建設工程施工合同非法轉包相關法律問題淺析

■王 賀，林寶添 ■宏大國源(蕪湖)資源環境治理有限公司，安徽 蕪湖 241200

1 具體案情

2014年3月初，A建設工程公司通過招投標方式成為某地質災害治理工程項目的總承包方，后該建設工程公司與其下屬的工程一處簽訂《建設工程施工合同》，約定由工程一處承擔項目工程施工。施工合同對工程的質量、工期、責任等作了明確約定。同月底，工程一處負責人又與B建筑工程公司簽訂《工程項目經濟合同書》，合同書約定由B工程公司對工程項目進行承包，按A建筑工程公司與工程一處所簽訂的合同執行。合同簽訂后，B建筑工程公司于4月3日組織人員進場施工，11月15日完成了該治理工程主體。同年11月25日，B建筑工程公司出具停工報告通知A建筑工程公司稱，按進度A建筑工程公司應付工程款2200萬，實際只付1320萬元，待付清進度款后方才復工。A建筑工程公司則提出工程存在質量問題，要求B建筑工程公司退場。

本案的焦點問題有三個:一是《建設工程施工合同》和《工程項目經濟合同書》的效力;二是《工程項目經濟合同書》無效情況下工程價款的結算方式;三是原承發包合同有效但承包人非法轉包情況下，原承包人應當承擔的法律責任。

2 案情分析

2.1 《建設工程施工合同》和《工程項目經濟合同書》的效力

準確認定合同的效力是解決建設工程施工合同糾紛面臨的首要問題，即使當事人未對合同效力產生爭議，也應主動審查。由于建設工程涉及的范圍比較廣泛且工程質量事關國計民生，建設工程施工合同因此受到不同領域的多部法律及相關規范性文件調整，相關強制性規范內容頗多。其中，是否屬于轉包、分包和內部承包則是認定建設工程施工合同效力時經常遇到的情形。

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將全部工程轉給他人或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包是指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成的行為。內部承包則是指建設工程的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的行為。

根據《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十四條和《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定，轉包是法律禁止的無效行為，而經發包人同意，承包人將建筑工程非主體結構施工分包給具備相應資質條件的單位是法律所允許的。內部承包則是企業的內部經營方式，內部承包人因工程對外所發生的民事行為實際上是代表或代理公司所履行的職務行為，由此產生的民事權利、義務仍然由公司承擔，這并不為法律和行政法規所禁止，所以從合同效力的認定上，內部承包應當受到保護。

此外，為了區分內部承包和實務中常見的掛靠行為，應當考察雙方是否存在實質內部關系。實務中出現的雙方雖然形式上存在隸屬關系，但一方無需接受另一方管理，另一方在收取管理費后而不提供資金、技術、設備或人力等方面支持的情況通常認定為掛靠行為。

在本案中，A建設工程公司將工程發包給其內部的工程一處，雙方協商一致，合同具有對價性，是有效的。而工程一處負責人與B建設工程公司所簽訂的《工程項目經濟合同書》實為轉包，該合同無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)第一條、第四條對此也做出了明確規定。

2.2 《工程項目經濟合同書》無效情況下工程價款的結算方式

《合同法》第五十八條規定，“合同無效或者撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”建設工程施工合同的履行是通過勞動將建筑原料轉化為建筑工程的過程，合同一旦被確認無效，已經履行完畢的部分也不能采用“返還”的方式恢復至初始狀態，而只能通過“折價補償”的方式處理。在折價補償的具體標準上，《解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”由此可知，即使合同被確認無效，但建設工程驗收合格的，承包方有權請求對方參照合同約定支付工程價款。

雖然《解釋》規定合同雙方在合同無效的情形下可以參照合同約定結算工程價款，但并未明確規定“參照”的具體范圍。對此，最高人民法院認為，《解釋》第二條規定的“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定，而不包括支付條件。

2.3 在原合同有效但承包人非法轉包情形下，原承包人應當承擔的法律責任

在承包人非法轉包建設工程的情形下，原承包人與發包人之間原合同的效力不受影響。在這種情況下，原承包人在按照《解釋》第四條承擔行政責任的同時，還應當按照《建筑法》第六十七條第二款、《解釋》第八條和第十條對發包人承擔違約責任。從維護合同穩定和降低合同履行成本的角度考量，發包人發現承包人存在非法轉包行為的，可以通過以下途徑主張權利:主張轉包合同無效，并要求原承包人在承擔違約責任的同時繼續履行原有合同;解除原有合同，要求原承包人承擔違約責任，選擇與轉承包人建立合同關系。

具體到本案，A建設工程公司將工程發包給工程一處屬于內部承包行為，工程一處對外轉包工程產生的法律后果最終由A建設工程公司承擔。發包人在要求A建設工程公司承擔違約責任的同時，可以宣布《工程項目經濟合同書》無效，并要求A建設工程公司繼續履行合同，也可以在要求A建設工程公司承擔違約責任的同時解除原合同，與B建設工程公司重新簽訂合同。

3 啟示與思考

3.1 實際施工人主張權利時案件當事人確定的問題

實際施工人是無效建筑工程施工合同的承包人，具體包括轉承包人、借用資質的建筑施工企業或個人。在合同被確認無效的情況下，為保證后期實際施工人正當行使權力，應當嚴格審查實際施工人是否與發包人全面履行了與轉包合同，形成事實上的權利義務關系。在事實合同關系成立的情況下，方可認定無效合同的承包人為實際施工人，具有向發包人或者違法分包人主張工程款的主體資格。《解釋》第二十六條第規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。”根據合同相對性原則，在承包人將工程合法分包的情況下，實際施工人主張權利時，不宜直接以發包人作為被告起訴，而應當以承包人作為被告起訴，或者以承包人為被告并將發包人列為第三人，并且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。在發包人明知原承包人非法轉包，卻仍然默許轉承包人繼續施工的情況下，實際施工人宜以發包人作為被告起訴。如果實際施工人的主張與原承包人轉包之前的行為有關，或者與原承包人的轉包行為有關，可以將原承包人列為案件的第三人，而不應跨越合同相對性，單獨將原承包人列為被告。

3.2 實際施工人與轉包人之間約定的管轄和轉包人與發包人之間約定的管轄不一致的問題

由《解釋》第二十六條可知，在非法分包或違法分包的情況下，實際施工人主張權利的對象可能是轉包人或違法分包人，也可能是發包人。如果原合同和轉包合同或違法分包合同都存在有效約定管轄條款的情況下，實際施工人如何行使權利?我們認為，在非法轉包或違法分包的情況下，實際施工人向發包人主張權利具有代位請求的性質，原承發包合同與非法轉包合同或違法轉包合同具有承繼關系，因此，實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，應當受到原承發包合同中約定管轄條款的約束，但實際施工人若僅起訴非法轉包方或違法分包方的可不受原承發包合同中約定管轄條款的約束。