依法治國關鍵是依法治官

葉竹盛

年過八旬的郭道暉是學界美稱“法治三老”之一。郭道暉早年參加革命，是解放前清華大學地下黨組織的成員。解放后留校工作，擔任清華大學黨委委員，但是在“反右”和“文革”中受到沖擊。改革開放后，郭道暉調入全國人大常委會法工委，參加立法工作和法學研究，參與了八二憲法和《民事訴訟法》等重要法律的起草工作。1989年后，郭道暉擔任法學界的權威雜志《中國法學》主編，發起、參與和弘揚了重大法治話題的討論。

郭道暉近年來頻繁在大眾媒體上撰文、接受采訪，是因為感覺到推動法治進步僅在法學界內部發聲還不夠，還應該面向社會，給社會啟蒙。他認為要建立法治國家，必須以法治社會為基礎，要打破過去那種國家和社會一元化的局面，給社會權力更大的發揮空間，以法治社會來推動法治國家的改革和進步。

“領導指示不可違，憲法違反無所謂”

《南風窗》：改革開放之初，法治建設的最大阻力可能來自于舊觀念和舊思維。例如1979年制定《中外合資經營企業法》時，一些高層領導就認為引進外資相當于復辟租借、出賣國土。應該靠什么來突破舊思維舊觀念的阻礙？

郭道暉：制定這個法律時，我剛好調到全國人大常委會工作。當時王漢斌（時任全國人大常委會法制委員會副秘書長）找到我，要我寫個材料，談列寧怎么論租讓制。當時這個法律遇到很大的阻力，彭真（時任全國人大常委會副委員長）就要求借用列寧和蘇聯的經驗來說服反對者。我查閱材料發現列寧曾指出，“如果我們不善于把外國資本吸收到租讓企業中來，就不能改善我們的經濟狀況。這雖然意味著會‘發展資本主義，但并不危險，租讓制只是一種租借合同，資本家只是在一定期限內是一部分國家財產的承租者，不是所有者，所有權仍屬于國家。”列寧的論述有助于消除引入外資的爭議。通過這個辦法，最后一些領導人的顧慮消除掉了，這部法律也就順利通過了。

因為舊思維和舊觀念，改革初期鬧的笑話還不少。例如當時由交通部起草《海上交通安全法》，部長拿著草案參加討論咨詢，草案中有一條規定，海上安全警察有違法行為也不受司法起訴與審判，他們應該例外。參會人員問，他們為什么能例外。部長回應說，警察頭戴大蓋帽，上面有國徽，審判他們不就是審判國徽嘛。他堅持要加入這條，后來還是彭真做的工作，才拿掉這條。

另外是1983年“嚴打”的時候，當時全國人大常委會第二天就要閉幕了，臨時收到《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》和《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》的草案。常委會很不滿意，早不來晚不來，我們要閉幕了你們才來，但是也沒辦法，還是匆忙通過了這兩個決定。“嚴打”的決定有很多后遺癥。當時《刑事訴訟法》規定，一審以后，有10天時間考慮上訴。嚴打的第二個決定中規定，上訴時間縮短為3天，實際上剝奪了被告的辯護權、上訴權，違反了憲法精神。當時社會治安的形勢比較嚴峻，所以才開展“嚴打”，但是“嚴打”也受到了“文革”遺留觀念的影響，比如規定要殺多少人，這是從“三反五反”開始的“傳統”。人不夠就要抓人湊數。比如說當時有流氓罪，抓到人，就算事情不大，也是槍斃。“嚴打”假如要重新審查的話，錯殺的人還真不少。

糾正這些問題最有用的辦法就是違憲審查，但是我在全國人大那些年，從來沒有見過常委會行使撤銷違憲法律法規的權力。假如發現某個行政法規不合適，有違憲違法的嫌疑，并不是根據規定撤銷，而是派一個法工委的干部和國務院的領導口頭打招呼，“唉，你那個行政法規有問題，趕快改一改”，以免傷面子。由于缺少違憲審查，憲法沒有權威，導致很多干部錯誤地認為，領導指示不可違，憲法違反無所謂，因為違反憲法不會受到懲處，而違反領導指示，官帽就有危險。

邁向實質法治階段

《南風窗》：如果說改革開放早期法治建設的最大阻力來自舊思維和舊觀念，當下的最大障礙來自哪里？

郭道暉：當前最大的障礙可以說是這十來年形成的權貴資本集團，或者說特殊利益集團。他們成為改革的阻力，或者說是把改革綁架了，朝有利于他們的方向改。現在習近平總書記講得很好，依法治國首先是依憲治國，依憲就是突出憲法的權威。法律也好，行政法規，地方性法規，違反憲法就要撤銷。現在有些行政法規，甚至一些規章、紅頭文件，要么超越了憲法法律規定的內容，要么超越憲法規定的立法程序。沒有法律首先制定法規，這是越權立法。還有侵權立法，一些法規規章不是保障公民自由、保障公民權利，而是侵犯公民權利。比如說過去有《拆遷條例》，規定在司法沒有做出審判以前，也可以去強拆，這就造成既成事實了。這樣的條例完全有利于地方政府和“土豪”（笑）。假如要改革就要侵犯他們利益，他們肯定不愿意。

《南風窗》：十八屆四中全會的《決定》強調，要健全憲法實施和監督制度，完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制。若總結過去30年的經驗，如何才能沖破特殊利益集團的阻礙？

郭道暉：現在要用“打老虎”的精神，根據憲法，違憲必究，建立違憲審查的機構和制度、程序。這次四中全會已經提到了，接下來我們要研究建立怎樣的憲法監督機構。法學界早就有很多建議。比如有人提出可以由最高人民法院進行違憲審查，或者在全國人大設立憲法委員會。我的建議是，政協也是我們國家的基本政治制度，也應該賦予他們一些實際的權力，可以賦予政協提請人大常委會進行違憲審查的提案權。政協的成員主要是知識界精英和退休的官員，賦予他們提案權，地位比較超然，也完全有這個能力。

《南風窗》：十八屆三中全會和四中全會的《決定》中包括了大量法治改革的舉措，要實現這些改革目標，需要什么條件？

郭道暉：四中全會的規定，我覺得總體上是好的，列出了180多項具體改革，說明并不是講空話。當然還要看舉措本身能不能形成制度，形成能夠執行的措施。如果把180項都落實了，法治就前進了一大步。假如這樣做了，中國的法治就可以說是從形式的法治進入了實質的法治階段。改革開放初期有一個16字方針——有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。這是從無法到有法。但是當時沒有討論“什么法”，是民主的法還是專制的法。現在要依憲執政，就是首先要依憲立法，要遵守公平正義這些原則，保障公民權利，限制國家權力。如果這些原則都能得到實施，我們的法治就能上一個臺階，甚至發展到一個新的階段。這些都有待觀察，有待努力，而且有待克服那些反對改革的阻力。

《南風窗》：改革的阻礙者未必會自動退出，并且新一輪法治改革的涉及面更廣更深刻，那么應該如何保持改革的動力？

郭道暉：要真正落實和推進中國的法治建設，我的觀點還是要真正建立法治社會。這個問題十八屆三中全會已經提出了，法治國家、法治政府、法治社會要一體建設。實行改革開放到市場經濟以來，國家和社會已經二元化了。過去是一元的，社會是國家的社會，國家就代表社會，社會沒有獨立的地位，也沒有掌握獨立的資源，一切資源都在國家手中。市場經濟后，社會也掌握了一定的資源，包括物資資源、文化資源、精神資源等等，就對社會對國家有影響力有支配力。

假如說能夠依靠社會，以它為基礎和動力，推動法治國家的建設，推動法治國家的改革，去打破利益特權集團的阻力，我們就有希望。現在老百姓也在成長，當領導比以前不容易，因為他們面對的不是過去的順民、子民，不是那種聽話的群眾。現在是懂得法治，懂得自己有哪些權利，積極參與國家政治的群眾，所以不是很好領導。作為領導人，作為執政黨，都要與時俱進，所以現在提法治思維法治方式就很好。

要依法治官依法治權

《南風窗》：怎樣才能激發出社會力量？

郭道暉：四中全會雖然提出了法治社會的說法，但是我覺得討論還不夠。現在很多人，包括一些領導人和干部，把法治社會理解成教育公民守法，把法治社會僅僅當作一個守法的社會。當然守法社會是法治社會的一個前提條件，是必要條件，但不是充分條件。現代社會是民主、自治、法治的社會，它不僅要用法來管理自己，包括國家的法、社會的習慣等等，而且要管理國家、監督國家。馬克思講公民權就是公民參與國家事務的權利，公民就是“公人”——公共的人，公民權利必須得到保障，公民反過來要管政府。后面這個意義沒有討論，被規避了。以社會權力來監督國家權力，這樣來理解法治國家、法治政府和法治社會的一體建設才是完整的。社會權力要補充國家權力沒有做的或者不愿意做的。西方國家的“三權分立”還是國家權力之間的制約，防止國家腐敗。但是靠國家機器內部的制約還不夠，還應該發揮社會的力量，因為人民是站在國家機器之外的，可以補充和監督國家權力。所以，單建立法治國家是建立不起來的，要有法治社會這個基礎。沒有法治社會就沒有真正的民主法治的國家。

《南風窗》：如何才能改變官員的法治意識？法治社會為什么重要？普通人如何才能接受法治精神和法治信仰？

郭道暉：現在不是設立了“憲法日”嗎？這就是最好的辦法。憲法日首先要教育干部提高憲法意識。那么怎么教育？要拿案例來教育。建議公布幾個違憲的案例，而且加以追究，就會引起很大的震動，就會感覺到憲法不可侵犯，憲法的權威不忽視，憲法權威才可以樹立起來。人民也可以說，我是依據憲法來監督你。教育的對象應該主要是干部、官員。依法治國關鍵是依法治宮，依法治權，唐太宗也說過，治國重在治吏。

（摘自《南風窗》）