經驗與理性以及幽默與悲情

亓同惠

一八九九年生于寧波的吳經熊曾經發明過一個很重要的定理，他名之為“吳氏邊際污垢定理”（Wu’s law of marginal dirtiness），意思是當你有足夠長的時間，沒有洗過澡，那么你的臟就達到了一個限度，超過了它即便不洗污垢也不會積累得更多。依此定理，吳經熊認為偏愛健康的骯臟勝于徹底的清潔，這同時還是寧波這座古城的精神。此后，吳經熊以學貫中西的資質、以名動學界政界的經歷，成為一時翹楚。即便到了今天，可與吳經熊相提并論者，竟無幾人。

但吳經熊的一生與學術，卻終究未脫離這一語成讖似的寧波精神。他以法學為業，而以宗教為生。在一九三八年他倒向基督的召喚時，那種心悅誠服的歸屬感與心神安靜自在，完全超越了法律能給的自由與公正。

吳經熊是幽默的，比如在新婚之夜他最初問他的新娘的三句話：第一句是岳父死了，太不好了，是不是？第二句是我爸死得那么早，是不是？第三句是兩年前我們剛計劃好結婚，我媽就死了這太不好了，是不是？三開金口提到三個死人而若無其事，這種幽默是一種莎士比亞式的幽默—古話說得沒錯，上絞刑架和娶親都是命定。

吳經熊又是悲情的，他對他逝去的母親的追思到了無以復加的程度，以至見到與母親年齡相仿者就不由自主地說：啊，媽媽，你回來了。他忍不住要說本不該說的話。最后的解脫是給自己灌輸一個念頭：至多幾十年后，我也要死，那時就可與媽媽團聚了。

閱讀吳經熊的文章，我們必須要立基于他所處的那個時代以及他自身所秉持的性情狀況。因此，在宏觀的意義上，如果從進路與語境兩個層面入手的話，那么就可以做出如此的描述：法學是吳經熊人生的進路，這一進路的指向是在實現中國法治的預設下打通事實的經驗主義與形式、規范的理性主義的隔閡，開拓出法學、法律的新天地;宗教是吳經熊的語境，這一語境的鋪陳在于，吳經熊以幽默的情懷接觸并試圖改變那個多災多難的祖國時，雖傾心竭力并功業卓絕，但終究在悲情中完成了一個世俗的法學家向圣靈關愛下的上帝子民的轉向。在此語境與進路的涵攝下，對于文本的解讀就應該具有某種尋求微言大義的企圖，否則將無法體味一個天才在鉛華洗盡后的那份自如與平實。就吳經熊的三篇論文而言，七分贊許，兩分商榷，并有一分批判。以下詳述之。

《法律的基本概念》是吳經熊對法學見解的總體表述。他在明確了法律是什么以及不是什么的前提下，依次論述了法律的標準、法理的性質以及法律與文化和歷史的關系。

法律的標準吳經熊稱為“體”和“本”，這個標準在他看來是“理”，這個“理”在吳經熊的語境中包含著真理、道理、情理和法理的多重所指。這與嚴復在翻譯《群己權界論》時，對西方“法”概念的中國化相映成趣。嚴復所講“西文法者，于中文有理、禮、法、制諸意，學者查之”，恰可與吳經熊的“理”相得益彰。

但深究“理”的含義，尤其是回溯至宋明儒學“理”的帶有原教旨意味的含義，會發現宋明諸儒對“理”的過度發揮，產生了兩個極為消極的影響：其一，事與愿違，整個儒家的教化體制在對“理”的過度發揮下，變成了“啟天下后世人人憑在己之意見而執之日理，以禍斯民”。這是儒家本根的短處，總想以完善一己德行的思路模式和操練方法為圭臬，將之無限放大至國家治理層面，結果是公私不分、私相授受，終不可收拾。其二，判斷錯誤，因講“理”而“置四海困窮不言，而講危微精一”。“危微精一”是《尚書·大禹謨》里的話，即“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允持厥中”。這被宋儒視為儒家心脈，這本沒有錯。但吳經熊身處之千年變局的此時此刻，卻與古之君子講“危微精一”的彼時彼刻截然不同，恰如顧炎武批評“王學末流”所說：“今之君子則不然。聚賓客門人之學者數十百人，譬諸草木，區以別矣，而一皆與之言心言性。舍多學而識，以求一貫之方;置四海之困窮不言，而終日講危微精一之說。”基于此，“古之所謂理學，經學也，今之所謂理學，禪學也”。

在此，吳經熊可能出了些問題，或者說他對“理”稍顯逼仄的理解使得他對“禮儀”的“禮”的論述出現了些許偏頗。吳經熊引用孔子的“禮云禮云，玉帛云乎哉？樂云樂云，鐘鼓云乎哉？”用以說明禮的體用之別，但玉帛所比喻的“禮”的“用”已經在說明吳經熊其實是在說禮儀的“儀”。因為他把“敬”定為“禮”的標準，這顯然出了問題。禮是儒家極為根本和重要的命題，它不是僅僅局限于玉帛所涵蓋的那些儀式，它是一整套行為規則和建制規范。禮的標準或者說本質屬性是定分止爭的那個“分”，即本分、職責，用以確定權力、財產、聲譽等資源的分配。這顯然不是“敬”所能解決的問題。這不是說“敬”不重要，“敬”在宋儒看來同樣至為重要。理與欲，敬與學，兩相對立。在程朱那里，敬有兩方面的作用：一是可以變化氣質，二是可以使“心”得以處于一種思慮未萌的“靜”的狀態，這兩方面都有利于對本體的體驗及對理的把握，即實現情之平、欲之節。而以考據見長的戴震則強調“學”的實踐性品格，如果知而不行，敬有何用。當然，這些后學妄議已經超出了吳經熊的論域，他更接近于西方法科教育的學術根基，使他未能對中國禮制深究。

有關法理的性質，吳經熊別開生面地提出了多樣性的主張。無論實質還是形式，放之四海皆準而永世不易的法律是不存在的，存在的是不同歷史、文化和語境的人們為維持秩序、達至和睦而作的一定原則性的權宜之計。但“抽象的理”則具有超越性，在“實質的理”隨時、隨地變化時，“抽象的理”常駐人心。因此，吳經熊提到了自然法和道家的“常道”。自然法和常道是宇宙中的精靈，指引法律進化發展。在法律本身之外的東西即吳經熊提及的“法外意”，就等同于自然法與常道。但自然法的稱謂按照梁治平的觀點，西方的那個“自然法”，其實和“自然”毫無瓜葛，甚至抵制、排斥一切外來因素的影響，它追求的是與生俱來的不證自明的特性。由此，nature law更改為spontaneous law 似乎更為貼切。中國道家的常道則接近于師法自然、自然而然、不假人力，順其自然的常道倒是可以被表述為nature law。吳經熊主張法律應以針砭時弊、就事論事為好，應發掘法律的實用性與適應性，即所謂“治世不必一道，便國不必法古”。這與王安石提出的“祖宗不足法、人言不足恤、天變不足懼”的命題一脈相承。但這里似乎又忽略了一個關鍵：何謂古？何謂新？按章太炎的提法，“近古曰古，大古曰新”—距離當下久遠的時代其實是新鮮的，而距離當下不久的時代則可稱之為古代。而按照經驗理性的合法性建構準則，當下的合法性絕不能憑空出現，它必定要立基于一個可資借鑒的資源和傳統?；蛘哒沼嘤r的說法，只有上帝才能憑空創造，人類的首要工作還在于保守。以新鮮的合法性推翻舊有的合法性是民族國家初創時的痼疾，對此種不得不然的認同反映出吳經熊身為政治、法學兼具者的取舍與深思。

法律與文化以及法律與歷史是吳經熊將法律置于一個更大平臺進行梳理的方法，他強調了智識分工的重要性和各學科彼此尊重的重要性，甚至提到“中國文化不如泰西文化的發達，原因甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途沒有分業的組織和協作的緣故”。沒有分工和缺少合作正是儒教中國敗落的極為重要的原因。沒有分工就是列文森提到的那個“鄙視專業化”，官僚人人以儒士自居而絕不會以技術人員自居。缺少合作，則是因為私德的旺盛而公德的式微。私德的旺盛并不足以導致秩序的良善，這一如儒家以內圣為基礎謀求外王的失敗一樣。吳經熊看到了癥結的所在，并希望由法學家造出“活法”去拯救危亡，這“活法”可以講究科學、普及教育和便利交通。在此，吳經熊似又有可檢討之處：法學家剔除死法尚有可能，而制訂“活法”，則需要實踐和歷史的檢驗。法學家能夠以其學術能力、道德良心發現這些活法并將之建制化，或者說他們能夠將現實的圖景鏡像化于規則而對秩序的構建有所裨益，已是立下奇功一件。按照埃里希意義上的“活法”理論，活法不在廟堂，不在典籍，而在鄉野、市井之灑掃應對之中。

從吳經熊對法律與歷史的論述中，我們可以讀出的主要意思有兩個：一是歷史為解放提供了資源，或者說經驗為理性預設了過程與縱深;二是解放為歷史提供了路徑，或者說理性為經驗提供了匡正與甄別的智識支持。吳經熊提及的 “由法律的專制而得解放”，我們也可以引申一下，用它去觀照“規則與事實”的關系問題。在擺脫亡國滅種之際，在救亡圖存之時，以規則開路并以之改變事實而導致革命，未嘗不可;而在民族獨立并走向復興之時，則應力戒以規則委屈事實甚至迫害事實。吳經熊指出“法律應當本著文化的需要而定，切不可和文化作對敵”，言外之意是理性不要與經驗作敵對，盡管它可以改變經驗。

在吳經熊看來，每一具體的法律都具有三個維度的特質，這源自人的擬制性而非抽象性。用卡西爾可能更為嚴密的解釋來表述，人是一個符號的動物，借助于語言，人類構建了一個超出于其生存環境的符號世界，正是在這個世界中，人類獲得了空前的自由，從而不再受制于環境的束縛。我們的種種文化形態，如宗教、藝術和科學，當然包括法律，就是符號功能的集中表現。這就是說，符號創造了一個脫離于現實世界的可能世界，我們的現實性源于我們自己所編制的那張擬制的意義之網。這張意義之網實質上就是文化，它是我們生存的外衣，我們在成為“套中人”之后，我們在把它不證自明地接納乃至實踐之后，并不總是知道為何如此。

有鑒于此，吳經熊提出了時間度、空間度和事實度三個維度，其意圖是要框定非抽象的法律在文化層面的論域。所謂“時間度”，既是時間“吞食”的過程，也是歷史延展的過程，同時是無法擺脫的“過去”印記對“現在”影響的過程。吳經熊強調“吞食”，卻無法回避記憶，尤其是集體的記憶。集體的記憶在時間之維的散播會形成民族的性格與精神，此種性格與精神不會為時間吞食。

吳經熊提出法律具有“空間度”，這是法律可以歸屬為一種地方性知識的秉性使然。此種空間度全在于民族分布與聚居的差別，在于各個民族或者基于民族的各個國家所追求的施密特所謂的“同質性”，或者說是盧梭孜孜以求的那個“公意”?？臻g度限定下的法律規則自然地表現為一種地方性知識，或如格爾茲指出的“深描”，凡一顰一笑、舉手投足、辭令文章乃至典章文物均大有深意，非一個“普適性”所能解。即如同為十五世紀的法官，柯克批評詹姆斯一世之與海瑞死諫嘉靖即可謂風馬牛不相及，前者是為“爭權”，后者則為“盡忠”。于此，空間度的法律屬性也宣告了全面追隨西方并以之為摹本的不可能，向西方，向哪個西方？吳經熊對普適性的警覺是他對西方深刻體驗、仔細理解后的自然表達。

吳經熊提出法律具有“事實度”，或者說是法律與現實的關系。吳經熊認為事實無論真實還是擬制假定，“事實爭點”事實上左右了法律的出現與消亡。發生于事實爭點之后的法律以現實鏡像的身份規范事實，而不能僭越現實、委屈現實。吳經熊認為習慣可以改變制定法，也是在說法律的疆界以現實為限，無論權力還是金錢都無法擴展或縮小之。比如和諧社會，如果現實不和諧而制定出一些“很和諧”的法律法規，那似乎于事無補;比如實行法治要送法下鄉，希望鄉民們在律條通順時候法的精神就可以充盈鄉野，而罔顧農村的現實，則可能是單相思罷了。

此外，除卻時間度、空間度和事實度三個維度，法律還應有何維度？竊以為，尚有“保守度”與“超越度’兩個維度不容忽視。法律規則的保守度基于其要樹立權威的初衷，朝令夕改的規則實在難以服眾。而要想真正樹立權威毋寧采取守成的心理，保持慢半拍的心態，為背景化的生活認知做制度上的安排。法律的保守度即是以規則安頓世道人心，以克制為縱深消解激情與盲動。

法律的超越度在于，法律為規則之網，亦為意義之網，編織這一意義之網的主線則必當有超越情懷。此種超越情懷源自生活又超越生活，其終局性的所指在于使秩序安排遵從人的本性而弘揚人的德性，使人在一種有意義的生活追求中不斷前行。而中國法律的超越性與西方法律的超越性又有不同，西人以或擬制或實信的上帝與人的分隔為其超越的基礎，中國則全無人神兩分。如梁漱溟之洞見：西人講理智，拋卻感情后其認識乃銳入者謂之理智;國人講理性，不欺好惡別其自然而明判者謂之理性?！白硬徽Z怪力亂神”的儒家人文本色勾勒了中國的超越性在于天理人心的體味與歷練，操守與忠誠?；蛘哒f，我們追求的那個超越性強調沒有神靈介入與掌控條件下自然與人的相得益彰，自然與理性、與知性的自在自為，人生與人心的渾然一體，世道與良知的并行不悖。于此，法律的超越性所強調的是將此心換彼心，以“批判性省思”體味自我與他者，使人對法律的遵守與忠誠從擬制性的強制轉向感同身受。

在此文的結論中，吳經熊采納了霍姆斯的法律是關于預測的一門學問與職業的觀點。而與吳經熊通信達十四年之久的霍姆斯所采取的視角，卻是一個“壞人視角”，此種視角為如何自如地馳騁于規則與事實之間做最好的準備，并避免最壞的結果。不信神的霍姆斯在信神的吳經熊的心靈深處留下了至為深刻的印記，盡管吳經熊在遵從經驗的同時還在向理性張望，但霍姆斯對他的影響將注定使他在現實與理想中名實分離。這在吳經熊皈依天主后，會看得更清楚。

《在進化中的自然法》比上述兩篇論文的篇幅都長，但其論述方式和立意卻最為簡潔，吳經熊要做兩個方面的溝通。其一，是溝通霍姆斯與斯坦姆勒，其二，是溝通永恒法與人定法。其中的關鍵，是對自然法的理解問題。

吳經熊認為斯坦姆勒所主張的法律定義—是不能任意改變的、具有強制性的、關于社會共同生活的意志，法律的理想在于公道，以及互敬與分享的四條原則—過分地人為化了，他將之比喻為“雖然仍是一座堂皇的朝宇，只可惜它的根基已被破壞”。那么什么是根基？又遭到了什么樣的破壞？

根基是基督教的倫理，而破壞則是它的合理化與基督教的形而上分離了。這或許是引出霍姆斯之前的一個鋪墊，因為只相信經驗不在乎邏輯的霍姆斯大法官實際上對吳經熊影響更深，盡管吳是斯氏的學生。吳經熊以斯坦姆勒與霍姆斯的各自主張為資源，表露出他的心跡：霍姆斯認為思想形式不過是盛裝啤酒的罐子，倘若對著罐子作無盡的沉思，你什么啤酒也得不到;斯坦姆勒認為啤酒倘若沒有罐子盛裝，恐也難保持長久。而哲學的任務就在于提供永久性形式。因此，前者關注啤酒，后者關注啤酒罐。吳經熊要做的是將啤酒裝到罐子里，啤酒和罐子背后所代表的是感知與概念、生成與已成、內容與形式、利益論與正義論，以及最為關鍵的經驗與理性。為了把啤酒裝進罐子，吳經熊使用的是“直覺”。直覺是心靈與自然的密切統一，是最外在的東西在最內在的心靈深處激起的漣漪。吳經熊在《超越東西方》中寫道：人遵從直覺就必須要保有崇高的角度與層面，層面越高，人也就越能深入其自身。用心智的眼看待法律的終極基礎，會發現它來源于宇宙最初的“自何處來”和最后的“往何處去”。所謂事物自身，不過是些形式，它們只不過是物自體的不同表現形式，而在那個物自體之中有著所有經驗的可能性，它構成了萬有之中活生生的原理，包括法律的活原則。

按照這一對直覺的理解，吳經熊批評了霍姆斯對自然法的奚落，表達出兩個觀點：自然法有意識的演進存有可能，自然法在保持其核心不變的情形下可以增刪。這就是吳經熊要做的融通“恒?！迸c“無常”、“守經”與“達變”的功夫。在直覺的感召下，自然法的增加與刪減就自然而然了，因為它并不離那個絕對完全而不容任何變更的永恒法更近，也不離那個抱殘守缺瞬息萬變的人定法更遠，它居于彼岸與此岸之間。最后吳經熊引孔子的話，“仁者樂山，知者樂水”，我想斷句可能有些問題?？鬃拥谋疽饪峙虏辉谟紊酵嫠?， 斷作“仁者樂，山。知者樂，水”或許更為妥當，意思是仁者之樂如山，莊嚴厚重;知者之樂似水，雋永空靈。

由于吳先生以英文思考而以中文體味，其文章不免要我們略帶些探求“微言大義”的情結去發掘他的能指與所指。一個前半生的法治英雄，到頭來與之毅然決裂，后半生用來皓首窮經，皈依耶教。世上已無吳經熊，那個時代造就的勾連中西方并試圖超越東西方的人物或將多載于典籍，少現于世間。卒于一九八六年的吳經熊應該已與他的媽媽團聚，必當少些悲情，多些溫情。