年底雙薪能否代替年終獎等

年底雙薪能否代替年終獎

小 保：

我所在的某成品制衣公司對員工年底雙薪（或“十三薪”）和年終獎發放做出明確制度規定：每年12月底計發雙薪，次年3月底計發年終獎。但對每年年初離職員工，該公司則規定：只發雙薪，不再計發年終獎。2015年春節前夕，我向公司遞交書面辭職書，并于春節過后的2月25日離職。4月初，我得知原所在公司為在職員工計發了1.8萬元至3萬元不等的年終獎，遂要求公司予以補發年終獎。公司以公司有制度規定為由拒絕了我的要求。

劉艷欣

劉艷欣：

年終獎金與年底雙薪（或“十三薪”）雖然都屬于勞動報酬，都屬于工資總額的范圍，但兩者具有截然不同的區別：年底雙薪其實還是工資，和一般的月薪是同種性質，年底最后一月固定發放的，發放數額、方式、時間都是確定的，年底雙薪已經脫離了獎金的性質，成為勞動者應得的勞動報酬，相當于把每月工資預留一部分留待12月份統一固定發放。既然公司有此明確規定，那么，年底12月份員工仍在職就能獲得雙份工資。而年終獎則是一種獎金，是對員工全年勞動的超額勞動報酬，與每月固定月薪、“十三薪”沒有關系，該公司以制度形式規定“每年年初離職員工不再計發年終獎”、以年底雙薪（或“十三薪”）代替年終獎沒有法律依據。只要你所在公司給員工計發了2014年年終獎，那么，就應按照同工同酬法律規定，給付你相應的年終獎。

小 保

強行解聘，員工能否索要賠償金

小 保：

公司的規章制度及勞動合同中均明確規定，一個月內遲到5次以上，屬于嚴重違紀，公司有權單方解除勞動合同。三個月前，我由于家中房屋裝修，曾有6次遲到記錄。近日，公司據此作出了將我解聘的決定，并將決定通知了工會。工會見我不愿被解聘，出于同情，以事出有因、處理過重為由，建議公司再給我一次改正的機會。可公司卻不予采納，并再次書面告知工會。我以公司違規解除勞動合同為由，向本地勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求公司支付違法解除勞動合同的賠償金，近日該訴求也被駁回。請問：這到底是為什么？

張艷蘭

張艷蘭：

公司和勞動人事爭議仲裁委員會的處理決定并無不當。

《勞動合同法》第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”即勞動者要想獲得賠償金，必須以“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同”為前提。而本案公司解除與你的勞動合同的行為并不違法：一方面，《勞動合同法》第三十九條第一款第（二）項規定，勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度的”，用人單位可以解除勞動合同。正因為公司的規章制度及與你的勞動合同中均明確規定，一個月內遲到5次以上的，屬于嚴重違紀，公司有權單方解除勞動合同，而你卻在一個月內6次遲到，且理由只是由于家中房屋裝修，需要購買材料，即并非具有正當理由，從而決定了公司的行為當屬合法有效。另一方面，《勞動合同法》第四十三條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。”從中可以看出，“事先將理由通知工會”只是一個征求意見的程序，并不等于用人單位解除勞動合同必須經過工會審批，否則便屬于無效，便構成違法解除勞動合同。即對于工會提出的意見或建議，用人單位認為正確的，應當予以采納；認為不能成立的，則可以拒絕。正因為工會之所以不同意公司解除與你的勞動合同，只是基于對你的同情，而認為事出有因、處理過重，并不是由于該決定“違反法律、行政法規規定或者勞動合同”，且公司已經再次告知工會，也就意味著這并不能影響公司與你解除勞動合同。

小 保

非法經營，也需承擔工傷責任

小 保：

半年前，我在上班期間，由于電熱水器突然爆炸而嚴重受傷，雖花去20余萬元醫療費用，但卻落下了七級傷殘。如今，公司盡管同意承擔我的醫療費用，但面對我的傷殘賠償請求卻不予理會，理由是公司一直無營業執照，也沒有經過當地主管部門登記、備案，屬于非法經營，而《工傷保險條例》只是規定合法經營的用人單位具有為員工辦理工傷保險的義務，并沒有要求非法經營的單位具有同樣的義務，即由于我的情形不在工傷之列，自然也就無權要求公司承擔傷殘賠償責任。請問：公司說法對嗎？

黃秀雅

黃秀雅：

公司的說法是錯誤的，即其雖無需承擔工傷賠償責任，但必須向你支付醫療費用和一次性賠償金。

一方面，公司對你屬于非法用工。《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。”公司無營業執照，也沒有經過當地主管部門登記、備案，而你恰恰是在工作過程中受到傷害，明顯與之吻合。另一方面，公司應當向你支付一次性賠償金。《工傷保險條例》第六十六條規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。”即你雖不能獲得工傷保險待遇，但并不等于公司便無需對你的傷殘承擔賠償責任，而是應當向你作出“一次性賠償”。這里的“一次性賠償”包括受傷職工治療期間的費用和一次性賠償金。治療費用應當據實計算，一次性賠償金則按以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級傷殘的為賠償基數的14倍，三級傷殘的為賠償基數的12倍，四級傷殘的為賠償基數的10倍，五級傷殘的為賠償基數的8倍，六級傷殘的為賠償基數的6倍，七級傷殘的為賠償基數的4倍，八級傷殘的為賠償基數的3倍，九級傷殘的為賠償基數的2倍，十級傷殘的為賠償基數的1倍。也就是說，公司不僅應當承擔你的醫療費用，而且還必須以事故發生時，其所在地工傷保險統籌的上年度職工年平均工資為基數，向你支付4倍的一次性賠償金。

小 保

提前離職能否領取年終獎

小 保：

我大學畢業后，被一家職業專科學校聘為合同制教師。雙方于2012年9月初簽訂了三年期勞動合同，約定月工資（含獎金、各種保險金）3800元，年終獎視情況發放，原則上相當于教師本人一個月工資。在該學校工作到2014年11月初時，我向單位遞交了辭職申請。雙方結算時，我提出應給付本年度10個月相應的年終獎。可學校認為，學校制度有明確的規定：“年終獎發放范圍為在冊職工”，凡發放年終獎時離職者不發給年終獎。2015年元旦上班后，我得知原職業專科學校2014年年終獎的發放標準為在冊員工本人一個月的工資。我再次通過電話聯系校方，要求給付3170元年終獎（相當于本人月工資的10/12）。可校方依然以“年終獎發放范圍為在冊職工”為由，拒絕我的要求。用人單位以制度規定拒絕提前離職員工年終獎有法律依據嗎？

吳小溪

吳小溪：

該學校關于“年終獎發放范圍為在冊職工”之制定，因違反法律規定而不具有法律效力。《勞動法》第四十六條：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”國家統計局《關于工資總額組成的規定》第三條、第四條、第七條規定：工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額，包括獎金；獎金包括生產獎；生產獎包括年終獎（勞動分紅）等。由此可見，年終獎也是工資的組成部分，用人單位發放年終獎，不得違反勞動法律法規。如果勞動合同或者公司規章制度里面有確定的年終獎數額，那么只要同樣付出了勞動，離職勞動者應該得到相應的年終獎。如果公司規章制度和勞動合同都沒有對年終獎進行明確規定，按照同工同酬的原則，也應當向職工支付年終獎。據此，你可通過仲裁維護自己的權益。

小 保

擅自招聘，能否拒付工資

小 保：

三個月前，一家公司的銷售部在網上發布招聘啟事稱：受公司委托，招聘業務員10名，月工資為底薪1500元加提成。我們被錄用后，至今都沒有領取到工資。面對我們索要工資的請求，銷售部負責人以該部沒有獨立的法人資格，也沒有可供支配的自主資金為由，讓我們去找公司。而公司認為，招聘業務員是銷售部為完成內部考評任務而擅自進行的，并未向公司報告，也沒有得到公司的批準，公司既未與我們達成口頭協議，更未簽訂書面勞動合同，因而彼此之間不存在勞動關系，公司自然沒有向我們發放工資的義務。請問：公司的說法對嗎？

朱梅芳等

朱梅芳等：

公司的說法是錯誤的，其必須向你們支付工資。

一方面，你們與銷售部的約定對公司具有約束力。《合同法》第四十九條、第四十三條分別規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”即雖然銷售部的招聘沒有得到公司批準，其以公司的名義發布啟事乃至實施招聘，屬于超越職權，事后也一直沒有得到公司的明確認可，其行為的確構成無權代理，但這并不等于你們與銷售部的約定便對公司沒有任何約束力，因為銷售部的一系列行為屬于經營活動之一，只要你們有理由相信銷售部的行為代表公司，公司便照樣難辭其咎。而從本案情形看，你們構成“有理由相信”：銷售部以公司的名義發布招聘啟事，公司應當知道卻沒有否決；在你們從事工作的三個月時間里，公司明知你們的存在卻沒有提出異議；你們不知道也無法真正了解到銷售部系無權代理，之所以應聘并開展工作，只是根據外部表象認為其確實代表公司，即具有主觀上的善意。另一方面，你們與公司之間已經存在勞動關系。《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”正因為你們與公司均具有法定的主體資格，且你們已經執行公司對銷售部所規定的規章制度，從事的銷售工作屬于公司整個經營的一部分，決定了公司不能借口沒有與你們達成口頭或書面協議而推卸責任。

小 保

被違規解聘，進行網絡“辱罵戰”也屬侵權

小 保：

一個月前，由于公司職工周某醉酒上班，且與工友發生沖突并大打出手。為了嚴肅公司規章制度，我作為公司經理，于次日召開相關負責人會議，決定當即解除與周某的勞動合同。周某以公司沒有提前30日書面通知或者額外支付一個月工資，屬違法解除勞動合同為由抗辯，但我置之不理。為此，周某遂捏造事實，利用微博、微信，指名道姓地對我加以辱罵、誹謗，還披露了我的詳細家庭住址、聯系電話。一些不明真相者也跟帖對我進行攻擊，甚至打電話對我橫加指責。鑒于身心受到嚴重傷害，我曾要求周某停止侵害、消除影響，但周某卻表示其有言論自由，我無權干涉。請問：周某行為是否構成侵權？

陸梅珍

陸梅珍：

周某侵犯了你的名譽權。

《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第七條規定：“是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。以書面或者口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權。對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”周某之舉具備了承擔侵權責任的構成要件：一方面，你的名譽已受到貶損。即已經被人攻擊，甚至被打電話橫加指責，而所有的負面評價與指責，使你的身心受到了嚴重傷害。另一方面，周某的行為違法。雖然《憲法》第三十五條規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，即網民具有在微博、微信上撰寫文章、發表言論的自由權。但自由并不等于不受任何法律限制，而是同樣必須以遵守法律，不侵害他人的合法權益為前提。因為《民法通則》第一百零一條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”也就是說，盡管公司在解除與周某勞動合同的程序上確實存在不當，但也應當通過正當、合法途徑加以解決，而不得“以毒攻毒”。其基于報復目的，捏造事實，公開通過微博、微信進行對你的“辱罵戰”，并將你的詳細家庭住址、電話號碼等個人隱私公之于眾，明顯與之相違。再一方面，周某的行為與你的損害之間具有因果關系。即后者為前者所引起，沒有前者便沒有后者。第四方面，周某具有過錯。周某明知自己在微博、微信上發布對你進行侮辱、誹謗的虛假信息，極易造成你的名譽損害，卻不管不顧，主觀惡意十分明顯。

小 保

職工違紀與客戶發生沖突受傷，能否享受

工傷待遇

小 保

三個月前，我因為被戀愛多年的男友拋棄而心情不好，以至于對前來辦理業務的客戶李某態度冷淡，甚至有點不近人情。李某對我指責后，我更是難于抑制，雙方由此發生沖突。李某一氣之下，抄起旁邊的電話機砸向我頭部，致使我住院50余天，花去13萬余元醫療費用，還落下七級傷殘。近日，李某被法院以故意傷害罪判處了刑罰和刑事附帶民事賠償。可當我要求公司承擔工傷賠償責任時，卻被告知由于我嚴重違反公司紀律，且對傷害的發生存在過錯，加之已從李某處獲得賠償，因而不構成工傷，更無權向其索要賠償。請問：公司的說法對嗎？

羅淑欣

羅淑欣：

公司的說法是錯誤的，其必須承擔工傷賠償責任。

一方面，你的情形同樣構成工傷。《工傷保險條例》第十四條第（三）項和第十六條分別規定：“在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”，應當認定為工傷。“職工符合本條例第十四條、第十五條的規定，但是有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自殘或者自殺的。”也就是說只要是在工作時間、工作地點受到暴力傷害，且不在所列三種情形之內，就應當認定為工傷。正因為你所受到的暴力傷害發生在上班期間和工作地點，且與履行工作職責存在關聯，決定了你雖有過錯甚至違反公司的紀律，但這并不等于你屬于“故意犯罪”或“自殘”等，即公司不能借此來否定工傷。另一方面，你仍然有權享受工傷待遇。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第八條規定：“職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的，人民法院應予支持。職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經支付的醫療費用除外。”即工傷員工有權同時享受來自第三人的侵權賠償和工傷賠償，公司不能因為你已經從李某處獲得侵權賠償而否定自身的工傷賠償責任，只能對你違反規章制度的行為另行給予適當的處罰。

小 保

雖有意外傷害保險，工傷賠償責任也必須承擔

小 保：

我所在公司考慮到為全體職工辦理工傷保險費用較高，遂決定只給工作滿三年的職工辦理工傷保險，不滿三年的則只購買人身意外傷害險，而我屬于后者。三個月前，我在上班期間因操作不慎，造成左手被砸，落下九級傷殘。近日，我基于公司沒有為我辦理工傷保險，遂要求公司承擔28800元一次性傷殘補助金（9個月的本人工資），但公司以其為我保了人身意外傷害保險，而保險公司已經向我理賠為由拒絕。請問：公司的理由成立嗎？

宋春芳

宋春芳：

公司的理由不能成立，其仍應支付一次性傷殘補助金。

一方面，公司不應將工傷保險等同于意外傷害險。工傷保險是國家為在生產經營中遭受事故傷害和患職業疾病的勞動者及親屬提供醫療救治、生活保障、經濟補償、醫療和職業康復等物質幫助的社會保障制度。這種保險具有強制性，屬于政府的行政行為，一旦出現對應事故，則從國家統一管理的社保基金支付賠償金。而意外傷害險是指當身體和生命受到外來的意外傷害后，受益人可以根據保險合同的約定和投保金額，從保險公司獲取相應的賠償。該保險不存在強制性，屬于純粹的商業行為，理賠費用來源于保險公司收取的保費。即對于前者，任何用人單位都必須無條件辦理；而對于后者，用人單位可以投保，也可以不投保。同時，兩者互不取代。因為原勞動和社會保障部辦公廳《關于參加商業保險中的人身意外傷害險后是否還應當參加工傷保險問題的復函》中規定：“按照《勞動法》第七十二條‘用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費的規定，中國境內的企業無論是否參加了商業保險中的人身意外傷害保險，都必須參加工傷保險，并依法繳納工傷保險費。人身意外傷害險不能替代工傷保險。企業在參加工傷保險的同時，可根據本單位的實際情況，為職工辦理人身意外傷害保險。”也就是說，公司為你投保的意外傷害險，雖并沒有為法律所禁止，甚至為國家所倡導，但只能算是公司在法律強制性規定之外給你的一種福利，公司在與此同時，仍必須為你辦理工傷保險。再一方面，公司必須承擔賠償責任。因為《工傷保險條例》第六十二條第二款已經規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”

小 保

（以上四則問題由江西省興國縣人民法院顏東岳解答）