論媒體的廣告審查義務

文/李 軼

媒體廣告侵權案件大量發生，媒體侵權的認定以其未盡廣告審查義務為前提。對于如此重要的問題，我國現行法律并未規定，理論上對其研究也頗為薄弱。本文拋磚引玉，對媒體的廣告審查義務及相關問題進行探討，以期對媒體侵權責任的認定有所助益。

一、未盡審查義務是媒體承擔廣告侵權責任的前提

媒體需要為虛假廣告給他人造成的損害承擔賠償責任，這是共識。但是，媒體承擔過錯責任、推定過錯還是無過錯責任尚無定論。《廣告法》采用的是過錯責任（第38條2款），《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）采用了無過錯責任（第45條）。過錯責任是指行為人違反民事義務并致他人損害時，應以過錯作為責任的要件和確定責任范圍的依據的責任。無過錯責任原則是指依照法律規定不以當事人的主觀過錯為構成侵權行為的必備要件的歸責原則，即不論當事人在主觀上有沒有過錯，都應當承擔民事責任。筆者建議采用推定過錯責任。

首先，廣告侵權責任采用無過錯責任過于嚴格。無過錯責任主要適用于高度危險作業、環境侵權等高危險行業。因為這些高危險行業的存在給社會帶來巨大風險，受害者面對這些風險是無法躲避的，投資者從中能獲得高額回報，只有他們可以控制這些風險，并通過保險制度把這些風險分散到全社會，所以現代國家才對這些高危險行業采用無過錯責任。廣告侵權不具有這些特殊侵權所具有的高風險、不可規避和風險分散等特征，而且真正造成損害的是廣告產品和服務，廣告不過是這些產品和服務的附帶物，它只是宣傳或者擴大宣傳了這些產品和服務，使人知曉或者誤解了產品和服務，讓其承擔無過錯責任顯然太過苛刻。

其次，廣告從業者承擔一般的過錯責任對受害者也不公平。與媒體、廣告主、廣告經營者、廣告推薦者等因廣告組成的龐大利益集團相比，受害者是弱勢群體，無從知曉這個利益集團的內部關系，讓受害者去證明廣告責任方的過錯非常困難，所以媒體承擔推定過錯責任最相宜。

如果媒體能證明自己無過錯，可以免除侵權責任。媒體的過錯該如何判斷呢？一般認為，應注意、能注意而沒注意就是有過錯，即違反注意義務就是有過錯。在廣告侵權中，媒體的注意義務就是廣告審查義務。媒體未盡到審查義務時需要為廣告造成的損害承擔賠償責任。關于媒體廣告審查的注意標準，筆者認為其要盡到善良管理人的注意義務，即媒體要達到同行業的平均認知水平，且出于善良目的。首先，媒體是受眾關注的受益者，有責任盡自己所能為受眾的人身財產安全負責；其次，媒體與其他廣告當事人共同實施廣告行為，而受眾卻沒有任何機會參與其中，只能被動接受廣告，處于絕對弱者地位；最后，廣告對于媒體來說是其專業的一部分，媒體具備相應的廣告常識，也有能力控制廣告的風險。

二、媒體的審查義務與行政機構的審查義務

廣告審查分為行政審查與媒體審查。我國現行法律規定了行政審查義務（《廣告法》第34條），但未規定媒體的廣告審查義務。而對于媒體的廣告審查，2004年國家工商管理總局發布《關于廣告審查員管理工作若干問題的指導意見(試行)》，從行政管理的角度明確了媒體對于廣告所具有的審查義務。

行政機構的審查義務與媒體的審查義務之間的關系應做如下理解。第一，行政機構的審查義務來源于政府對廣告市場的管理需要；而媒體的審查義務是出于保護受眾的目的，主要意義在民事責任方面，即未盡到審查義務的媒體需要為廣告侵權承擔賠償責任。第二，對于行政機構負有審查義務的廣告，媒體不再負有審查義務。因為，媒體不具有管理國家的行政職能，當然不能行使國家權力。在廣告審查上，行政機構能夠審查的事項一定遠遠超過媒體，這意味著行政機構的審查結果從理論上來說比媒體更加可靠。如果行政機構已經審查過的廣告要求媒體再行審查，純粹是浪費資源。所以對于行政機構審查過的廣告造成的侵權，媒體不存在過錯，無需為廣告侵權承擔責任，其賠償責任應該由負有審查義務的行政機構承擔。

行政機構該對哪些廣告負有審查義務，必須由人民代表大會和人大常委會制定的狹義法律規定。因為廣告行政審查是對新聞自由的限制，限制新聞自由的事項必須由立法機構規定，不能由行政部門自行決定。

媒體在發布與行政機構審查有關的廣告時，有以下兩個問題值得注意：一是發布需要行政機構審查而未經審查的廣告，一旦廣告構成侵權，不論媒體在發布廣告時是何種主觀狀態，都需要為損害承擔賠償責任，不得以不知道法律規定某類廣告需要行政審查而免責，因為媒體有義務知道哪些廣告需要行政機構審查。二是發布無須行政機構審查但進行了審查的廣告，如果媒體對此類廣告進行了審查，并盡到了善良管理人注意義務，則媒體不需對此類廣告造成的損害承擔責任。如果未對此類廣告進行審查就予以發布，媒體是否要承擔責任需要依其主觀心態來判斷：當媒體故意對此類廣告予以發布，則需要為廣告侵權承擔責任；當媒體基于重大過失不知道此類廣告行政機構無審查義務，也需要為廣告侵權承擔責任，因為重大過失幾近于故意，理論上經常將故意和重大過失并列；當媒體非出于故意和重大過失發布了此類廣告時，則無需對廣告造成的損害承擔責任。

三、媒體廣告審查的內容

國家工商總局對不同類型廣告的審查內容有不同的規定，這些規定對媒體不具有約束力，但可以借鑒。媒體一般需對以下事項做出審查：查驗各類廣告證明文件的真實性、合法性、有效性；核實廣告內容的真實性、合法性；檢查廣告形式是否符合有關規定；審查廣告整體效果，確認其不致引起消費者的誤解；檢查廣告是否符合社會主義精神文明建設的要求，等等。

媒體對廣告的審查應是形式審查還是實質審查尚有爭議。所謂形式審查是只對廣告主、廣告經營者提供的證明文件進行審查，查驗其是否虛假或者是否有其他不合法的情形；實質審查是指除證明文件外，還需要對資料是否與真實情況相符進行審查。國家工商總局要求媒體做實質審查，《國家工商行政管理局關于〈廣告法〉執行中有關問題的答復》（工商廣字〔1998〕第21號）（以下簡稱《答復》）中指出，《廣告法》第27條中的“核實廣告內容”是指廣告經營者、廣告發布者在依據法律、行政法規查驗有關證明文件以外，履行核實廣告內容的義務，并承擔相應的責任，以確保廣告內容真實、合法。但是，國家工商總局不享有解釋法律的權力，因而這個《答復》不是有權解釋，對法院不具有約束力。法院態度則不盡相同，有認為只需盡到形式審查義務的，也有認為需要盡到實質審查義務的。

筆者認為媒體應當對廣告進行形式審查。首先，作為廣告的發布者，媒體與廣告主和廣告經營者之間的關系是合同關系，沒有行政上的隸屬關系，如果對廣告進行實質審查，除需要基本資料外，還需要廣告主和廣告經營者提供其他材料來證明這些材料是否與事實相符，這已經大大超出了作為平等主體的合同一方當事人之間的關系范疇，媒體沒有這個權力。其次，廣告的制作是一項技術性很強的工作，即便是廣告審查員，也不可能既是藥品專家又是食品專家等，他們沒有能力對廣告主、廣告發布者出示的每一項廣告的真實情況做出正確判斷。而且媒體面對的廣告數量巨大，也沒有足夠的時間和精力對廣告做出實質審查。再次，媒體在廣告中已經承擔了應該承擔的法律責任。媒體作為發布者與廣告主、廣告經營者和廣告推薦者要承擔連帶賠償責任，在不能提供廣告主、廣告經營者的地址和名稱時還要承擔替代責任。如果讓媒體承擔實質審查義務，媒體就很難證明自己沒有過錯，在廣告侵權中就幾乎沒有免除侵權責任的可能，這樣的責任對于媒體而言過重了。最后，需要為媒體保留必要的生存空間，媒體有其存在的社會價值，不宜要求媒體承擔過重的審查義務。

四、媒體未盡廣告審查義務的賠償責任

在媒體廣告侵權的賠償責任方面，《廣告法》第38條和《消保法》第45條的規定也是不同的，《廣告法》規定媒體對于虛假廣告造成的損害需要與廣告主承擔連帶責任，如果不能提供廣告主的真實名稱和地址則承擔全部民事責任。而《消保法》規定媒體只在以下兩種情形承擔責任：一是不能提供經營者真實名稱、地址和有效聯系方式時承擔賠償責任，但未明確承擔全部還是部分責任；二是在發布關系消費者健康的商品和服務的虛假廣告時，才與經營者一起承擔連帶責任。這些不同表明，立法者在如何界定廣告侵權的賠償責任上尚無確定意見。筆者認為，媒體未盡到審查義務的賠償責任應從以下三方面來界定。

第一，廣告責任不能混同與產品或者服務責任，廣告責任是與產品和服務相獨立的責任。廣告是因虛假而承擔責任，而產品和服務是因缺陷而承擔責任。

第二，廣告責任原則上是連帶責任。廣告從設計、制作到發布是一個整體過程，參與這個過程的主體與廣告主一起，都需要為虛假廣告造成的損害承擔連帶責任。廣告侵權行為符合共同侵權的特征，理論上對于共同侵權的“共同”向有“主觀關聯共同”與“客觀關聯共同”，前者強調加害者之間需要具有“意思聯絡”，后者則強調當事人之間只需要具備“行為關聯”即可。《侵權責任法》未明確表態采用何種理論，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定，“共同故意”或者“共同過失”構成共同侵權，“侵害行為直接結合發生同一損害后果”也構成共同侵權。從這一司法解釋可以看出，最高人民法院并未將構成侵權限于“意思聯絡”，而是兼“客觀關聯共同”。廣告侵權符合“侵權行為直接結合發生同一損害后果”的特征，缺少任何參與者，廣告都無法到達消費者。需要特別強調的是，承擔廣告連帶責任的主體是參與廣告的各方當事人，不包括其他主體。

第三，廣告責任主體與主責任主體一起承擔連帶責任。主責任是指廣告中的產品和服務的提供者對于產品和服務造成損害應當承擔的責任。我國《廣告法》第38條明確規定廣告責任主體與主責任主體需要為廣告侵權承擔連帶責任，只是立法者并未嚴格區分廣告責任與主責任。這是合理的，因為他們的行為符合最高人民法院規定的“侵權行為直接結合發生同一損害后果”的特征。

在廣告侵權責任與主責任競合時，有兩個問題值得關注。首先，廣告責任的賠償數額。廣告責任其實是主責任的附屬責任，真正造成損害的是主責任主體，廣告不過是起到一個推波助瀾的作用。所以在競合時，對廣告主體承擔的賠償數額應當予以限制，可以考慮是廣告費的5～10倍為宜。因為在許多大規模的侵權如產品侵權中，賠償數額常常在億元以上，媒體無力承擔如此巨額賠償，而且真正造成損害的主要是產品本身而不是廣告。其次，《廣告法》規定，媒體無法提供主責任主體的具體信息時要承擔全部的賠償責任，《消保法》也有相似的規定，只是將“全部”字樣取消，但也可以解釋為全部賠償責任，否則該條款就不具有單獨規定的價值。筆者認為，此規定還是比較合理的，“全部”賠償責任已經帶有懲罰性賠償的性質，考慮到廣告主體對于廣告負有審查義務，如果對廣告主一無所知，媒體確實太不負責任，主觀惡性已經很強了，所以可以考慮保留帶有懲罰性質的全部賠償責任。

[1]李軼．構建合理的廣告侵權責任制度[J]．河北大學學報：哲學社會科學版，2012(6)．

[2]馮海波，趙克．媒體在廣告侵權中的責任探析[J]．法律適用，2010(5)．

[3]張新寶．侵權責任法原理[M]．北京： 中國人民人學出版社，2005年．