有限公司股權善意取得的規范分析

馮 威

有限公司股權善意取得的規范分析

馮 威*

《關于適用〈中國人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》第25條和第27條規定了股權善意取得制度。股權變動采意思主義，股權轉讓合同生效，股權變動即在轉讓人與受讓人之間生效。股權的善意取得類推適用不動產善意取得的規定，但在構成要件上存在細微的差別。股權善意取得的具體情形需要具體分析：“名義股東”是公司真正股東，其處分股權不適用善意取得的規定；在“一股二賣”的情形要分內部轉讓與外部轉讓，在內部轉讓中，在股東名冊未變更之前“一股二賣”受讓人可以善意取得股權，在外部轉讓的情形，在股權轉讓未變更工商登記之前受讓人均可以善意取得股權；在股權轉讓變更工商登記后及轉讓人偽造文書制造虛假股權工商登記時，受讓人不能善意取得股權。股權質押的情形也可能發生股權質權的善意取得。

股權變動 意思主義 善意取得 “一股二賣”

一、問題之提出

善意取得指無處分權人將其動產或不動產轉讓給受讓人，如果受讓人取得該財產時出于善意，則受讓人依法取得對該財產的所有權或他物權。*王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第431～432頁。《物權法》第106條統一規定了動產與不動產的善意取得，那么股權轉讓能否適用善意取得的規定？德國2008年修訂《有限責任公司法》(GmbHG)時增設第16條第3款*《德國有限公司法》第16條第3款規定：“如果無權利的讓與人作為營業份額的持有人被載入商事登記簿中的股東名單，受讓人可以通過法律行為有效地從無權利人手中取得營業份額或者該份額上的權利。受讓之時股東名單關于營業份額的錯誤記載持續的時間少于三年，并且該錯誤不可歸責于權利人的，不適用此規定。此外，受讓人知道權利瑕疵或者因重大過失不知道的，或者股東名單中附有異議登記的，不適用善意取得。異議登記可以基于假處分或者基于其權利被提出異議的人同意而作出。為此，不必證實異議人的權利受到危害。”參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2004年版，第33頁。，正式規定了股權取得的制度(bona fide acquisition)。*Christian Altgen，The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, q German Law Journal(2008)1141-1154.2011年最高人民法院公布《關于適用〈中國人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(法釋[2011]3號)(以下稱“《司法解釋三》”)，其第25條*《司法解釋三》第25條第1款規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”因《公司法》(國家主席令2013年8號)及《最高人民法院關于修改關于〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定的決定》(法釋[2014]2號)的修改，本文所引條文均為修改后的條文，特此說明。和27條*《司法解釋三》第27條第1款規定：“股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”規定了股權善意取得——“參照物權法106條的規定處理”。《司法解釋三》正式規定了股權善意取得的制度。

股權分為股份公司的股權與有限公司的股權，股權的善意取得需要區分兩者，分別作出判斷。股份公司的股票分為記名股票與無記名股票，前者實行背書轉讓，后者交付轉讓，其按《物權法》第106條物權善意取得的規定處理爭議不大。關于有限公司的股權如何善意取得這一問題，學界最近有較多的研究且爭議較大，如有學者質疑有限公司股權善意取得與有限公司的人合性相悖，*參見陳彥晶：“有限責任公司善意取得質疑”，載《青海社會科學》2011年第3期，第112～117頁。還有學者認為基于規范分析的結果，有限公司的股權根本無法善意取得，司法解釋規定的其實是出讓股東的反悔權，對于受讓股東極不公平。*參見王涌：“股權如何善意取得？——關于〈公司法〉司法解釋三地28條的疑問”，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第12期，第30～34頁。規范分析的結果真的是有限公司的股權不能適用善意取得嗎？有限公司股權善意取得與有限公司特有的制度如何協調？如果有限公司的股權能善意取得，又有哪些具體情形及需要滿足哪些構成要件？本文基于對《公司法》、《司法解釋三》及《物權法》的相關規范的分析來回答以上問題。

二、股權變動模式與股權善意取得

股權變動模式*如前文所述，本文主要討論有限公司股權的善意取得，故后文為了行文的方便，如無特別的說明，“股權”均指“有限責任公司的股權”。對股權善意取得的構成要件及適用范圍的大小有很大的影響，*至于不同的變動模式如何影響善意取得的構成要件和適用范圍，本文將在后文詳述。因此在探討股權善意取得的具體構成要件之前必須對股權變動模式進行界定，而要討論股權的變動模式又不得不回到我國的物權變動模式。

(一)股權變動模式：意思主義

為了行文的方便，有必要先對物權變動的模式做簡要的論述。物權變動的模式主要分為“形式主義”、“意思主義”及“折中主義”，形式主義即物權因法律行為而發生變動時，須有物權變動之意思表示以及履行交付或登記的法定形式；意思主義指物權因法律行為而發生變動時僅需當事人之意思表示即足生效力，交付或登記只是對抗要件；折中主義(此處主要論述“意思主義下之折中主義”)指物權因法律行為而發生變動時除有債權之合意外，僅需踐行交付或登記之法定形式即可，無需單獨的物權合意。*參見謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社2010年版，第74～77頁。

通說認為，我國《物權法》第9條、第23條就物權變動采“債權形式主義”(即“意思主義下之折中主義”)的立法例。*參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2013年版，第228頁；王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第252頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第73～75頁。關于股權變動的模式，學說上有“形式主義”與“意思主義”的爭議。持“形式主義”觀點的學者認為，民法理論上將轉讓標的物的民事行為劃分為債權行為與物權行為，股權轉讓也存在著類似的法律關系。股權轉讓中存在著兩種行為，一是股份轉讓的債權行為，一是股份轉讓的權利變動行為，僅僅訂立股權轉讓合同本身并不能使股權轉讓，股權的變更應以股東名冊的變更(生效效力)和工商登記(對抗效力)的變更為準。*參見趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2012年版，第310～311頁。持“意思主義”觀點的學者認為，股權轉讓合同一經生效，股權即轉讓給受讓人，即在轉讓人與受讓人之間發生股權變動的效果。轉讓合同雙方有義務將轉讓股權的事實通知公司，如無異議，受讓人即可對公司主張股權，當股權工商登記變更時則取得對抗效力。*參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2014年版，第236～237頁。因為股權轉讓雙方需要通知公司且當公司無異議時股權變動方才對公司生效，故學者將其稱為“修正的意思主義”。

筆者認為，股權變動應采意思主義的模式，理由如下：(1)《公司法》第32條第2款規定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利”，即股東名冊可以作為確認股東資格*“股權”與“股東資格”為一體之兩面，甚至可以同義互指，只是在公司內部和外部使用時有不同的側重點。參見張雙根：“論有限責任公司股東資格的認定——以股東名冊制度的建構為中心”，載《華東政法大學學報》2014年第5期，第69頁。的證據向公司主張權利，這是關于公司內部關系規定，非對公司股東出讓股權何時生效的規定，且根據該條“可以”之用語，股東名冊只是確定股東資格的一種證據而已。其實，股權轉讓涉及三層關系，即轉讓方與受讓方之間的股權買賣合同關系、受讓方與公司之間的股東資格確認關系以及經過工商登記后產生的對抗第三人的關系；(2)股權轉讓與物權轉讓有別，物權轉讓時只涉及雙方當事人，而股權轉讓若需要以變更股東名冊為生效要件則將使無關的第三方成為義務人，即雙方的股權轉讓行為是否生效系于公司的行為，這對雙方當事人的合同自由構成了極大的威脅；*參見李建偉：“有限責任公司股權變動模式研究——以公司受通知與認可的程序構建為中心”，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第12期，第19頁。(3)從比較法的視野來看，德國的物權變動實行形式主義，但是其股權變動卻遵循權利轉讓(債權轉讓)的一般規則(德國民法典第413條和398條)——實行意思主義。*[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第499頁；張雙根：“德國法上股權善意取得制度之評析”，載《環球法律評論》2014年第2期，第158頁。

圖1 股權轉讓的程序

(二)股權轉讓的程序及其法律關系的規范分析

有限公司股權轉讓程序及其法律關系因《公司法》第71條的規定而變得具有特殊性，這主要體現在未得到“老股東”同意轉讓或放棄優先購買權時股權轉讓合同的效力問題，這又與股權轉讓程序和善意取得的構成要件緊密相關。《公司法》第71條規定，有限公司股權轉讓時應得到其他股東過半數的同意，其他股東不同意轉讓的應當購買該股權，如果不同意轉讓又不購買的視為同意轉讓。經過股東同意轉讓的，在同等條件下其他股東有優先購買權。“老股東”過半數同意轉讓與優先購買權的規定乃是為維護有限公司的人合性而設，*參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第261頁。在公司章程未作另外約定時該規定應屬于公司法對股東行使處分權的法定限制條款，*參見劉俊海：《公司法學》，北京大學出版社2008年版，第189頁。臺灣學者將其“公司法”第111條界定為“出資轉讓的生效要件”。參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第551頁。否則，該條為了維護有限公司人合性的規范目的就將落空。該規定對股權轉讓人與受讓人之間的合同效力影響巨大，股權變動采形式主義的學者主張股權轉讓合同應“有效”，因為這樣既不會導致股權變動也可以讓受讓方獲得合同的保護。*參見趙旭東：“股東優先購買權的性質和效力”，載《當代法學》2013年第5期，第22頁。但當股權轉讓采意思主義時，合同生效股權即轉讓，如此將會導致“老股東”的優先購買權落空，違反《公司法》第71條的規定。所以，正常的交易過程中，甲乙簽訂的合同應屬于附法定生效條件的合同，即當“老股東”同意轉讓或放棄優先購買權時條件成就，合同生效，股權轉讓亦同時生效。準此，股權轉讓的程序及其法律關系應是：(1)甲與乙簽訂股權轉讓合同，該合同附法定生效條件；(2)甲通知公司其他股東，如其他股東同意轉讓或放棄優先購買權則甲乙之間的合同生效，股權轉讓在雙方當事人之間生效；(3)在公司的內部關系上，受讓人乙申請公司變更股東名冊，甲應負協助義務，當股東名冊變更時乙正式成為公司的股東；(4)在外部關系上，公司于股東名冊變更后應向工商登記機關申請變更股權登記，工商登記變更后乙的股權取得對抗第三人的效力。完成上述4個程序后，股權轉讓就完成了所有的程序，股權變動的程序與法律關系如“圖1”所示。

(三)股權善意取得構成要件的規范分析

《司法解釋三》第25條和第27條規定股權善意取得“參照”《物權法》第106條的規定處理，屬于類推適用。*參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第492頁。善意取得的理論基礎在于保護交易相對人對物權公示方式的信賴，*參見[德]M·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第220、253頁。《物權法》第106條統一規定了動產與不動產的善意取得，但是通說認為基于登記與占有的公信力強度不同，兩者在構成要件上有細微的差別。*參見葉金強：“物權法第106條解釋論之基礎”，載《法學研究》2010年第6期，第63頁。不動產的公示方法(信賴基礎)是登記，股權的公示方法(信賴基礎)也是登記，*與中國不同的是，德國《有限公司法》上股權善意取得的信賴基礎不在于登記，而在于經過登記機關備案的股東名冊，而這一股東名冊可以通過電子方式查閱。參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第341頁。所以股權善意取得應類推適用不動產善意取得的相關規定。*張笑滔：“股權善意取得之修正——以《公司法司法解釋(三)》為例”，載《政法論壇》2013年第6期，第136頁。

1. 不動產善意取得的構成要件

依《物權法》第106條之規定，不動產善意取得應符合以下構成要件：(1)處分人無權處分，所謂無權處分指沒有處分權而處分他人財產，不動產無權處分主要指發生登記錯誤的情形，*參見王利明：“不動產善意取得構成要件研究”，載《政治與法律》2008年第10期，第3頁。即登記與物權不一致的情形，其又可分為積極不一致(登記表示有該物權其實無該物權)與消極不一致(登記表示無該物權其實有該物權)；*參見謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社2010年版，第70頁。(2)受讓人必須依法律行為取得不動產物權，且該行為須屬于交易行為，*參見程嘯：“論不動產善意取得之構成要件——〈中華人民共和國物權法〉第106條釋義”，載《法商研究》2010年第5期，第77頁。所謂交易行為，指物權變動法律行為之當事人雙方在法律上及經濟上非同一性，因此讓與人所為之物權行為，確實地與不同于讓與人之第三人發生物權變動效力，系讓與人與所有人以外之第三人就特定物所謂之物權變動之法律行為；*參見鄭冠宇：《民法物權》，中國政法大學出版社2011年版，第69頁。(3)受讓人受讓不動產時出于善意，此處的“受讓時”指辦理不動產變更登記時，此善意采推定的方式確定，*參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》(上)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第501頁。因為《物權法》第16條“不動產登記簿是物權歸屬和內容的依據”規定了不動產登記的推定效力，準此，“善意”乃指不知登記不正確，有無過失在所不問，有無查閱登記簿亦在所不問；*王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第89頁。(4)以合理的價格轉讓，即轉讓合同應該具有有償性，故贈與合同不能適用善意取得；(5)依法應當登記的已經登記。

2. 股權善意取得的構成要件

雖說股權善意取得類推適用不動產的善意取得的相關規定，但是基于不動產登記與股權工商登記的公信力強度不同且股權變動采意思主義，故二者在構成要件上仍然存在細微的差別：(1)股權轉讓合同有效，或者說除了處分人沒有處分權外不存在其他使合同存在效力瑕疵的情形，這就要求股權轉讓合同必須經過程序②(見圖1)。對于在不動產善意取得的場合是否需要債權合同有效學界產生了巨大的爭議，*參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2014年版，第71～80頁。但是在意思主義的立法例下，若股權轉讓合同無效則股權根本不可能轉讓，這與債權形式主義的物權變動模式有別；(2)處分人無權處分，同不動產善意取得一樣，這主要適用于登記錯誤的情形，由于股權變動采用意思主義，很容易出現股東名冊與工商登記的股權與實際歸屬不一致的情形，因此善意取得才有適用的前提，其實，主張《司法解釋三》規定的不是善意取得而是股東反悔權的學者正是基于形式主義變動模式的分析結果；*參見王涌：“股權如何善意取得？——關于《公司法司法解釋(三)》第28條的疑問”，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第12期，第30～34頁。(3)受讓人必須依法律行為取得股權，且該行為須屬于交易行為，此點與不動產善意取得同；(4)受讓人善意，意思主義下合同生效時“善意”即為已足，至于善意的程度，因為《公司法》中無《物權法》第16條類似的規定，故股權的工商登記的公信力難以與不動產登記簿相比，申言之，受讓人的善意程度應比不動產的受讓人高，要求受讓人不知且非重大過失不知權屬狀態不實，這又因股權是內部轉讓或外部轉讓而有別；*參見姚明斌：“有限公司善意取得的法律構成”，載《政治與法律》2012年第8期，第86～87頁。(5)以合理的價格轉讓。

股權善意取得的情形不以變更股東名冊與工商登記為生效條件，這是采意思主義變動模式的當然結果。至于是否將真實權利人的可歸責性作為構成要件較有爭議。傳統物權法適用善意取得時區分“占有脫離物”與“占有委托物”，只有“占有委托物”才適用善意取得，這是因為“善意取得源于日耳曼法，而日耳曼法認為所有人信賴他人而將自己之動產移轉該他人占有，僅得對受其信賴之該他人請求返還標的物”，此時所有人對權利外觀之創設有可歸責之情事。*參見謝在全：《民法物權論》(下)，中國政法大學出版社2010年版，第517～518頁。德國《有限責任公司法》第16條第3款也將真實權利人的可歸責性與錯誤狀態持續的時間相結合來阻卻善意取得的發生，其根本原因在于股東名冊作為“權利外觀基礎”在功能上仍存在不足。*Vgl. Wachter, ZNotP2008,S.378, 395.轉引自張雙根：“德國法上股權善意取得制度之評析”，載《環球法律評論》2014年第2期，第169頁。我國股權善意取得的權利外觀基礎在于股權工商登記，較股東名冊具有更強的公信力，且現行理論亦認為“現今之善意取得更側重于交易安全之保護，上述立法例與近代資本主義、市場機制之思想不甚調和……上述規定(指占有喪失物之回復)之適用乃趨于從嚴”。*謝在全：《民法物權論》(下)，中國政法大學出版社2010年版，第518頁。所以，股權善意取得不宜將其作為一個單獨的構成要件。但是，《司法解釋三》第27條第2款規定“受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的”，可以適當減輕有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人的責任，由此觀之，法院可將真實權利人的過錯作為一個權衡當事人責任輕重的要件加以使用。

三、股權善意取得具體情形的規范分析

意思主義立法例下的股權變動使得股權善意取得成為可能，但是股權善意取得到底適用于哪些具體的情形及每種情形下當事人各方的權利義務關系如何有待具體的分析。所以，本文接下來將根據現有的規范分析股權善意取得的具體情形。

(一)名義股東轉讓股權的情形

《司法解釋三》第25條規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”名義股東轉讓股權適用善意取得似乎有了明確的法律依據，但是仔細分析卻會發現，這種情形根本不是善意取得，不能適用善意取得的規定。

1. 股權取得基礎關系的重構

股權的得喪變更必須基于一定的法律事實，這一法律事實即為其基礎性法律關系。傳統學說大多認為，股權的取得需具備一定的“實質要件”，這一實質標準有解為“股東對公司的出資”者，*參見甘培忠、周淳：“隱名出資糾紛司法審裁若干問題探討”，載《法律適用》2013年第5期，第19頁。有解為“當事人之真意”者，*參見蔣大興：《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第462頁。于是才會產生《司法解釋三》第24、25、26條之“名義股東”的用語，言下之意，“名義股東”之外尚有“實際股東”。然而，張雙根教授指出，這都是錯誤的解析思路，基于法律行為的股權取得只有三種基礎關系，即股權轉讓、認繳出資與認繳新增資本，基于法律行為制度顯名主義規則，只有簽訂股權轉讓協議、出資認繳協議與新增資本認繳協議的人方能取得公司股權，*參見張雙根：“論有限責任公司股東資格的認定——以股東名冊制度的建構為中心”，載《華東政法大學學報》2014年第5期，第67～69頁。至于“名義股東”與“實際出資人”之間的關系，屬于雙方的合同關系，*在另外一篇論文中張雙根教授指出，“名義股東”與“實際出資人”之間的關系屬于信托關系或合伙關系。參見張雙根：“論隱名出資——對《公司法司法解釋(三)》的批判與發展”，載《法學家》2014年第2期，第71頁。與公司無關。換言之，《司法解釋三》界定的“名義股東”，從股權取得的基礎關系來分析其實是真正的股東。

2. 名義股東轉讓股權不適用善意取得

前已論及，“名義股東”實為真正股東，其處分股權為有權處分，不是無權處分，受讓人依股權轉讓協議取得股權，不需要援引《司法解釋三》第25條來“參照”《物權法》第106條的規定，通過善意取得制度取得股權(見圖2)。因此，從這個意義上講，《司法解釋三》第25條存在商榷的余地。

圖2 名義股東轉讓股權的情形

(二)一股二賣情形

股權善意取得在“一股二賣”的適用要區分不同的情形加以分析，不同的情形下善意取得的構成要件及當事人間的法律關系也有細微的差別。

1. 內部轉讓股權

依《公司法》第71條第1款的規定，有限公司股東在內部可以自由轉讓股權，不需要征求其他股東過半數同意，其他股東也沒有優先購買權，蓋股東內部轉讓股權不會對有限公司的人合性構成挑戰。準此，股東內部轉讓股權的程序和法律關系便與股權的外部轉讓截然不同(見圖3)。如圖3所示，正常的股權轉讓情形下，甲乙兩股東之間合同生效時股權即轉讓，然后乙申請公司變更股東名冊，股權變動對公司發生效力，公司變更股東名冊后應申請變更工商登記，從而取得對抗第三人的效力。

圖3 股東內部轉讓股權的情形

情形一：甲乙之間的合同生效，股權轉讓但尚未變更名冊之時，甲又與丙簽訂股權轉讓合同，丙能否善意取得股權？*為了集中討論之需要，本文所舉之例全部設定多個股權轉讓合同不具有《合同法》第52條規定的無效的情形，合同雙方不具有經濟同一性且受讓方均支付了合理的對價，因為上述因素的缺乏當然不能構成善意取得，有限公司股權轉讓中亦復如是，不具有特殊的意義。

丙可以善意取得股權，理由如下：(1)依《買賣合同司法解釋》第3條*《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]7號)第3條第1款規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。”之規定，甲丙之間的股權轉讓合同有效；(2)甲乙之間合同生效股權已經轉讓，甲再與丙簽訂合同轉讓相同之股權，屬無權處分；(3)甲丙之間不具有經濟的同一性，甲丙之間的股權轉讓合同屬于交易行為；(4)甲乙之間轉讓股權并未通知其他股東，亦未變更股東名冊和工商登記，丙不知且非重大過失不知甲無權處分，應推定為善意；(5)丙支付了合理的對價。

情形二：甲乙之間的合同生效，股權轉讓且已變更名冊但未變更工商登記，甲又與丙簽訂股權轉讓合同，丙能否善意取得股權？

丙不能善意取得股權，理由如下：即便此種情形下其他的構成要件丙均滿足，但是此時丙不符合“善意”的要件。雖說股權以工商登記為對抗第三人的要件(《公司法》第32條第3款)，但此時“第三人”應做限縮解釋為公司股東以外的第三人，因為有限公司具有人合性，與公眾性股份公司股東不參與公司經營管理不同，有限公司股東大多參與公司管理，或者說股東查閱股東名冊獲取股權權屬信息非常容易，這與公司外的第三人無從知道股權權屬信息只能信賴工商登記有別。所以，股東內部轉讓股權時應課以受讓股東更重的注意義務，單純地信賴工商登記不能構成善意，此時丙未查閱股東名冊屬于因“重大過失”而不知股權已轉讓。

情形三：甲乙之間的合同生效，股權轉讓且已變更名冊和工商登記，甲又與丙簽訂股權轉讓合同，丙能否善意取得股權？

丙不能善意取得股權，乙的股權已獲得對抗第三人的效力，丙不滿足“善意”的要件。

2. 外部股權轉讓

外部股權轉讓的程序及法律關系因《公司法》第71條的規定而變得具有特殊性，具體分析如上述(見圖1)，茲不贅。外部轉讓時第三人能否善意取得股權依然要具體情形具體分析(下文引用的程序編號均指圖1中的程序)：

情形一：甲乙經過了程序①②，即轉讓合同生效但尚未變更股東名冊與工商登記，此時甲又與丙簽訂股權轉讓合同且同樣經過程序①②(丙查閱過股權工商登記)，丙能否善意取得股權？

丙能善意取得股權，理由如下：(1)依《買賣合同司法解釋》第3條之規定，甲丙之間的股權轉讓合同有效；(2)甲乙之間合同生效股權已經轉讓，甲再與丙簽訂合同轉讓相同之股權，屬無權處分；(3)甲丙之間不具有經濟的同一性，甲丙之間的股轉轉讓合同屬于交易行為；(4)甲乙之間股權變動未變更工商登記，丙查閱了工商登記，非屬于“重大過失”而不知股權已變動，應被推定為善意，此與股權內部轉讓有別；(5)丙支付了合理的對價。

有學者質疑第二份股權轉讓合同生效的可能性，因為第二次經過程序②(其他股東過半數同意或放棄優先購買權)的可能性很低。*參見王涌：“股權如何善意取得？——關于《公司法司法解釋(三)》第28條的疑問”，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第12期，第32頁。但這種可能性是有的，不排除甲與公司惡意串通或甲偽造股東會的同意文件，丙仍可能構成善意并因善意取得股權。*參見譚津龍：“有限責任公司股權的善意取得研究”，載《研究生法學》2010年第1期，第33頁。其實，《司法解釋三》第27條第2款已經就這種情形作了相應的規定，“原股東處分股權造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應責任的，人民法院應予支持”。該條雖說只規定了“董事”、“高級管理人員”對于未及時辦理登記的過錯責任，但是舉輕以明重，如果甲股東與“董事”、“高級管理人員”、其他股東惡意串通的應類推適用該條的規定。當然，這對于丙可善意取得股權不構成影響。

情形二：甲乙經過了程序①②③，即轉讓合同生效且變更了股東名冊，但尚未變更工商登記，此時甲又與丙簽訂股權轉讓合同且同樣經過程序①②(丙查閱過股權工商登記)，丙能否善意取得股權？

丙能善意取得股權，理由同上，此時丙依然是善意的，因為公司外的第三人對股權權屬狀態的信賴基礎在工商登記而不在股東名冊。相關人員的責任分析同上，只不過這種可能性比情形一更小。這里需要明確“第三人”的范圍，為乙辦理股東名冊變更事宜或者知道甲乙股權變更事實的公司“董事”、“高級管理人員”及其他人員不屬于“第三人”，也就是說當丙是上述人員時不構成“善意”。因為他們屬于負有辦理變更登記的義務人或是明顯知悉股權變動的人，如再允許他們善意取得股權將極不合理。*此與《日本民法典》第177條限制“第三人”的范圍原理相同，參見[日]近江幸治：《民法講義II·物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第54～55頁。

情形三：甲乙經過了程序①②③④，即轉讓合同生效且變更了股東名冊與工商登記，此時甲又與丙簽訂股權轉讓合同且同樣經過程序①②(丙查閱過股權工商登記)，丙能否善意取得股權？

丙不能善意取得股權，且不說在變更了工商登記的情形下第二次通過程序②的可能性有多大，此時乙的股權因工傷登記已取得對抗效力，丙不能善意取得股權乃當然之理。

情形四：甲乙經過了程序①②③④，即轉讓合同生效且變更了股東名冊與工商登記，此時乙又與丙簽訂股權轉讓合同且同樣經過程序①②(丙查閱過股權工商登記)，若甲乙之間的合同無效或被撤銷，丙能否善意取得股權？

在合同無效的情形下，丙能善意取得股權，理由同上，茲不贅。但是這種情形不在《司法解釋三》第27條規范的范圍內，解釋上同樣應類推適用《物權法》第106條的規定；在合同被撤銷的情形下丙也能取得股權，不過不是善意取得，因為乙丙簽訂合同時甲乙之間的合同是有效的，乙處分自己的股權屬于有權處分，丙取得股權屬于繼受取得，不是善意取得。

應該指出的是，假如甲乙簽訂合同時通謀虛偽意思表示(隱藏行為)，大陸民法對這種情形的法律適用尚無明確的規定，臺灣地區“民法典”第87條規定，“表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人”，大陸應作相同的解釋。申言之，此種情形下形成了意思表示瑕疵與善意取得的競合，善意第三人丙可以選擇意思表示瑕疵或善意取得規則，以主張權利。*參見鄭冠宇：“意思表示瑕疵與善意受讓”，載鄭冠宇編：《物權法之理論與變革》，科學出版社2009年版，第24～25頁。

情形五：甲并非公司的股東，但是通過偽造公司文書的方式騙取工商登記，又通過偽造其他股東同意轉讓股權或放棄優先購買權的文書從而與丙簽訂股權轉讓合同，丙能善意取得股權嗎？

丙不能善意取得股權，因為對于一個本不存在的股權無從善意取得。*參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第342頁。

(三)股權質押的情形

《司法解釋三》第27條第1款規定：“股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”該條規定的股權質權的善意取得。《物權法》第226條第1款規定，股權出質的，當事人應該訂立書面合同，質權自工商管理部門辦理登記時設立。物權法規定股權質權的設立采登記生效主義，此與股權轉讓的意思主義有別。股權質權善意取得的具體情形分析如下：

1. 股權質權創設取得的情形

情形一：甲將股權轉讓給乙，在未辦理工商變更登記之前，其又將該股權質押給丙，并辦理了工商登記，丙能否善意取得股權質權？

丙能善意取得股權質權，理由如下：(1)依《買賣合同司法解釋》第3條之規定，甲丙之間的股權質押合同有效；(2)甲乙之間合同生效股權已經轉讓，甲再與丙簽訂合同設定股權質押，屬無權處分；(3)甲丙之間不具有經濟的同一性，甲丙之間的股權質押合同屬于交易行為；(4)甲乙之間轉讓股權并未變更工商登記，丙應推定為善意；(5)丙支付了合理的對價。

情形二：甲將股權轉讓給乙并辦理了工商變更登記，其后乙將該股權質押給丙，并辦理了工商登記，后甲乙之間的股權轉讓合同無效或被撤銷，丙能否善意取得股權質權？

在合同無效的情形，丙能善意取得股權質權，理由同上；在合同被撤銷的情形，丙同樣能取得股權質權，但非善意取得，因為乙丙設定股權質押時乙為有權處分，非無權處分，無從適用善意取得。

2. 股權質權移轉取得的情形

股權質權移轉取得時依然可能發生質權的善意取得，如出質人和質權人的質權合同被撤銷或無效，質權自始消滅，此時質權人將債權讓與他人，質權一并轉讓，債權受讓人基于善意取得附著于債權之上的質權。*參見姚明斌：“有限公司善意取得的法律構成”，載《政治與法律》2012年第8期，第90頁。

結 論

與物權變動采債權形式主義不同，現行法律規范與學界通說對股權變動均采意思主義，即股權轉讓合同一經生效，股權即轉讓給受讓人，在轉讓人與受讓人之間發生股權變動的效果。有限公司股權轉讓程序及其法律關系因《公司法》第71條的規定而變得具有特殊性，即股權轉讓合同在未得到過半數“老股東”同意轉讓或放棄優先購買權之前為附法定生效條件的合同，當條件成就時合同生效股權也隨之移轉。當公司變更股東名冊時，股權變動對公司發生效力，當變更股權工商登記時，股權變動對第三人產生對抗力。股權的善意取得依《司法解釋三》第25、27條的規定，應類推適用《物權法》第106條的規定，更準確地說，是類推適用不動產善意取得的規定，由于登記與占有的公信力強度不同，動產與不動產在構成要件上存在細微的差別，股權與不動產善意取得亦然。股權善意取得需要股權轉讓合同有效、轉讓人無權處分、依法律行為取得且具有交易行為性、受讓人善意且以合理的價格轉讓。

股權善意取得的具體情形需要具體分析，而且不同的情形構成要件與法律關系又會有細微的差別。“名義股東”是公司真正股東，其處分股權是有權處分，不是無權處分，不適用善意取得的規定，《司法解釋三》第25條的規定有值得商榷的余地。“一股二賣”的情形要分內部轉讓與外部轉讓，在內部轉讓中，在股東名冊未變更之前一股二賣受讓人可以善意取得股權，變更之后不能善意取得股權，蓋受讓股東有查閱股東名冊以查明股權權屬的注意義務；在外部轉讓的情形，在股權轉讓未變更工商登記之前受讓人均可以善意取得股權，此時有過錯之“老股東”、公司“董事”和“高級管理人員”應對真實權利人負賠償責任；在股權轉讓變更工商登記后及轉讓人偽造文書制造虛假股權工商登記時，受讓人不能善意取得股權；股權質押的情形也可能發生股權質權的善意取得。

綜上所述，在意思主義的股權變動模式下，股權善意取得是可能的，而且不同的情形構成要件和法律關系存在著細微的差別。

(實習編輯：牟可)

* 馮威，中國政法大學民商經濟法學院民商法學專業2014級碩士研究生(100088)。