪犯都鄙夷的行為來對付罪犯。在他看來，法律必須維護人類的尊嚴，而不能淪落為“合法的犯罪”。

1.“親親得相首匿”的歷史淵源

《周禮·地官·小司徒》記載：“凡民訟以地比正之。”《周禮·秋官·朝士》記載：“凡屬責者，以其地傅而聽其辭。”說明訴訟中可由案發地的知情人作證。“親親得相首匿”原則最早可以追溯到春秋時期。①東周襄王二十六年，在溫地盟會上，晉人扣押了衛成公，送到周王都。晉文公請求周襄王將衛成公殺了，周襄王說：“不可。夫政自上下者也，上作政，而下行之不逆，故上下無怨。今叔父作政而不行，無乃不可乎？夫君臣無獄，今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”晉人于是放了衛成公。這是史籍中最早關于君臣、父子不得相訴的記載。②孔子曰：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”孔子把正直的道德納入“孝”與“慈”的范疇之中，認為“父為子隱，子為父隱”就具有“直”的品格了。但此時的“親親得相首匿”原則僅為人們的道德所認同，并未正式規定在法律當中。

秦始皇統一中國后，以法家思想為治國理論，推行嚴刑峻法。《睡虎地秦墓竹簡》中記載“夫有罪，妻先告，不收。妻膡（媵）臣妾、衣器當收不當？不當收。”秦律鼓勵告奸，妻子如果隱瞞丈夫的罪行，將被連坐問罪；相反，妻子如果告發丈夫的罪行，就可以不被連坐，并保住屬于自己的陪嫁奴婢、衣服、器具等財產。這種規定有悖仁義道德，苛刻且不得人心，因為必定不能實行太久。

“親親得相首匿”的名稱在漢代確定下來，指漢代法律所規定的直系親屬、三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隱瞞，不負有向官府告發的責任；對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責任。具體來說，“親親得相首匿”原則包括以下內容：卑幼首匿尊親長，不負刑事責任；尊親長首匿卑幼，除死罪上請減免外，其他也不負刑事責任。自漢宣帝以后，“親親得相首匿”即成為中國古代重要刑事法律原則之一，并為后世歷代封建王朝所沿襲。“親親得相首匿”原則以法律形式公布后，客觀上緩和了社會矛盾，促進了家庭和睦，給予人們親情的保護和寬容。但是“親親得相首匿”是一項義務，并非權利。哪怕處于公平、正義之心，為了維護他人的合法利益，也不可揭發親人，更不能大義滅親。由此可見，保護親情、尊重人性、保障人權并非當時立法之主要目的，而其根本動因是為了維護封建統治秩序和君權，維護社會的穩定。

唐代，“親親得相首匿”原則進一步得以完備、健全。在容隱范圍上，唐律的規定有明顯的擴大。既有按服制等級所定的“大功”以上親，也包括“同財共居”的家庭成員，還包括“服雖輕、論情重”的外祖父母、外孫、孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻。在此范圍內，所有人皆可相互容隱。除此之外，曲部、奴婢還可為主隱。與此范圍之外的親屬之間，雖無完全的容隱權，但即使相互隱匿罪行，也不同普通人一樣治罪，而是“減凡人三等”處理，③但犯謀反、謀大逆、謀叛三種重罪，“不用相隱之律，各從本條科斷。”④

到了清末，我國開始大規模效仿德、日法律制度進行修律。1906年，沈家本、伍廷芳編訂完成《刑事民事訴訟法》，其中《證人》一節一方面規定了證人作證的義務，另一方面在第241條又規定了“不得強迫親屬作證”。可見，清末的容隱制度賦予了證人作證或不作證的選擇，使“親親得相首匿”由義務變成了權利。這是“親親得相首匿”原則在中國法制史上的一個里程碑。

1935年民國政府頒布的《中華民國刑事訴訟法》對證人制度的規定更趨嚴密。該法第167條規定：證人有下列情形之一者，得拒絕證言：（1）現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長家屬者；（2）與被告或自訴人訂有婚約者；（3）與現為或曾為被告或自訴人之法定代理人，或現由或會由被告或自訴人為其法定代理人者。第168條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。第169條規定：證人為醫師、藥師、藥商、助產士、宗教師、律師辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人，或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受詢問者，除經本人允許外得拒絕證言。

2.新中國對此的相關規定

“親親得相首匿”制度，即親屬的拒絕作證權，自西周一直延續到民國時期，在新中國的立法中一度中斷。《中華人民共和國憲法》第33條第3款規定“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”理論上來說公民可以放棄權利，但必須履行義務。也就是說，在我國，證人沒有拒絕作證的權利。

按照 2002 年 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 77 條“證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言， 其證明力一般小于其他證人證言”的規定， 可以看出， 我國雖然并未賦予親屬證人拒絕作證的權利， 但是對有親屬關系的證人證言采取了不完全信任的態度， 即規定其證明力小于其他證人證言。

2012年通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這就在法律層面上確定了親屬的拒絕出庭作證權，不僅是對家庭親情的保護、社會穩定的維護，更是對自古有之的“親親得相首匿”原則的回歸。

二、各國關于親屬拒絕作證權的規定

拒絕作證權在國外也有著悠久的歷史。拒絕作證權其實是基于這樣一種理念，即案件的客觀真實并不是人們追求的惟一價值，不能為了案件的客觀真實而損害其它更高的價值。有時候法律上的真實比客觀真實更加重要。拒絕作證反映了一種防止公共權利對個人權利過度侵害的理念，充分維護了個人的尊嚴，保障了人的價值。它是一項更加人性化的規定。

親屬拒絕作證權在英美法國家的來源是，妻子沒有獨立于丈夫的人格和被告不能證明自己的延伸，它禁止提供不利于被告的和有利于被告的證言。⑤嚴格的證人范圍帶來的是審判中證據的減少。為發現案件真實，英國在19世紀已逐漸放開了這項規則，并演變為在除了部分犯罪之外，夫妻雙方可拒絕作出不利于對方的證言。美國憲法第五修正案中“任何人可以不證其罪”的原則在司法實踐中得到廣泛的應用。出于證人是當事人的證人，而非國家的證人的傳統，他們禁止檢察官強迫證人作證，被告人依然可以禁止配偶作出不利于自己的證言。在美國，婚姻特權包括拒絕提出不利對方的證據權和夫妻間的談話守秘權，但能夠證明夫妻間交談內容的其他人，可以在法庭中予以披露。可見，賦予夫妻和親屬之間的作證豁免權，是世界各國證據立法的普遍趨勢。這對于維持人們正常的倫理道德觀，不無益處。

在大陸法國家，他們更看重家庭而不僅是婚姻。因此對于拒絕作證的主體規定較之英美法系更為寬泛。⑥日本《民事訴訟法》第280條規定：關于可以使證人或下列的人遭致刑事上的追訴或處罰的證言，證人可以拒絕，關于可以使這些人蒙受恥辱的證言亦同：（1）證人的配偶、四親等內的血親或三親等內的姻親或與證人曾有此等親屬關系的；（2）證人的監護人或受證人監護的；（3）證人作為主人而侍奉的人。在日本，醫師、牙科醫師、助產士、護士、律師、代辦人、公證人、宗教在職人或擔任過這些職務的人，對由于受業務上的委托而得知的有關他人秘密的事實，有權拒絕提供證言。德國規定的親屬拒絕作證權范圍較廣，除律師、醫師、牧師等人外，還包括他們的業務輔助人員等，如果法官免除其拒絕作證義務時，則不得拒絕作證。德國《刑事訴訟法典》第52條規定：以下人員有權拒絕作證：（1）被指控人的訂婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關系己存在；（3）與被指控人現在或者曾經是直系姻親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員。德國《民事訴訟法》第384條規定，當對某些問題的回答，將會對證人或證人的有關親屬引起不名譽或使其因犯罪或違警行為而有受追訴的危險時，該證人有權拒絕作證。德國刑事訴訟法典對職務上特權規定的范圍更寬、更具體，除上述日本的職務拒絕作證的情形外，還包括法定代理人、專利代理人、宣過誓的會計員和查帳員、稅收顧問和指定的稅收代理人、藥劑師等。

三、“親親得相首匿”與人權保護

“親親得相首匿”原則在現代作為一項權利所透露出的人性光芒，使人們越來越注重對人權的保護，尤其是對家庭美德及穩定性的保護。

“親親相隱”制度是對人性的合理尊重，與刑法所追求的價值并不但互相違背，反而是相吻合的，具有引入的現實必要性，這突出體現在：第一，追求公正原則。公正原則是刑法追求的根本價值之一，其應有之義是 “法律不強人所難”。然 “徒法不足以自行”，法律價值實現在于法之有效適用，而法之有效適用又依賴于公民的遵守、服從和執行。為此，立法者在進行刑法制度設計時，要充分考慮其現實可行性，制定的法律不能強人所難。第二，符合謙抑性要求。陳興良教授認為，刑法有三個基本價值，分別是公正、謙抑與人道。刑法謙抑性要求對某種行為進行刑罰，如果同時存在無效果、太昂貴、可替代等三種情形，就可以對其不進行處罰，從而防止刑罰的濫用和膨脹。第三，符合自由原則。“親親相隱”符合自由原則，主要體現在其對社會秩序穩定的有效維護。 “親親相隱”充滿人性，包含溫情，增進了家庭成員之間感情，促進了家庭和諧穩定，家庭和諧穩定則意味社會秩序井然，社會秩序井然有序，也反過來讓人們可以充分享受自由。可見，刑法所追求的自由價值在 “親親相隱”中得以實現。⑦ “親親相隱”制度的法律化，使得個人、家庭與國家之間，各得其所。“親親相隱”制度符合現代刑訴法價值理念，只有富有人情的法律規范，其存在與適用才具有合理性。其實，我國現行法律中有 “親親相隱”的痕跡，如刑法中的 “告訴才處理”案件即是對近親屬 “容隱權”的尊重和特定犯罪的 “容隱”。這也說明 “親親相隱”在我國刑訴法中有其存在的合理性和必要性。⑧因此，在刑訴法中構建 “親親相隱”制度，找尋刑法失落之親情尤為重要。一部良法、一套行之有效法律體系應當是和人性相符合的，至少是不能沖突。

隨著人類文明的發展，社會變得和諧，人們之間充滿了越來越多的愛和信任。親情、愛情、友情成為了每個人在社會中最基本的依托，是每個人追求進步、不斷奮斗的重要力量源泉。人是感情動物，如果法律為了實現正義要求人們義無反顧地拋棄親情，讓親屬中一人來證實另一人的犯罪，那么人們將生活在無比的痛苦和掙扎之中。證實者也可能會付出慘重的名譽代價，使他們在社會中難以立足。如果一些個案的司法價值能讓位于家庭關系的和諧，避免將無辜的犯罪嫌疑人親屬置于指證犯罪的尷尬處境，法律將更具有文明和人性的光輝。

注釋：

①范忠信：《中西法律傳統中的“親親相隱”》，載于《中國社會科學》1997年第3期。

②李貴：《近親屬拒絕作證問題淺析》，載于《廣西青年干部學院學報》2012年第4期，第74～78頁。

③朱勇：《中國法制史》，北京：中國政法大學出版社，2008年8 月，第90～150頁。

④睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1990年。

⑤劉娟娟：《親屬拒絕作證權的立法分析》，載于《法制與社會》，2012年第10期，第289-290頁。

⑥劉娟娟：《親屬拒絕作證權的立法分析》，載于《法制與社會》，2012年第10期，第289-290頁。

⑦駱群：《親親相隱：刑事政策的人倫啟示》，載于《東方法學》，2010年第3期，第67-77頁。

⑧劉穎：《親親相隱制度的刑事立法化研究》，博士論文，沈陽師范大學，2013年。

作者簡介：

段政昱（1990— ），女，河南南陽人，中南民族大學2013級訴訟法學研究生。

（作者單位：中南民族大學）