商建剛：辭了律師當(dāng)法官

沈寅飛

“前幾天，我剛把律師證交上去了，現(xiàn)在已經(jīng)不能再執(zhí)業(yè)做律師了。”而他自己也開始有些謹(jǐn)慎起來，不愿意過多地接受媒體的采訪

6月30日晚上11點(diǎn)，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人商建剛在微信朋友圈里突然發(fā)了一條消息“再見了，律師界”。次日，上海市人大網(wǎng)發(fā)布了一則上海市高級法院干部任前公示信息，經(jīng)報名、遴選等程序，確定商建剛為上海市第二中級法院三級高級法官擬任人選。

這個消息讓很多商建剛的朋友都出乎意料。在之前一段時間出現(xiàn)法官離職當(dāng)律師的“潮流”以后，一個每年收入要上繳幾十萬所得稅的律師，經(jīng)歷了16年的律師生涯，卻反其道而行，“驀然回首”，當(dāng)起了法官。

包括商建剛的助理申艷梅等人，都表示了難以理解。在他們眼中，商建剛曾是一個成功律師的典型，從全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”侵犯知識產(chǎn)權(quán)案到最近引起廣泛熱議的嘀嘀打車商標(biāo)侵權(quán)案，憑借多年的努力，商建剛和他的團(tuán)隊在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頑強(qiáng)地占據(jù)了一席之地。

為什么放棄收入豐厚的律師職業(yè)，突然轉(zhuǎn)行當(dāng)法官？商建剛解釋，對于所有曾在法學(xué)院學(xué)習(xí)過的學(xué)子而言，做法官是法律人都曾有過的理想，他也不例外。

關(guān)于“成材”的思考

3月12日，上海環(huán)球金融中心，大成（上海）律師事務(wù)所所在地。

當(dāng)商建剛出現(xiàn)在《方圓》記者面前時，一身黑色的西服搭配著淺色的襯衣，顯示了作為一名律師的文雅氣質(zhì)。兩個月以前，商建剛才在《方圓律政》雜志舉辦的年度精英律師評選中當(dāng)選為年度知識產(chǎn)權(quán)律師。在會議室剛坐下，商建剛便打開了話匣子，說了一些生活與工作上的小故事。

2008年，有一天，商建剛對妻子說，要寫篇短文寄語給其他青年律師，談?wù)劤刹牡慕?jīng)驗。妻子笑問：“你算成材了嗎？”商建剛沒想到妻子這么問他，遲疑過后，反問：“我有一個老婆、兩個孩子、三套房子，這不算嗎？”妻子：“算嗎？”商建剛：“不算嗎？我30歲就做了合伙人；作為中國杰出青年，我被西班牙王子接見；作為專業(yè)律師，我到過哈佛訪學(xué)……”妻子笑了笑，不再追問和回答。

“算成材嗎”這個問題也許困擾了商建剛一段時間。此后不久，商建剛在自己的微博中寫道：“我是一個新生兒。我還想再讀一個本科，考取專利代理人資格，能用英文演講……每時每刻，我都把自己放在零的位置上，想象自己如何尋找突破。”

作為一名律師，商建剛無疑是成功的。隨著不斷增長的收入，他給自己設(shè)定的買房、買車的目標(biāo)一一實(shí)現(xiàn)。但是他又不斷能發(fā)現(xiàn)新的目標(biāo)，“收入增加了但困惑也一并增多，我慢慢開始認(rèn)識自己的內(nèi)在文化的不足。”商建剛說。

后來，商建剛有機(jī)會去美國哈佛大學(xué)訪學(xué)，“從他們的文化當(dāng)中，我找到了律師執(zhí)業(yè)的原動力。我的目標(biāo)不再是做一名簡單的經(jīng)濟(jì)上成功的律師，而是自己對社會發(fā)展起到積極的作用。”

慢慢地，商建剛覺得，“錢賺到一定程度就沒有太多的意義了，多一些少一些都不會影響生活質(zhì)量”。更重要的是，商建剛認(rèn)為，追求精神上的滿足或許會更有意義，“對于律師，創(chuàng)收是謀生手段，但對于法官，判決書才是評判他是否優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn)。法官要求一個人在某個領(lǐng)域的專業(yè)度更高一些”。

寧做蹩腳律師也不當(dāng)數(shù)學(xué)家

結(jié)合商建剛的經(jīng)歷，不難發(fā)現(xiàn)，商建剛想成為一名在法學(xué)領(lǐng)域做學(xué)問的人，這種想法在他大學(xué)時期就早已存在。

眾所周知，法學(xué)屬于文科，商建剛在上大學(xué)前卻是一個根正苗紅的理科生。他高中就讀于著名的湖北黃岡中學(xué)，在這樣一個學(xué)霸云集的學(xué)校里，商建剛代表學(xué)校參加全國奧數(shù)競賽并獲得一等獎，但因為名額的限制，他沒能被選拔進(jìn)入國家隊參加世界級別的比賽。

后來，進(jìn)入高三的商建剛，確定被保送至復(fù)旦大學(xué)數(shù)學(xué)系。閑暇之余，讀書成為了他消遣的主要方法。“一本《我在美國當(dāng)律師》，開啟了我希望將來做一名律師的夢想，書中講述一位年輕中國留學(xué)生自強(qiáng)不息成為美國大律師的真實(shí)經(jīng)歷，對我感觸很深。”商建剛說，“書中自有黃金屋，這樣勵志的故事既讓我很感動，也讓我有了新的向往與追求。”

可是，對于一個似乎早早地確定了人生軌跡的人而言，進(jìn)入嶄新的領(lǐng)域似乎并不那么容易。在進(jìn)入大學(xué)后，雖然商建剛一直有轉(zhuǎn)入法律系的想法，但是他也在猶豫，“這不僅僅是學(xué)科的跨越，更是一種為人處世的轉(zhuǎn)變，理科生的邏輯思維轉(zhuǎn)變到文科生的形象思維將是一個巨大的變化。我想要在一個強(qiáng)調(diào)語言和文字功底的領(lǐng)域中做出成績，必定會困難重重。”

然而，一次車禍讓他堅定了學(xué)習(xí)法律的信念。

1994年，剛來復(fù)旦大學(xué)不久的商建剛被一輛出租車撞成了左腿脛骨和腓骨粉碎性骨折。事后，交警認(rèn)定商建剛負(fù)主要責(zé)任，司機(jī)出于人道賠付了醫(yī)療費(fèi)了事。躺在醫(yī)院的商建剛久思不得其解，為什么他是全責(zé)，法律是怎么規(guī)定的？他自認(rèn)為這個社會的人對法律、對律師的需求肯定會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對數(shù)學(xué)的需求。他默默對自己說，“將來，我寧可做一個蹩腳的律師也不做一位著名的數(shù)學(xué)家”。

傷筋動骨一百天，當(dāng)商建剛再次站起來的時候，便已下定了決心要轉(zhuǎn)系。如此一來，原本應(yīng)該步入大二的他，坐在了法律系大一新生的課堂上。

這一年，商建剛18歲，卻作出了改變他一生的決定。

第一個影響較大的案件源自網(wǎng)絡(luò)

“法律與數(shù)學(xué)其實(shí)是相通的，數(shù)學(xué)是已知量加公式求得未知量，而法律則可以看做是事實(shí)加法條得出法律結(jié)論。”商建剛說。

在數(shù)學(xué)思維的引導(dǎo)下，商建剛走入了自己的律師之路。至今，他仍保持著這樣的習(xí)慣，“在辦理具體案件的時候，我喜歡將其中重點(diǎn)的法律事實(shí)集結(jié)在圖表上，然后根據(jù)結(jié)果的需求提取有用的條件，既準(zhǔn)確又高效”。

然而，對于當(dāng)時的商建剛而言，常常只能將所有事實(shí)具象化、數(shù)字化，而法律不僅僅需要理性的思考，更需要文字功底的修煉。因此，畢業(yè)之后，商建剛以律師助理的身份進(jìn)入上海市中建律師事務(wù)所，潛心做了兩年的“速記員”。他的方法是將恩師丁曉文律師對案件的看法只字不漏地記錄下來，整理成稿，然后進(jìn)行一遍又一遍的修改。

同時，商建剛還經(jīng)常參與網(wǎng)上社區(qū)就一些社會熱點(diǎn)問題進(jìn)行討論，并從律師的角度給出意見。一段時間后，他成為了當(dāng)時頗有影響力的網(wǎng)絡(luò)寫作社區(qū)最早的幾名寫手之一，隨后又在天極、千龍、正義網(wǎng)等網(wǎng)站開設(shè)了個人法律專欄。

“文字表達(dá)應(yīng)如‘東家之子，增之一分則太長，減之一分則太短，文字表達(dá)也是一件水到渠成的微妙事情。”商建剛說。有一天，丁律師給了商建剛一打案件材料，讓他在半個小時內(nèi)寫一份起訴書。很快，商建剛就完成了，“我突然發(fā)現(xiàn)，在短短半個小時寫一篇言簡意賅、表達(dá)準(zhǔn)確的法律文書已經(jīng)不是難事”。而自此以后，丁律師也稱他為一名“合格的填炮手”。

不斷的積累和努力，讓商建剛不僅得到帶教老師的認(rèn)可，還讓他結(jié)識了一批專業(yè)的IT圈內(nèi)人士，積攢了人脈。

2001年，網(wǎng)絡(luò)上流行著一種“網(wǎng)絡(luò)無版權(quán)”的錯誤觀念，一個和商建剛有著相似網(wǎng)絡(luò)業(yè)余寫手身份的網(wǎng)友找到了他，請他作自己的代理律師，狀告某網(wǎng)站在沒有知會當(dāng)事人的情況下隨意轉(zhuǎn)載了自己的4篇文章。案件最終勝訴，法院支持作者享有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，商建剛也因此贏得了自己執(zhí)業(yè)以來第一個有較大社會影響力的案件。

這起案件被《文匯報》評為上海首例個人狀告網(wǎng)站網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案，而它的更深遠(yuǎn)影響在于提供了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)“法定最低賠償金”。面對成功，年輕的商建剛表現(xiàn)得很淡定，“我希望自己是生產(chǎn)保健品的律師，而不是抗生素”。

而此時，在很多人對網(wǎng)絡(luò)這一領(lǐng)域還一知半解的時候，商建剛已經(jīng)看到了其中的商機(jī)，開始為自己在網(wǎng)絡(luò)法律服務(wù)方面的事業(yè)做起了準(zhǔn)備。

聲名鵲起的網(wǎng)絡(luò)律師

商建剛真正在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的律師界閃亮登場，是從參與全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”刑事案件并擔(dān)任了該案的辯護(hù)人開始的。

2005年10月12日，備受關(guān)注的全國首例網(wǎng)游私服涉嫌侵犯著作權(quán)案在上海市普陀區(qū)法院開庭。此前一年，國家相關(guān)部委就開始發(fā)文打擊網(wǎng)游行業(yè)的私服和外掛，但由于取證、管轄等問題，很多案件懸而未決。因此，這起案件的判決將對盜版者私自架設(shè)服務(wù)器向玩家提供服務(wù)是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任以及量刑標(biāo)準(zhǔn)帶來示范性影響。

案情是這樣的：被告人游某伙同其他兩人，自2004年起未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲《傳奇3》在中國大陸唯一合法運(yùn)營商——光通通信發(fā)展有限公司的許可，私自架設(shè)游戲服務(wù)器，開業(yè)“經(jīng)營”起《傳奇3》。短短一年時間，招募近2000名會員，違法所得人民幣50萬余元。檢察機(jī)關(guān)以侵犯著作權(quán)罪向法院起訴，要求追究其刑事責(zé)任。

在當(dāng)時來看，無論是涉案金額，還是被害人數(shù)量，以及當(dāng)時的政策環(huán)境，都不利于被告人，游某等人可能面臨嚴(yán)重的刑事處罰。

然而，商建剛對此案提出了全新角度的辯護(hù)主張。他指出，被告人只是在網(wǎng)上購買了《傳奇3》的安裝軟件，即非法復(fù)制品，有發(fā)行的行為，但是沒有實(shí)施復(fù)制的行為。

法庭上，商建剛還緊緊抓住刑法中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪條文中的規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的”。在他看來，條文中“復(fù)制”和“發(fā)行”并非兩個并列行為，如果構(gòu)成這一犯罪必須兩者同時兼?zhèn)洌景傅谋桓嫒藘H僅實(shí)施了其中一個行為。

最終，這個原本被告人可能會被處以侵犯著作權(quán)罪最高刑7年的案件，以宣告緩刑終結(jié)。被告人當(dāng)時在被羈押了7個月之后，宣判當(dāng)日就獲得了人身自由。隨后，該案例入選了“中國知識產(chǎn)權(quán)十大案件”。

隨后，因為商建剛提出的對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪相關(guān)法條的不同理解，“兩高”專門為這一條文作出了司法解釋，明確針對“復(fù)制發(fā)行”的概念提出了解釋。

回顧此案，商建剛說，“作為辯護(hù)人，我不希望全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲私服刑事案件被賦予太多的社會責(zé)任。但是作為法律人，我期待整個行業(yè)的秩序和利益受到保護(hù)，整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法治能不斷進(jìn)步。”

通過這個案子，商建剛不僅贏得了當(dāng)事人家屬的肯定，更使他在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域聲名鵲起。

從律師到法官的華麗轉(zhuǎn)身

2015年4月15日，一則《上海市向社會公開選任高級法官、高級檢察官公告》引起了商建剛的極大興趣，公開向社會選任的高級法官職位包括上海市第二中級法院三級高級法官1名。根據(jù)業(yè)內(nèi)人士的說法，三級高級法官相當(dāng)于高級法院的副院長的職級，行政級別相當(dāng)于正處，該職位本身就具備相當(dāng)?shù)暮鹆俊?/p>

因此相應(yīng)地，選任對象條件也顯得有些苛刻：報名者必須符合“取得A類法律職業(yè)資格證書或律師資格證書，年齡不超過45周歲，具有全日制大學(xué)本科以上學(xué)歷，且具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底、較高的專業(yè)水平和豐富的法律實(shí)踐經(jīng)驗”等多項條件。

經(jīng)報名、遴選、體檢、考察等程序，商建剛?cè)缭敢詢數(shù)厝脒x，并進(jìn)入了公示階段。如果不出意外，商建剛將成為上海司法改革中第一位轉(zhuǎn)崗法官的律師。“前幾天，我剛把律師證交上去了，現(xiàn)在已經(jīng)不能再執(zhí)業(yè)做律師了。”而他自己也開始有些謹(jǐn)慎起來，不愿意過多地接受媒體的采訪，希望把更多的精力放在認(rèn)真思考如何做好一名法官上面。

商建剛在微博中寫道：“從律師中遴選法官是司法改革措施之一，雖然英美國家這樣搞，我們也是嘗試。對我是嘗試，對很多律師卻是觀望。你我皆凡人，談不上偉大、情懷。我的審判能力相對于很多堅守在法官崗位上的資深法官而言，顯然是不足夠的。我需要花很長的時間去學(xué)習(xí)，我也不敢打什么保票一定能干出點(diǎn)什么名堂來。”

對于未來，商建剛表示，將慢慢琢磨國家對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)對象和法官在審理案件時自由裁量權(quán)的邊界等問題，這也是成為法官對他最大的吸引力之一。