畜牧企業“新三板”上市的特殊法律問題

文│那庭（山東亞和太律師事務所）

畜牧企業“新三板”上市的特殊法律問題

文│那庭（山東亞和太律師事務所）

隨著畜牧行業市場競爭的加劇，行業對成本控制的要求不斷加強。同時，國家對畜牧業的環保要求也在逐年加碼，在這一背景下，尋求通過上市來解決大額資金需求、擴大規模，降低成本、抵御風險的公司也越來越多。在公司尋求主板、二板或新三板掛牌上市的過程中，法律合規性需要從掛牌上市的批準和授權、主體資格、實質條件、公司的設立、獨立性、發起人或股東、股本及其演變、業務、關聯交易及同業競爭、主要財產、重大債權債務、重大資產變化及收購兼并、章程的制定和修改、股東大會、董事會和監事會的議事規則及規范運作、董事、監事和高級管理人員及其變化、稅務、環境保護和產品質量、技術等標準、訴訟、仲裁或行政處罰等進行核查，而在畜牧業，還存在一些特殊法律問題需要重點核查和規范，公司應當在運營過程當中及時注意和處理，以免等到準備踏入資本市場時才發現困難重重，臨時處置的成本常常高于保持規范的持續性。筆者以生豬飼養公司為例，針對畜牧業公司在上市過程中的特殊法律問題進行逐一分析。

一、行業基礎

以生豬養殖為例，生豬價格受到豬肉價格、飼料價格及生豬供求關系等因素的影響呈現周期性的波動，飼料價格決定著生豬成本，而飼料的核心成本又以進口原料為主。同時，供求關系導致的豬肉價格波動也會對生豬價格產生較大影響，且規律難以琢磨。盡管生豬市場較廣，但周期性價格波動直接影響公司盈利能力。可見，在市場波動明顯，行業門檻較低的生豬飼養行業，滿足環保等一切合法性要求的同時，又能控制成本的公司，才是在新三板（新三板市場原指中關村科技園區非上市股份有限公司進入代辦股份系統進行轉讓試點，目前，新三板已成為全國性的非上市股份有限公司股權交易平臺，主要針對中小微型企業）掛牌，乃至主板、二板上市的根本要求。

二、經營模式的法律分析

1.自營。該種經營模式一般存在于小微公司，規模較小，或較大規模公司用于供應高端客戶。這種經營模式下，生豬飼養過程中所有流程均由公司自行處理，因此對風險的把控能力肯定最強，對環保要求高，對應的飼養成本也更高。如果公司能以自營的方式做大做強，在上市要求的主營業務方面，一定是最有說服力的。

2.與農戶合作經營。

（1）生豬歸農戶所有的模式。該模式風險由農戶自行承擔，相當于公司把仔豬賣給農戶，后期不斷指導和供應飼料，待生豬達到標準后再由公司回購。這種模式雖然可能會從農戶處賺取部分收益，公司不承擔因此產生的虧損或疫情風險，但難以調動農戶積極性，同時在生豬供應上，無法確保數量和質量，因此在上市要求方面，如果公司過多依賴于這種模式，有可能面臨監管層對主營業務方面的質疑，不確定因素過多，給人的感覺是無法做精、做細、做大、做強、做長久。

（2）生豬歸公司所有的模式。該模式風險由公司承擔，對農戶飼養過程的要求更加細致，管控更加嚴格，在每個階段，包括飼養的進度和數量上均由公司統一把控，而農戶只要一板一眼按照公司的要求執行即可，這種模式對抵御風險能力較弱的農戶來講無疑是賺取收益的最好選擇，無論生豬市場行情如何，均可以按照合作預先約定的價格從公司手中賺取收益。而其實質也是公司利用合作的方式規避了雇傭、勞務甚至勞動關系上的巨大成本和風險。一方面把控生豬的生長進度和數量，另一方用更低成本解決人力資源問題，在主營業務方面，無疑是最好的選擇。

對公司來講，與農戶合作經營的最大問題在于環保：生豬飼養過程中的污染物處理，死病豬的無害化處理以及飼養過程中對周邊的污染等。公司將這些責任以合作合同的方式轉移給農戶，在合作過程中加以規范和監督。而實際執行的過程中，公司、農戶的素質良莠不齊，有的農戶為了賺取更大的利潤，解決環保問題的手段多樣且違法，有的公司為了節省成本，支付給農戶的收益中根本沒有留存環保成本的空間，監管上自然睜一只眼閉一只眼。因此，如何應對經營模式中各種細節上的合法性質疑，無論是對公司還是對主辦券商和律師來說都是一道考驗。

三、環保問題的法律分析

依照最新的環境保護相關法律法規，我國對環保問題的重視程度逐漸凸顯。畜牧飼養最突出的問題，一是排污問題，另一個則是無害化處理的問題。

1.排污問題。根據《畜禽養殖污染防治管理辦法》的相關規定，畜牧飼養公司需要辦理《排污許可證》并繳納排污費，而大部分畜牧飼養公司只是向監管部門繳納排污費，以得過且過的方式處理，根據最新的新三板審核標準，依法繳納排污費也不足以證明環保方面持續的合法性，而在主板或二板層面，監管層則更加重視環境保護問題，基本上是“一票否決制”，可見，有上市想法的企業一定要提前做好準備，逐步推進辦理，切不要寄希望于上市前一攬子解決所有問題，不僅讓政府相關部門左右為難，更有可能讓企業付出更嚴重的代價。

2.無害化處理的問題。對于大規模養殖公司來講，病死豬的無害化處理無疑是最頭痛的事之一，這也是上述公司選擇與農戶合作經營的原因之一，由于我國目前無害化處理的發展進度慢，地域之間監管強度不平衡，而無害化處理的成本高，導致在病死豬無害化處理方面做到規范的公司很難發展，不斷考驗著整個行業的合法性。公司在具體操作中，有掩埋的，有偷運亂扔的，有私下違法交易的，也有堆放病死豬的地方不加管理任由抬走等。需要警示的是，雖然企業的上述違法違規行為不一定會引發政府相關部門的及時監管，也不一定因為這些小動作引發上市監管層的關注和否決，但如果因為公司流出的病死豬造成經濟或人身傷害方面的重大事故，那么公司和公司管理層面對的也許不只是公司的巨額損失、股票的巨額貶值，更有甚者會有刑事犯罪的嫌疑。

可見，環保問題是條紅線，公司不宜在環保問題上投機取巧，保證環保的合法性將是公司壯大的根基。

四、補貼補助的合法性問題

跟環保一樣不可觸及紅線的，當屬補貼補助的合法性。目前，我國畜牧業不僅在稅負上有所優待，政府更是增加補貼，鼓勵行業的快速發展，但在政策的實施上，不少公司利用政府相關部門的監管漏洞，以少量的投入成立合作社騙取巨額補貼、補助，不需要任何運營便可以套取大量補貼、補助，該種行徑無論是否涉及公司的往來款，是否顯名，或者涉及股東還是親屬，一旦案發，對公司上市的愿景或是已上市公司來講，必是毀滅性的打擊。

五、土地相關問題的法律分析

1.前期準備。對畜牧業來說，不斷地發展便需要源源不斷的土地，而獲取土地之前，一般是由公司先與當地政府洽談，對投資項目有個框架協議，在政府級別上，大部分公司主要是與鄉級政府直接溝通，但由于部分手續需要經縣級政府審批或備案，因此公司最好選擇直接與縣級政府洽談，以免在投資過程中出現問題，然而從土地流轉的角度來講，鄉級政府足以協調并協助企業合法取得農村土地的承包經營權。

2.流轉程序。根據《中華人民共和國農村土地承包法》《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，并參考《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法>實施辦法》《山東省實施〈中華人民共和國農村土地承包法>辦法》等地方性實施細則，公司在與鄉級以上政府洽談初步意向后，應當及時起草承包方案并以合法方式向本集體經濟組織全體成員公示，公示期不得少于15日，公示后經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉級人民政府批準。同時應當向縣級政府申請權證。

因我國在農村土地承包經營權證照管理方面的落后且成本較高，目前大部分公司并沒有辦理相關權證，而普遍存在著土地需求方直接與集體土地所屬的村委會簽署土地租用協議的操作方式。根據現行法律法規，這仍然是不合法的行為。在審判實踐中，雙方當事人所簽訂的《土地租賃合同》等也均因違反國家法律的強制性規定而成為無效合同。該種方式基于監管空白而成為部分公司推崇的擴張模式，其風險之大可能直接造成該類企業永久錯失上市機會。

隨著《農村土地承包經營權登記試點工作規程（試行）》《國務院辦公廳關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》的出臺，全國各地正逐步規范并推行試點確權頒證，可見，在這一方面，公司在后續經營過程中應當加強重視，不要再用陳舊經驗肆意判斷。同時，在土地流轉問題上，畜牧飼養行業也可以利用上述方式，以轉包、出租、互換、轉讓、入股等多樣形式獲得土地用于擴大規模。由于農村土地流轉涉及村民簽字，一旦遺漏后續很難協調補簽，因此，從程序上徹底規范土地流轉合法性問題，并最終取得有公示效力的備案、登記或權證，是公司未來上市條件中的重中之重。

3.地上建筑物。根據《國土資源部、農業部關于進一步支持設施農業健康發展的通知》（國土資發[2014]127號）的相關規定，規模化畜禽養殖的附屬設施用地規模原則上控制在項目用地規模7%以內（其中，規模化養牛、養羊的附屬設施用地規模比例控制在10%以內），但最多不超過15畝。可見，這條規定給畜牧飼養行業的地上建筑物合法性留下了足夠的解釋空間，但公司仍需要注意兩點：一是該通知的有效期為五年，五年后的政策無法預知；二是附屬設施用地在通知中有明確的解釋，如果在通知以后基于其他目的任意建設，其合法性也難以說通。

六、勞動相關問題的法律分析

畜牧公司由于其行業特殊性，公司主要飼養主體一般離市區較遠，用工也有其特殊性，以當地農業戶口人員居多，因此，在社會保險和住房公積金安排上，也必然存在一些特殊的區別。

1.社會保險。在社會保險的繳存方面，無論在主板、二板還是新三板，對其要求應當是一致的，社會保險作為法律規定強制繳納的內容，無論對公司還是個人，并非可以自愿選擇繳與不繳。只是在無法全員覆蓋時可以合理解釋其原因，但畜牧業的人力主要由農業戶口人員居多，大部分人員在農村已繳納“新農合”，不愿意重復繳納類似內容，該種情況下，如果公司積極為所有員工繳納社會保險，但是基于上述類似原因無法單方為部分員工繳納社會保險的情形，公司應當說明員工不予配合的原因，這些原因不是公司的主觀故意，也非公司的過錯。這種方式在禾豐牧業、唐人神、維力醫療、濟民制藥、杭電股份等很多上市公司都是存在且合理的。

2.住房公積金。住房公積金問題相對復雜，和社會保險不同，要區別對待，各地方的規定也不盡一致。畜牧飼養行業因其地處偏遠，工作人員大部分為周邊居民，擁有宅基地和住房，同時存在防疫等衛生要求，一般有在公司內提供工作人員集體宿舍等情形，住房公積金的繳存率較社會保險更低，但需要注意的是，如果當地對住房公積金存在較為嚴格的政策，公司同樣需要予以繳納，對于集團性質的公司，子公司眾多且分布在全國各地，在住房公積金的繳納情況上必然存在不同的做法，因此，對公司來講，不僅要依據各地政策針對性的處理，還要籌劃薪資以免造成各地工作人員的分歧。

實務中有的公司和員工簽署《自愿不繳納五險一金承諾函》，員工承諾主動要求放棄辦理或者說明自行在戶籍地辦理而不需要再由公司辦理，任何責任和后果均由其本人承擔，與公司無關等。這種做法無疑是錯誤的，繳納“五險一金”是公司和員工雙方的法定義務，《自愿不繳納五險一金承諾函》簽訂后不具有法律效力，員工仍可以通過訴訟方式要求補繳，雖然部分地方存在勞動監管部門認可該承諾而不予處罰的情形，但從合法性來看，該方式無法規避任何責任，包括勞動監管部門的行政處罰。但以現有掛牌上市審核經驗來看，畜牧飼養行業在勞動方面的審核門檻明顯低于其他行業，因此，公司在這方面也不用過于緊張。