喜馬拉雅條款效力問題分析

大連海事大學(xué) 孫光春 李俊英

喜馬拉雅條款又稱為“分合同、賠償與抗辯、免責(zé)事項及責(zé)任限制條款”，是現(xiàn)在廣泛用于租約和提單背面的一種條款，旨在為條款中的意定人設(shè)立某種條件，使其能夠主張與承運(yùn)人具有相同的免責(zé)和抗辯權(quán)利。該條款最初由1954年英國上訴院的一個經(jīng)典判例Adler v.Dickson引起，后來在簽訂運(yùn)輸合同或提單中通常都會加入該條款。然而，在理論界以及實務(wù)界的研究過程當(dāng)中，該條款的效力問題曾引發(fā)爭議。法律上對該條款效力的承認(rèn)并不是當(dāng)然的，而其想要跨越諸多障礙，就必須要求喜馬拉雅條款具有合理的理論基礎(chǔ)來自我支持，以肯定它的效力。

一、喜馬拉雅條款效力的主要障礙

1.來自合同相對性原則的障礙

無論在大陸法系還是英美法系，合同相對性原則都是合同法系統(tǒng)中的一個重要原則。一般認(rèn)為，合同相對性原則主要包括以下兩個內(nèi)容：第一，除了合同的當(dāng)事雙方，第三人不能要求合同項下的權(quán)利。第二，除了合同當(dāng)事方，不能將合同中的責(zé)任強(qiáng)加給第三人[1]。針對這一問題，英國HALDAN勛爵在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v Selfridge & Co Ltd案中即指出了以下兩點：第一，法律不允許通過合同的形式給予第三人權(quán)利；第二，一個人能夠請求合同權(quán)利，就必須給予對方一個對價。上述兩點指出了合同相對性原則的關(guān)鍵：合同的權(quán)利和義務(wù)只在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生，完全不涉及合約外的第三人。特別是在第二點中，提到的對價原則是英國合同法律系統(tǒng)的另一個根本性基礎(chǔ)原則。很長的一段時間內(nèi)，合同相對性維護(hù)了英國商法系統(tǒng)和締約穩(wěn)定，它明確了合同雙方與合同之外的其他人的關(guān)系。

顯然，喜馬拉雅條款挑戰(zhàn)了“合同相對性”這一古老的原則，尤其是傳統(tǒng)的喜馬拉雅條款。實質(zhì)上，喜馬拉雅條款本質(zhì)上就是在合同中賦予了第三人——承運(yùn)人的受雇人、代理人和獨立合同人，一個對抗貨方索賠的抗辯權(quán)，并因此享有了與承運(yùn)人相同的責(zé)任限制的一個條款。因此，在沒有特定立法的情況下，要去肯定喜馬拉雅條款的效力，在于如何從理論上去克服和突破合同相對性原則。

2.來自公平原則的障礙

有學(xué)者提出，喜馬拉雅條款還挑戰(zhàn)了法律體系的另一個原則——公平原則。喜馬拉雅條款不僅力圖使承運(yùn)人的受雇人、代理人獲得承運(yùn)人可以享受的責(zé)任限制和免責(zé)權(quán)利，也力圖使碼頭裝卸工人、獨立合同人等受到該條款的保護(hù)。這相當(dāng)于以其他的方式側(cè)面地鼓勵以上人員疏忽大意，未盡全力注意其謹(jǐn)慎之義務(wù)，對于善意的合同一方當(dāng)事人來說，是有失公允 的[2]。

二、喜馬拉雅條款效力確立的理論依據(jù)

（一）代理理論

代理理論運(yùn)用在喜馬拉雅條款效力問題上主要在于，承認(rèn)承運(yùn)人以代理人的身份為前述第三人與托運(yùn)人之間訂立了以喜馬拉雅條款為內(nèi)容的合同，以使得第三人與托運(yùn)人之間有直接的合同關(guān)系，而就繞過了原運(yùn)輸合同的合同相對性障礙，這樣第三人和貨方之間就存在了合約關(guān)系。

對于使用代理理論去肯定喜馬拉雅條款效力的探索，主要可以引舉1962年在House Of Lords判決的一個經(jīng)典案例Scruttons Ltd.v Midland Silicones Ltd。該案雖然最終以支持合同相對性原則的多數(shù)法官意見判決，但是Lord Reid 法官認(rèn)為：“我不能在提單中找到任何闡述或甚至是暗示在合同中這種責(zé)任限制能擴(kuò)大到碼頭工人的依據(jù)。”因為在提單上沒有將該保護(hù)延伸到裝卸工人的意圖，因此，代理不成立。盡管該案的最終結(jié)果否定了該提單中喜馬拉雅條款的效力，但其仍然為喜馬拉雅條款效力的確立提供了一種理論依據(jù)。至少從部分法官的邏輯推理的過程中，已經(jīng)試圖通過代理理論來予以論證。

（二）第三人利益合同理論

所謂第三人利益合同，是指合同當(dāng)事人一方不為自己設(shè)定權(quán)利，而為第三人設(shè)定權(quán)利，并約定他方當(dāng)事人向第三人履行義務(wù)，第三人由此直接取得請求第三人履行義務(wù)的合同[3]。喜馬拉雅條款是在運(yùn)輸合同中出現(xiàn)的，承運(yùn)人為他的受雇人、代理人和獨立合同人所設(shè)立的一種抗辯權(quán)利。上述三人并非合同當(dāng)事方，因此稱之為合同之外的第三人。根據(jù)這種理論，第三人就可以利用法律系統(tǒng)上的特殊第三人合同制度去主張法院承認(rèn)喜馬拉雅條款的效力。對于第三人利益合同理論，不同國家都以國內(nèi)法的形式予以確立，并適用于承運(yùn)人的受雇人、代理人和獨立合同人。

1.美國

關(guān)于第三人利益合同的相關(guān)直接規(guī)定可以在美國RESTATEMENT （SECOND）OF CONTRACTS中尋求相關(guān)依據(jù)，其第14章就是關(guān)于“CONTRACT BENEFICIARIES（合同受益人）”的。在該文件中，享有合同利益的第三人可以囊括進(jìn)這個“合同受益人”的范疇，進(jìn)而可以依據(jù)Sec 304的規(guī)定享有相關(guān)的合同項下的權(quán)益。另外，該法第302條中提到了意向受益人的概念。根據(jù)這一概念，承運(yùn)人的受雇人、代理人和獨立合同人是符合“合同受益人”這一概念所規(guī)定的要素的。也就是說，作為意向受益人的這一方，有權(quán)依據(jù)該法的規(guī)定援用Sec 304來強(qiáng)制執(zhí)行合同的內(nèi)容，在受到貨方的索賠訴訟時能援引運(yùn)輸合同中的抗辯權(quán)利和責(zé)任限制。

2.英國

英國Contracts（Rights of Third Parties）Act 1999中第一款就存在可以讓滿足法律要求的第三人去享有實施合同條款權(quán)利的規(guī)定。事實上，英國法律并不像美國法律一樣對利益第三人有著嚴(yán)格的界定，只要能在合同中表述出來是某種特定的群體中的一員即可。這也表明，英國法下對利益第三人寬松的規(guī)定使得這一理論在英國法中較為容易被適用。

3.中國

在中國法中，可以參看合同法第64、65條規(guī)定。在這兩條規(guī)定中存在關(guān)于“涉他合同”的相關(guān)規(guī)范，但顯然從規(guī)定的字面上來看是模糊不清的，并且64、65條在我國法學(xué)界也引起了廣泛的爭議和疑問。在全國人大法工委主編的《中華人民共和國合同法釋義》中，關(guān)于64條的解釋更是明文肯定了“在向第三人履行中，第三人對債務(wù)人雖然取得債權(quán)人的地位，可以行使一般債權(quán)，但由于其不是合同當(dāng)事人，合同本身的權(quán)力如解除權(quán)，撤銷權(quán)等，第三人不得行使” 。故從這方面看來，原本的第三人利益合同制度在我國并不是非常清晰明確，而喜馬拉雅條款這種賦予第三人消極權(quán)利的條款效力要想在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，從理論上找到強(qiáng)有力的支撐可能會更難。所以在我國現(xiàn)有的法律制度中，第三人利益合同制度的規(guī)定并非向英美國家那樣規(guī)定得較為明確，而這也造成了后文將述及的我國《海商法》中喜馬拉雅條款規(guī)定的不完善之處。

（三）托管理論

托管是普通法的特有制度，它是指委托人將某動產(chǎn)交由受托人，由后者按照特定方式占有或處分，或者在將來交付給委托人或第三人。受托人應(yīng)當(dāng)作為一個合理謹(jǐn)慎的人對該動產(chǎn)盡照料義務(wù)。托管理論意圖在貨方和作為第三人的上述三方中形成一個托管的關(guān)系，然后憑借該托管關(guān)系，使得喜馬拉雅條款能夠產(chǎn)生效力并讓第三人從中獲益。

托管理論有個特點，就是在形成分托管關(guān)系時，可以直接依照原托管關(guān)系中的免責(zé)、抗辯和責(zé)任限制條款，而不需要再設(shè)立一條喜馬拉雅條款去專門針對第三人。“Pioneer Container”[1994]UKPC 9（23 March 1994）是在該方面非常重要的一個判例，針對該案，貴族院認(rèn)為貨方與二程船關(guān)系是分托管，并指出，提單不論有否一條喜馬拉雅條款去保護(hù)二程船或托管人，也不影響后者可去依賴分托管條件，如果貨方有授權(quán)分托管與接受有關(guān)條件，就要受到約束。

三、我國海商法中喜馬拉雅條款效力問題分析

（一）我國海商法中相關(guān)規(guī)范存在的問題

我國《海商法》第61條允許承運(yùn)人、實際承運(yùn)人的代理人和受雇人援引《海商法》為承運(yùn)人規(guī)定的權(quán)利和責(zé)任限制，這是對喜馬拉雅條款再典型不過的體現(xiàn)，同時《海商法》還借鑒了漢堡規(guī)則的規(guī)定，引入了實際承運(yùn)人這一概念和制度。引入該制度對于喜馬拉雅條款的認(rèn)定意義在于，擴(kuò)大了法律規(guī)定的抗辯、免責(zé)和責(zé)任限制的適格主體，即擴(kuò)大了主體概念所指向的參與方。喜馬拉雅條款是在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)務(wù)的實踐中產(chǎn)生的，如果法律對其效力認(rèn)定有十分明確的表示，則必定是會促進(jìn)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展。而且，從整個歷史角度上看，國際立法和公約越來越趨近于肯定其效力，而不是限制。

從本質(zhì)上說，《鹿特丹規(guī)則》的表現(xiàn)也是一個思路。但筆者認(rèn)為以上不會是解決最根本問題的主要方式，理由有以下兩點：

第一，相比于航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，法律發(fā)展具有一定程度的滯后性。從《海牙規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》再到現(xiàn)在最新的《鹿特丹規(guī)則》，我們可以看到，為了適應(yīng)運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展，國際公約在想辦法不停地擴(kuò)大抗辯、免責(zé)和責(zé)任限制的適格主體，以達(dá)到擴(kuò)大保護(hù)方的目的。這是一個高速發(fā)展的時代，遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展速度要遠(yuǎn)比海牙規(guī)則以及之前的時期快，會呈現(xiàn)指數(shù)式增長，但公約和法律不能短時間內(nèi)一改再改去適應(yīng)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)務(wù)的發(fā)展，這會帶來不穩(wěn)定性和其他的問題。

第二，我國《海商法》中并沒有支撐喜馬拉雅條款的穩(wěn)定的理論根基。與英美國家的相關(guān)法律所不同的是，我國《海商法》在制定相關(guān)制度時一味地效仿相關(guān)國際公約的規(guī)定，通過試圖以擴(kuò)大主體的方式來從根本上解決問題。實質(zhì)上，我國《海商法》在設(shè)計整套制度的過程中并沒有給其確立一個較為穩(wěn)定的理論基礎(chǔ)。喜馬拉雅條款最本質(zhì)的地方即是一個第三人利益條款，而最根本的障礙也就是現(xiàn)有法律中所體現(xiàn)合同相對性原則。因此，如何通過某種理論學(xué)說來克服這種障礙，是我國《海商法》所必須要面臨的一個重要的問題。

（二）我國海商法中喜馬拉雅條款效力構(gòu)建的模型選擇

實質(zhì)上，喜馬拉雅條款最本質(zhì)在于，它是一個在合同中賦予第三人利益（特別是消極權(quán)利）的條款，因此，只要在法律制度上擁有能夠肯定這種形式的第三人利益的制度規(guī)定，不論提單背面喜馬拉雅條款約定的是有關(guān)運(yùn)輸?shù)娜魏我环剑床徽撌鞘芄腿恕⒋砣诉€是獨立合同人，甚至可以是遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)發(fā)展后會出現(xiàn)的其他目前無法預(yù)見的相關(guān)方，都可以通過合同約定的形式確立有效的喜馬拉雅條款。因此，建立一個良好的第三人利益合同制度才是最根本的解決方式。并且，隨著多式聯(lián)運(yùn)業(yè)的發(fā)展，多式聯(lián)運(yùn)業(yè)務(wù)正在從網(wǎng)狀責(zé)任制向統(tǒng)一責(zé)任制改變，而制定良好的合同法下或者是運(yùn)輸法下的第三人利益合同制度，顯然會更好地適應(yīng)和促進(jìn)運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展。因此在構(gòu)建選擇過程中，筆者認(rèn)為主要有以下兩點值得注意：

第一，破除固守合同相對性原則的思想基礎(chǔ)。對第三人利益合同的認(rèn)可本身就是一種對合同相對性原則的例外。但顯然固守合同相對性原則已經(jīng)不再適應(yīng)發(fā)展，所以對其進(jìn)行突破已經(jīng)成為必然。因為合約想去把一個或多個好處給第三者，這第三者為何不能去起訴或執(zhí)行呢[4]？古羅馬法中就有關(guān)于第三人利益合同的相關(guān)規(guī)定：“向第三人給付并不為債權(quán)人帶來利益，當(dāng)締約人與履約人有利害關(guān)系時，更準(zhǔn)確地說，當(dāng)向第三人給付是一種本來就應(yīng)由締約人履行的給付，因而完全可以認(rèn)為后者實質(zhì)上是在為自己締約時，為第三人的利益締約是有效的。”[5]而我國合同法中對于第三人利益合同制度如前所述，只有第64、65條中有所述及。而《海商法》中并沒有相關(guān)規(guī)定。所以，我國《合同法》或《海商法》中需要引入某種制度，來認(rèn)可第三人利益合同。

第二，作出具體的規(guī)定。要改變整個《合同法》的第三人立法，或許在其他商業(yè)領(lǐng)域有待考究，但就喜馬拉雅條款存在的海上運(yùn)輸業(yè)這一領(lǐng)域，可以根據(jù)海上運(yùn)輸法的特性，結(jié)合參照其他國家法律，例如英國法和美國法，來設(shè)立第三人利益合同制度。在英國的《1999年合同法（第三人利益）》中，對第三人和第三人合同都進(jìn)行了定義，在美國的《合同法重述（第二次）》中也具有相似的精神。我國海上貨物運(yùn)輸法制度或者《海商法》可以借鑒這兩部法律給出的經(jīng)驗和精神，對在海上運(yùn)輸?shù)念I(lǐng)域內(nèi)，給出一個適格主體的概念，包括合同和這一第三人。并且，從某種意義上說，收貨人的規(guī)定本身就是一個第三人利益制度，這些原有的基礎(chǔ)，也可以作為參照。但是要作出具體的規(guī)定來確立這樣一個制度的產(chǎn)生，需要具有很強(qiáng)的立法技術(shù)和實際業(yè)務(wù)經(jīng)驗來結(jié)合以上喜馬拉雅條款的論述結(jié)果。

四、結(jié)論

本文通過對國外喜馬拉雅條款效力問題的分析，以及對我國《海商法》中相關(guān)規(guī)范的探討，不僅反映了我國《海商法》對建立第三人利益合同制度構(gòu)建中所存在的問題，也提出了這種構(gòu)建的必要性。遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)從開始發(fā)展到現(xiàn)在，參與方和服務(wù)環(huán)節(jié)在不停地增多，第三方的參與對于運(yùn)輸合同履行的重要性則越來越明顯。因此，建立這樣一個良好第三人利益合同制度，不僅能有效解決喜馬拉雅條款效力問題，還能更好地促進(jìn)航運(yùn)業(yè)、物流業(yè)的發(fā)展。回歸至我國《海商法》中，將喜馬拉雅條款效力確立的最本質(zhì)的方法，一方面應(yīng)是在充分分析英美國家第三人利益合同制度的基礎(chǔ)上，將其中的理論充分借鑒于我國《海商法》之中，而后則是在《海商法》上建立一個良好第三人利益合同制度，以妥善解決所有有關(guān)在航運(yùn)業(yè)務(wù)中涉及第三方的爭議。

[1]楊良宜.國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

[2]婁天驕.關(guān)于喜馬拉雅條款及其效力問題研究[D].大連:大連海事大學(xué),2009.

[3]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京:法律出版社,2004.

[4]楊良宜.提單及其他付運(yùn)單證[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007.

[5]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.