傳統醫藥知識產權保護方式探究

陳選

【摘要】基于現有知識產權制度對傳統醫藥保護的局限性，專門保護的必要性被廣泛認可。常被建議的措施如引入文獻化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益共享等可作為完善當前知識產權制度的方式，是實現專門保護的方式之一。建立完全獨立的專門保護制度是否可行也值得探討。文章通過分析這兩類方式，得出結論：一個獨立的專門制度是有必要的。但目前通過引入專門性措施來完善知識產權制度，尤其是專利制度較為有效可行。

【關鍵詞】傳統醫藥知識 專門保護 獨立制度 利弊分析

【中圖分類號】D923.49 【文獻標識碼】A

傳統醫藥在促進人類健康方面發揮的作用被越來越廣泛地認可。與此同時，這些原屬于土著及傳統社區居民的財富被大量地盜用、侵占。來自經濟較發達國家與地區的開發商在未受許可開發利用的基礎上，研發新藥物，獲得以專利權為主的知識產權權利以及高額商業利潤。原所有人在此過程中無法獲得利益分享，其對傳統醫藥發展所作的貢獻也得不到承認。我國作為世界上最大的發展中國家，在幾千年的發展歷程中孕育出豐富龐大的傳統醫藥知識，是一筆巨大的民族財富。然而，發達國家依靠其科技優勢，頻繁利用、改進、創新我國傳統醫藥，坐享成果，使我國傳統醫藥頻頻流失，面臨著嚴峻的保護形勢。

當前，傳統醫藥因其傳統性、權利主體不確定性與非商業性等特征，無法完全被現有知識產權制度所完全覆蓋。基于此，專門保護的必要性得到了廣泛認可。就如何實施專門保護，國內文獻中大多建議引入文獻化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益分享等措施。然而在肯定這些措施有效性的同時，其局限性亦不容忽視。除此以外，建立一個獨立于知識產權制度的專門保護制度是否可行，以及對這兩種方式的選擇也同樣值得思考。

現有知識產權制度于此領域之局限

專利制度作為與藥品及相關制藥等科技聯系最為緊密的知識產權工具在保護傳統醫藥上的局限性是顯著的。

第一，最大的阻礙源于專利的新穎性及創造性條件。土著及傳統社區居民制造的傳統醫藥，特別是粗制草藥，往往直接取材于自然，藥品成分原始簡單。此外，制造傳統藥品的過程與方式也相對原始，例如采用加熱萃取的方式來提取有效成分。因此無論是藥品或是其制造方法都難以達到專利保護的上述兩項標準。

第二個阻礙來源于傳統醫藥的所有權的不確定性。具體說來，傳統醫藥知識往往在特定傳統區域內經歷世代傳承、積累并隨著時代發展而不斷被賦予新的內涵，為該地區居民所普遍知悉，這種傳承性同一定程度的開放性導致明確具體的“發明者”并非易事。此時，即便想適用共同發明人制度，也必須滿足任一共同發明人在發明過程中所作具體貢獻需要得以明確這一前提。然而對于特定傳統醫藥而言，這也不易實現。

第三，傳統醫藥若要申請專利，相關的專利說明書撰寫有難度。原因在于，傳統醫藥知識的存在形式往往是非正式的，其轉述與傳承常采用傳統的口述形式，要將此類知識轉化成統一規范的文字描述并非易事。同時，粗制草藥的各成分的具體作用往往是模糊的，它們難以像現代藥物成分那樣可得以明確功效作用①。

第四，申請專利要求發明的一定程度公開，這意味著傳統醫藥的具體成分、配方或許會因為專利申請而更易被盜用，傳統醫藥所有者可能會因為無法接受此公開義務而放棄專利申請。

最后，專利的申請、審查及維持等都需要不菲的費用，傳統醫藥所有人多生活在經濟發展水平較低的發展中國家，他們面對此項經濟負擔的退卻心理是不難理解的。上述問題都將不同程度消磨傳統醫藥所有者申請專利的積極性。 因此，即便專利制度能令與傳統醫藥知識相關的科技在一定保護期限內為其專利所有權人排他性地所有，其對于保護傳統醫藥的實際有效程度卻未必能盡如人意。

除專利保護以外，著作權、商標權、商業秘密、地理標志保護等知識產權制度對傳統醫藥保護的局限性也較為明顯。

就著作權保護而言，其最根本的缺陷在于，它保護的是某一觀點的創造性表達而非該觀點本身，這也就意味著，傳統醫藥知識本身難以成為著作權保護的客體，只有同它相關的創造性表達例如包含有介紹某一傳統醫藥知識的文章，或是有創造性的傳統藥品使用說明等具體載體才能獲得著作權保護。

就商標制度而言，其最基本作用在于區分相關商品與服務提供者，以實現避免誤導消費者之目的。所以，它從根本上保護的是某一標志，因此傳統醫藥本身不是商標保護的對象。即使如此，退一步說，事實上一大部分傳統醫藥目前僅僅作為傳統社區居民的日常必需品而尚未進入商業領域，尚未給其所有者帶來任何經濟利益，這部分未成為“商品”的傳統醫藥從根本上即無法為商標制度所保護。這種非商業性，或者說非經濟性，也成為傳統醫藥利用商業秘密獲得保護的阻礙。

最后，地理標志保護制度針對的是已享有一定商業信譽的某地區的產品，例如蘇格蘭威士忌，又如我國地西湖龍井、嘉善黃酒等產品，因此非商業性特征在此處依然是個阻礙。此外，即便是一些已被商業化的傳統醫藥也難以保證其同上述舉例產品那般享有足夠的商業信譽而獲得此類保護②。

因此，基于現有知識產權制度對傳統醫藥保護的局限性，專門保護的必要性得到了認可。一類專門保護的形式是利用專門措施完善現有知識產權制度，另一類則是建立一個獨立的專門制度，就二者的適用問題，筆者在下文進行探究。

專門保護方式之一：利用專門措施完善現有知識產權制度

對于傳統醫藥而言，專利保護較為關鍵，且限于文章篇幅，本文主要就引入三項專門措施來完善現有專利制度進行分析。

文獻化管理。文獻化管理是指將傳統醫藥編制成數據庫，以此作為傳統醫藥為土著和傳統社區居民所有的證據。將此措施應用于專利制度中，使相關傳統醫藥知識成為現有技術的一部分，方便專利審查，從而能有效阻卻利用該知識研制的藥物達成新穎性與創造性條件。此做法的現有典范是印度被稱為“傳統知識數字圖書館”的傳統知識數據庫。

然而，此措施有其局限性。首先，因語言多樣性的存在，傳統醫藥知識往往通過傳統或民族語言進行口頭表述，對其用科學統一的語言進行準確描述以實現文獻編制存在實踐性難度。其次，有觀點質疑，文件化會導致傳統醫藥知識的盜用、侵占情形愈發嚴重。支撐該質疑觀點的理由具體說來包括兩個：

第一，若文獻編制未獲得傳統社區居民的事先知情同意，此項工作本身即可被視為侵占的一種③。

第二，文獻化會令編制于開放數據庫中的傳統醫藥知識直接地為公眾所知悉，這同時意味著，它反而給盜用行為提供了便利。

另外，建立數據庫本身或許實質上即是對傳統醫藥所有人權利的一種剝奪。原因在于，真正對數據庫內容享有權利的是建立相關數據庫或是為建立數據庫作出實質性投資的主體，這無論在通過著作權保護匯編作品的國家（如我國），還是在設有專門數據庫權利的法律體系中（如歐盟）皆是如此④。最后，甚至還存在建立數據庫對專利審查究竟是否可發揮作用的質疑。質疑者認為，同一內涵的表達與描述往往可以不是唯一的，也就是說，專利審查員可能會誤認為事實上與某一傳統醫藥知識相關的專利說明書的表述與該傳統醫藥無關，進而確認其新穎性⑤。通過上述內容的闡述，我們不難得出結論，即便文獻化管理這一措施被大量建議引入我國的傳統醫藥保護機制中，其有效性與合理性依舊是值得進一步探討的。

來源披露及事先知情同意原則。該原則是指專利申請人需要詳盡地公開與其專利申請相關的傳統醫藥知識來源地信息，同時，他還需獲得該傳統醫藥所有國的相關機構的許可文件。毫無疑問，引入該原則對于加強傳統醫藥所有者的控制權將是直接有效的。

然而，引入這項措施亦存在現實阻礙。多數文獻中建議，應將其作為一項專利申請時對申請人的強制性要求，但本文贊同該建議的合理性有待分析的觀點，理由在于：

目前將其作為專利申請者的義務同《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs）的規定是不相一致的⑥。

首先，根據TRIPs第二十七條的規定，目前獲得專利的實質性條件只有三項，即“具有新穎性、涉及發明性的步驟，并可進行工業應用”，當中并無與“來源披露及實現知情同意原則”相關的實質性要求。

其次，TRIPs第二十九條指出發明所被要求的公開程度是能“使本專業領域的技術人員實施該項發明”，因此，該措施中的來源地公開要求對于實現該目的顯然不是必要的。盡管WTO成員國可以增加相關程序要求以作為獲得專利的條件，但根據TRIPs第六十二條的內容，這些程序也應當和TRIPs保持一致。所以，若要將此措施作為獲得專利的強制性條件，TRIPs就意味著需要修改，然后顯然這種修改在短時期內是無法實現的。

惠益共享。該措施指傳統醫藥的商業性開發利用者需要提供給傳統醫藥原所有者公平合理的惠益分享。通過在專利制度中增加該項要求，原所有者為傳統醫藥形成與發展所做的貢獻自然得到了認可與補償。

然而，引入該舉措前，一些問題尚待解決。首先還是因一部分傳統醫藥所有權不明確而導致惠益分享主體不明的問題。有建議認為，習慣法在繼承方面的實踐在此處可以發揮作用。然而本文認為，利用習慣法的局限性依舊無法完全避免。舉個例子來說，某些習慣法做法可能給婦女帶來不公，因為在一些土著與傳統社區中，婦女由于其傳統地位低下的緣故，至今仍無法擁有所有權，若依此為基礎，她們也就無法分享到惠益⑦。

除此問題外，若將提供一份惠益分享契約作為專利申請人提交申請時的一項義務，依然會同引入來源披露及事先知情同意原則一樣造成與TRIPs內容的沖突，因此惠益分享與專利制度的具體融合方式需要我們更多思量。

通過以上分析，我們不難發現利用專門措施使專利制度在傳統醫藥保護方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入過程中需注意的問題都是實實在在存在并不容忽視的。事實上，即便通過引入上述措施，知識產權制度對于傳統醫藥保護的一些固有障礙依然無法消除。因此，關于建立一個獨立的專門保護制度的問題值得探討。

專門保護方式之二：建立獨立的專門保護制度

此部分中，筆者將通過介紹泰國現有的傳統泰藥專門保護制度以及另一種補償性責任機制來分析采用該方式的利弊與可行性。

制度模式介紹。泰國模式：劃分傳統醫藥配方以區分管理。泰國傳統醫藥智力法案的頒布為傳統泰藥的保護在該國建立了專門制度。該制度中，傳統泰藥處方被劃分為三大類進行區分管理。

第一類為對人類健康至關重要的配方，即“國家處方”，為國家所有，對其進行商業化利用需政府批準。第二類“私人處方”為登記過的所有者所專有，其在一定期限內（權利人終身加死亡后五十年內）對該處方排他性地所有。第三類“普通處方”指那些已被廣為知曉的配方，可以被任何人所使用。

值得關注的是，在此中制度體系下，任何一類處方對傳統治療者的個人使用都是不加限制的。這種在保護傳統醫藥的同時不會給傳統治療者帶來個人使用阻礙的做法對保障社會公共利益十分有益，值得我國借鑒。

此種分類保護模式一個很顯而易見的優點在于其利于平衡國家、私人及社會三者之間的利益。借鑒此種旨在實現利益平衡的管理模式，我國可以將此利益平衡的特點其同上文分析過的文獻化管理措施相結合，分別建立傳統醫藥的公開數據庫和秘密數據庫，進而根據不同傳統醫藥的不同公開程度、外界知曉程度，將其分別編入不同數據庫中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之間實現準確劃分本身就是項繁雜的工作，這是我們在實現這種設想中不得不面臨的問題。

此外，針對第二類“私人處方”的排他性所有權，爭議也相對較多。有質疑者指出，對處于土著社會或是傳統社區的傳統醫藥所有者而言，即便擁有此種排他性權利，他們也會因受當地社會經濟發展水平等因素所限而難以有效地掌控、行使其權利⑧，所以很難保證這種排他性所有權對他們來說最終不會流于形式名存實亡。除該質疑外，筆者認為從發展的眼光來看，排他性所有權的存在對第三方接觸、利用某一傳統醫藥形成了阻礙，這事實上會給傳統醫藥的進一步存續與創新帶來一定的負面影響。這一限制接觸的措施對于社會整體資源的充分利用是不利的。

補償性責任機制。考慮到有不少傳統醫藥事實上已進入公有領域，被廣泛知曉與大量使用，原所有者已很難或是已不可能對其進行控制，再考慮到上文泰國模式中排他性所有權的幾種局限，賦予傳統醫藥所有者一種補償性責任權利，使他們獲得商業性利用主體給予的補償性報酬，似乎能帶給其更為切實的利益。有建議認為，這種補償性責任權利可以被稱作“傳統知識產權權利”，傳統醫藥所有者是該權利的一類權利人。為了獲得補償性支付，每一位權利人都需要到相關部門進行登記，當然他人可對該登記提出異議⑨。

此機制因其減少了第三人接觸傳統醫藥的障礙，將有助于增加對傳統醫藥的商業性投資，從而也將促進其發展創新。事實上，這種補償性責任機制完全可以作為利用不斷完善的知識產權制度或是采取其他任何專門性保護方式來保護傳統醫藥的一種兜底性補充機制，當其他機制局限性顯露時，此制度可給予傳統醫藥所有者更充分的保障。不過，要建立此制度，權利人的登記工作必定是一項耗時耗力的挑戰，這種成本的付出也是我們所無法忽視的。

在分別介紹及分析了上述兩種制度的利弊之后，筆者認為在得出是否應建立一個獨立制度的最終結論前，還需要從一些更宏觀、普遍的角度對該措施進行利弊評析。

獨立的專門制度的普遍性利弊分析。優點。首先，最顯著的優點自然是能為傳統醫藥提供更富針對性且全面的保護。現有的各項知識產權制度所能提供的保護如本文第一部分所述都在不同程度上存在著空隙，即便利用相關專門措施對其加以完善，傳統醫藥因其區別于現代知識產權權利的特征依然無法完全被覆蓋進現代知識產權體系中。獨立的專門制度，如同泰國的傳統泰藥保護實踐那般，將直接針對我國傳統醫藥保護而建立，自然解決了傳統醫藥知識產權保護局限性的問題。

其次，從人權保護的角度來說，一個專門保護的制度對于保障傳統醫藥所有者的尊嚴是有利的。這同《聯合國土著人民權利宣言》的第三十一條第一款關于承認土著居民對其所擁有的傳統知識的權利是相一致的。傳統社區居民，作為傳統醫藥的原所有者，世代在其日常勞作、生活中不斷發現、發明、發展了我們今日所見所享的傳統醫藥，為傳統醫藥的產生、存續與完善作出了不可替代的貢獻，以一個專門的制度去保護他們的這份“成果”，承認并保障他們作為傳統醫藥所有人該有的地位與權利，自然是對他們的尊嚴最大的肯定與尊重。

缺陷。第一，是專門保護制度域外效力有限的問題。目前為止，基于全世界不同國家、地區傳統知識的多樣性，考慮到各自不同的國情或是社會發展狀況，已在實施的外國專門保護制度效力都僅限于其本國或者本法域范圍內。這意味著，一個專門制度往往只是其所在地區的獨特保護方式，而無特定法域以外的效力。這種各國各地區專門保護制度多樣化的局面似乎將令全球傳統醫藥的保護局面愈發的“支離破碎”，不利于形成為各國所普遍認可的更為統一的保護機制。因此，若我國建立了專門保護制度，目前來說，其域外的效力也將是極為有限的。而與此同時，擺在我們眼前的現實是，我國的傳統醫藥面臨的盜用、侵占等沖擊大量地來自經濟發達國家和地區，這種沖擊與權利的侵害是沒有國界限制的。與我國傳統醫藥相關的產品頻頻在他國領域內被授予知識產權權利，這種現實的矛盾是我們無法忽視的。所以，在一個傳統知識的國際性保護框架、體系明朗以前，建立國內的專門制度似乎不是一個最佳選擇。

第二，另一個無法忽視的現實問題是建設成本過高。諸多成本中，最高的付出成本當然是時間成本，包括了起草新規定的時間，建立新的機構來負責執行的時間以及普及這些新規定的時間等。在所有這些時間終究過去前，在上述這些將花費大量時間去達成的目標最終實現以前，這個較為漫長的“空檔期”，我國的傳統醫藥保護力度應如何得以保障是我們不得不提前考慮及計劃的現實問題。此外，金錢成本當然也不容小覷。

最后，還有一個問題是：即便建立了一個獨立的專門保護制度，改變、完善現有知識產權體系的需要就不復存在了嗎？答案是否定的。具體說來，獨立的專門制度得以運行的同時，現有的知識產權制度并不會失效，針對與傳統醫藥相關的客體就有兩個平行的規制體系了。設想一下，某傳統醫藥因專門制度而受到保護的同時，卻依然可被他人在未獲許可利用的基礎上獲得知識產權權利，且其原所有人無法得到任何承認與補償，這兩種情形并存的局面顯然是不合理的。因此，調整、完善現有的知識產權制度，最終使各法律體系之間實現協調統一是必須的。

結論

一個獨立的專門保護制度對于實現我國傳統醫藥的更直接且全面保護是有必要的，然而它絕非是完美的解決方法，尤其在國際層面一致認可的框架尚處于商議階段時，國內的專門制度可能會因最終缺乏國際認可而使其有效性打折。加上時間、金錢成本等我們無法忽視的現實因素，當前在我國國內建立這樣一個制度或許不是最好的選擇。

在國際性的相關文件或體系框架最終呈現以前，借鑒、利用一些專門性的措施來完善當前的知識產權法律體系依然是相對穩妥有效的增強傳統醫藥知識產權保護的方式，畢竟有一點我們可以確定的是，當前知識產權法律體系在國際上一致性已相對較強。更何況現有知識產權制度在此方面的缺陷是客觀存在而無法回避的，這種完善本身就是有必要的。不過這些專門性措施的具體引入方式需要仔細定奪以盡可能減少其局限性。

（作者單位：愛丁堡大學法學院）

【注釋】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

⑨Panizzon， T. & Cottier， M.： "Legal perspectives on traditional knowledge： The case for intellectual property protection"， Journal of International Economic Law， 2004， 7（2）， pp.371～399.

責編/許國榮（實習）