試探兩岸投資爭端的仲裁解決策略

摘要:伴隨兩岸投資關系的發展，也會出現大陸、臺灣兩大經濟體之間在投資領域的經濟爭端，亟應思考相應的仲裁解決機制。兩岸宜事先訂立區際仲裁協議，并著手創設兩岸間的仲裁組織“兩岸經濟仲裁委員會”，下設專門的投資仲裁庭。暫不宜設計和采行私主體直接參與的制度，應規定只有香港、澳門兩個經濟體有資格成為本區際投資仲裁機制的第三方。對于簡易仲裁與強制仲裁的制度設計，亦可作開放性的思考。

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0005-02

自海峽兩岸實現“三通”以來，投資往來日益密切。臺灣通過各種渠道在大陸的投資，累計已有8萬多件，1000億美元以上的金額。而大陸對臺灣的投資從無到有，目前已有1億多美元。大陸希望臺灣當局減少對臺商來大陸投資的限制，同時進一步開放陸資入臺的領域，并且適用最惠方待遇的原則，以達成兩岸真正實現雙向投資的目標。自兩岸兩會商簽《投資促進與保護協議》以來，臺灣方面也對政策作出調整，逐步開放陸資赴臺。即使明年臺灣出現“政黨輪替”，海峽兩岸的投資關系依然是“青山遮不住，畢竟東流去”。

伴隨兩岸投資關系的發展，也會出現相應的投資爭端。兩岸區際投資爭端可以細分為四類:第一類投資爭端是海峽兩岸投資者之間的商事爭端，第二類投資爭端是大陸各級政府及工作部門與臺灣投資者之間的行政爭端，第三類投資爭端是大陸投資者與臺灣當局之間的行政爭端，第四類投資爭端是大陸、臺灣兩大經濟體之間在投資領域的經濟爭端（可簡稱為“兩岸投資爭端”）。平實而論，兩岸內部均有良好的投資法律秩序，前三類投資爭端較易解決，第四類投資爭端最為棘手，但又必須予以正視。

縱觀全球的區域貿易協定（RTA），無論是《北美自由貿易協定》（NAFTA）中的投資爭端解決機制，抑或是中國-東盟自由貿易區的經濟爭端解決機制，均主要釆行仲裁方法來解決彼此間的投資爭端。筆者主張借鑒國際投資爭端解決中廣為釆行的以規則為取向的仲裁方法，用于現實中的兩岸投資爭端解決，并確保兩岸投資爭端解決的穩定性與公平性。

一、仲裁協議與仲裁組織

“仲裁又稱公斷，是指爭議雙方當事人根據事前或事后所達成的協議，自愿將其爭議交付第三者，由第三者按一定程序居中評斷是非并作出裁決，該裁決對爭議雙方當事人均有約束力的一種解決爭議的方法。” ①較之訴訟，仲裁具有自身的特征，包括管轄權的非強制性、當事人享有充分的自主權、裁絕的”一審”終局性、仲裁方式具有靈活性等等。

由于仲裁是自愿管轄，因此仲裁協議是仲裁成立的前提，它表明當事方同意把爭議交付并愿意服從仲裁裁決。仲裁協議的內容應盡可能明確和具體，一般應包括提交仲裁的爭議事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁庭的組成、仲裁程序規則等，以確保仲裁程序的順利進行。

兩岸之間的仲裁協議，可以在投資爭端發生后訂立，也可以為解決以后可能發生的投資爭端而事先訂立。鑒于在投資爭端發生后，當事方往往因立場的不同和利益的沖突很難再達成一致的意見，所以兩岸宜事先訂立區際仲裁協議。具體而言，兩岸可在后續商談的經濟爭端解決協議中規定仲裁的一般條款，且在后續商談的投資協議中規定投資仲裁協議的專門條款。當然，兩岸亦可在后續商談貨物貿易、服務貿易、知識產權等經濟協議中規定貨物貿易仲裁、服務貿易仲裁以及知識產權仲裁的專門條款。

與臨時仲裁機構相比，常設仲裁機構對于保障仲裁程序的順利進行和仲裁裁決的質量具有重要的作用。有鑒于此，兩岸投資爭端宜提交常設仲裁機構并按其仲裁規則進行仲裁。反觀海峽兩岸以及國際社會，國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協會、日本商事仲裁協會、中國國際經濟貿易仲裁委員會、香港特別行政區國際仲裁中心均適用于受理國際民商事糾紛，不宜作為解決兩岸投資爭端的仲裁組織。由于世界銀行投資爭議解決中心（ICSID）處理的是主權國家與他國國民之間的投資爭端，加之臺灣亦非ICSID的成員，所以也不宜選定其來受理同屬一個中國的兩大經濟體當局之間的投資爭端。在這種情況下，兩岸似應著手創設兩岸間的仲裁組織，解決兩岸間的投資爭端乃至其他經濟爭端。該組織可命名為“兩岸經濟仲裁委員會”，下設專門的投資仲裁庭。

擬議中的兩岸投資仲裁庭，可由五名仲裁員組成。兩岸各提名兩人。首席仲裁員可由兩岸提名的仲裁員共同推舉產生。仲裁員應是法律或經濟專家，且享有高度的道德聲譽。他們（她們）應以個人身份而非政府代表或任何團體代表身份參與仲裁。至于首席仲裁員，不應該是任何爭端一方及仲裁第三方的國民（居民），也不應在任何爭端一方及仲裁第三方常住或從業，以維護仲裁公正。

二、仲裁所適用的法律與程序

國際仲裁所適用的法律往往在仲裁協議中作出規定。如果仲裁協議未作規定，則依照公認的國際法規則。現代國際仲裁多以《國際法院規約》第38條第1款所規定之法律淵源作為裁決的依據。這類依據包括國際條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例及各國權威最高之公法學家學說等。

兩岸投資仲裁在性質上屬于區際仲裁而非國際仲裁，在仲裁所適用的法律方面自應有別于國際仲裁。依筆者看來，兩岸投資仲裁最主要的法律依據就是兩岸之間的區際投資協議和其他區際經濟協議。這些區際經濟協議，既可以由兩岸兩會簽署，也可以由兩岸業務主管部門簽署，再經兩岸各自的公權力機關以各自的法律程序予以確認，在兩岸均具有法律效力。目前此類區際協議已近二十項，兩岸的后續協商還會產生新的區際投資立法成果以及其他區際經濟立法成果。此外，兩岸間的投資仲裁，還可以以兩岸區際習慣、兩岸通行的一般法律原則為依據，參照國際投資公約及慣例，甚至參考兩岸的單方投資立法，如大陸的《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則、《大陸企業赴臺灣地區投資管理辦法》等等。

“仲裁程序規則是指雙方當事人和仲裁庭在仲裁的整個過程中所應遵循的程序和規則”。 ②兩岸投資仲裁的程序規則，應由兩岸協商確定。兩岸間的常設仲裁機構，應當制定出自己的仲裁規則，并適用于自己受理的案件。如果有關的書面程序或口頭程序不確定或不完善，仲裁庭應可予以確定或完善。1985年6月21日聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》，可供海峽兩岸以及兩岸間的常設機構參考，酌情釆行。

三、私主體參與

從國際層面上講，無論是WTO爭端解決機制，還是美-澳自由貿易協定等區域貿易協定，其爭端解決機制只適用于締約方之間，而不適用于私主體（私人投資者）。但是，《北美自由貿易協定》（NAFTA）卻是個例外。

NAFTA單獨在第11章規定了投資者與締約國爭端的解決程序。一方面保證了私主體在投資領域爭端解決的參與，另一方面又不致將這種尚不成熟的模式擴大至其他領域。因此，NAFTA投資爭端解決機制最大的特點在于私主體可直接參與爭端解決程序并成為“原告方”。NAFTA之所以有這樣的安排，與美國的“人權高于主權”的理念有關。

兩岸投資仲裁是國內性質的投資仲裁。在一個中國的主權之下，兩岸的私主體無論是控訴哪一方的治理當局，均是在尋求國內法的救濟，而且也不存在人權與主權比拼問題。從這個角度看，可以考慮允許私主體啟動兩岸投資仲裁程序，“從長遠來看，這會有助于大陸法治的發展，也會有助于提高投資者，包括臺灣和其他各國各地區的投資者對投資中國內地的信心”。 ③

當然，私主體直接參與的制度，目前還不宜設計和釆行。因為兩岸之間的投資基本上是單向的，即主要是從臺灣到大陸的投資，鮮少有從大陸到臺灣的投資。在兩岸真正實現雙向投資之前，如允許私主體啟動兩岸投資仲裁程序，就等于是單方面允許臺商控訴大陸，這對大陸顯失公允。

四、第三方制度

WTO爭端解決機制規定了比較完善的第三方制度。根據規定，專家組在審查案件時，應充分考慮爭端各方的利益及其他相關成員的利益。在專家組處理的事項中有實質性利害關系，且就此通知了世貿組織爭端解決機構（DSB）的任何WTO成員，在案件中應當具有第三方的地位。第三方擁有以下權利:向專家組提出書面陳述的權利，該書面陳述應當分發各爭端當事方，并在專家組報告中有所體現；有收到爭端各當事方在專家組第一次會議上提交的書面意見的權利； 如果第三方認為專家組已在審議的某項措施，使其根據有關協議所擁有的權益受損或喪失，則有權求助于正常的爭端解決程序；第三方雖不能直接對專家組報告提出上訴，但在爭端當事方提起上訴的情況下，可以通過向上訴機構提出書面意見或通知秘書處其準備參加聽證會并發言等方式，參與上訴程序。中國—東盟自由貿易區爭端解決機制也規定了第三方制度。第三方可以提交書面陳述并且其書面陳述應反映在仲裁庭報告中，可以參加第一次實質性會議期間仲裁庭專門安排的會議并作陳述。

區際仲裁方法，只宜用于解決區際投資爭端，不宜用于解決國際投資爭端，否則容易造成兩岸經濟關系國際化，有違兩岸特設區際投資仲裁機制的初衷。在第三方制度的設計方面，應規定只有香港、澳門兩個經濟體有資格成為本區際仲裁機制的第三方，以促兩岸四地相互投資的熱絡與和諧。至于第三方的參與權利，基本上可以參照WTO爭端解決機制及中國-東盟自由貿易區爭端解決機制的有關規定。筆者主張明確規定第三方申請第三方主體資格的時間界限，可以借鑒WTO爭端解決機制中第三方申請主體資格的慣常做法，即在通過建立仲裁庭的決定后的10天內表示作為第三方成員才有資格作為第三方。

五、簡易仲裁

關于國際公法意義上的簡易仲裁，“一九零七年海牙會議且制定有比較簡易的程序，以便于小事件之仲裁，仲裁員之擇任不限于常設仲裁院人員中。” ④程序方面，“爭議當事國各擇任仲裁員一人，而此兩仲裁員共同擇任一個總判員。各造由代理人代表之，訴訟辯論以書面行之”。 ⑤

兩岸如能真正實現雙向投資，伴隨投資爭端的增多，兩岸區際投資仲裁亦可考慮引入簡易仲裁的做法，以提升仲裁的效能。可專設簡易仲裁分庭，受理標的金額相對較小的兩岸投資爭端，并且自立案之日起三個月內裁決。有關投資便利化的措施，包括提高投資法規的透明度、簡化海關程序、相互承認標準即肯定性評估程序、提供簽證便利、促進商務人員往來及商界對話、采納共同標準和實施技術合作等，一旦發生爭端，亦可交付簡易程序。仲裁庭由三名仲裁員組成，兩岸各指定一名仲裁員，再由兩岸或其所指派的仲裁員推出第三名仲裁員（主任仲裁員）。簡易程序固然以書面審理方式為主，但也可以協議開庭進行，用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。

六、強制仲裁

由于仲裁是解決兩岸投資爭端的良方，其用途值得推廣。如我們所知，運用談判、調解這些政治方法解決兩岸投資爭端是缺少預見性和穩定性的，而WTO爭端解決方法只可能用于少部分投資爭端（僅限于與貨物貿易有關的投資限制措施所生之爭端），至于區域經濟司法方法和兩岸區際經濟司法方法短時間內難以用于實踐。在這種情況下，兩岸應該認真思考投資爭端的強制仲裁方法。可以考慮先將低端的投資爭端交付強制仲裁，伴隨兩岸經濟互信乃至政治互信的累積，再從兩岸經濟爭端解決機制的全局出發，視情況決定是否亦將高端的投資爭端交付強制仲裁。

注釋:

①曹建明主編:《國際經濟法學》，中國政法大學出版社2007年8月第2版，第535頁。

②曹建明主編:《國際經濟法學》，中國政法大學出版社2007年8月第2版，第539頁。

③林峰:《論兩岸自由貿易協定中的爭端解決機制》，載王貴國主編《兩岸四地經貿安排研究》，北京大學出版社2006年1月第1版，第239頁。

④周鯁生:《國際法大綱》，中國方正出版社2004年8月第1版，第114頁。

⑤周鯁生:《國際法大綱》，中國方正出版社2004年8月第1版，第114頁。

作者簡介:

萬克夫（1972-），男，漢族，江西九江人，南昌理工學院政法學院法學副教授，法學博士。主要研究方向:國際區際經濟法。

李飛磊（1986-），男，漢族，河南洛陽人，南昌理工學院政法學院法學助教，法學碩士。主要研究方向:經濟法、法律職業法。