對生物技術(shù)專利許可中價格歧視行為的反壟斷法規(guī)制研究

劉欣然

（河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450000）

1 生物技術(shù)專利許可的概念

從20世紀70年代起，伴隨著科技革命的深化，壟斷與科學(xué)技術(shù)的聯(lián)系越來越緊密，技術(shù)因素逐漸成為企業(yè)獲得壟斷力量的決定因素，傳統(tǒng)的規(guī)模壟斷轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)壟斷，形成了以技術(shù)壟斷為主導(dǎo)的市場結(jié)構(gòu)。伴隨人類基因組計劃的發(fā)展，生物技術(shù)逐漸成為一門新興學(xué)科。生物技術(shù)是以生物基因組信息為研究內(nèi)容的，該特點導(dǎo)致生物技術(shù)領(lǐng)域中基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究的邊界模糊，且生物技術(shù)通用性強，有明顯的外溢性，與其他產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度大，因此，相比于其他技術(shù)，該領(lǐng)域更容易形成壟斷。技術(shù)壟斷是壟斷的一種新形式，生物技術(shù)壟斷是技術(shù)壟斷的一種新形式。

專利許可是專利權(quán)人通過市場實現(xiàn)其專利價值的主要方式之一，生物技術(shù)專利許可即發(fā)生在生物技術(shù)領(lǐng)域的專利許可行為。

2 對生物技術(shù)專利許可中價格歧視行為進行規(guī)制的理論基礎(chǔ)

法學(xué)上的價格歧視是具有市場支配地位的企業(yè)，無正當(dāng)理由，在提供（接受）商品或服務(wù)時，針對不同的客戶實行不同的價格，從而損害競爭的行為。因此，價格歧視一般應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：行為主體具有市場支配地位；行為人實施了價格歧視行為；價格歧視無正當(dāng)理由；行為存在損害競爭的后果。

經(jīng)濟學(xué)理論認為，如果市場競爭是完全的，信息不存在成本，消費者具有完全充分的信息，則每一同質(zhì)產(chǎn)品的價格都將一樣，否則價格高的產(chǎn)品就會無人問津，因此，賣方對同質(zhì)產(chǎn)品只能索取同樣的價格。但當(dāng)賣方具有市場優(yōu)勢地位時，價格歧視就成為可能。從經(jīng)濟學(xué)角度看價格歧視是符合帕累最優(yōu)或帕累托托改進要求的，賣方能實現(xiàn)利益最大化，是有利于經(jīng)濟效率的。顯然并非所有經(jīng)濟學(xué)上的價格歧視都是法律意義上的價格歧視。從市場經(jīng)濟的交易規(guī)則看，產(chǎn)品的成交價格如果是買賣雙方在意思自治和合同自由的原則指導(dǎo)下進行討價還價最終的結(jié)果，那么無論同一商品在不同交易主體之間的成交價格是否相同，都是當(dāng)事人自由意志決定的。反壟斷法對價格歧視進行規(guī)制的原因是該行為常常被具有市場支配地位的企業(yè)利用來實現(xiàn)排擠競爭對手、獨占市場的目的，影響了正常的市場秩序，妨害了競爭，同時損害了消費者的利益，價格歧視扭曲了正常競爭秩序下的價格信號，影響了價格機制的調(diào)控功能，不利于社會資源配置效率的提高。

3 國外對生物技術(shù)專利許可中價格歧視行為的反壟斷法規(guī)制

大多數(shù)國家的反壟斷法都對企業(yè)的價格歧視行為進行了規(guī)制，但基于上述對價格歧視行為性質(zhì)和實際效果認識的不盡相同，理論界和實務(wù)界對有關(guān)價格歧視的法律規(guī)范也存在著爭議。

美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《魯賓遜——帕特曼法》對價格歧視都進行了規(guī)定。美國關(guān)于價格歧視的立法，對價格歧視的行為方式、損害后果以及除外情形進行了較為全面的規(guī)定，對價格歧視的法律規(guī)定更強調(diào)其后果要件，即對具有損害競爭后果的價格歧視行為應(yīng)當(dāng)進行規(guī)制。有關(guān)價格歧視的范圍并未涉及服務(wù)價格。

歐盟對價格歧視的規(guī)定體現(xiàn)在《歐共體條約》第82條c的規(guī)定。與美國關(guān)于價格歧視是針對歧視行為對下游競爭的損害不同，歐盟對于價格歧視行為進行規(guī)制的基點在于具有市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位，在于價格歧視可能導(dǎo)致的市場分割。因此，歐盟懲處的價格歧視行為多是針對大型賣方對位于不同成員國的銷售上市時的價格歧視。

在國外關(guān)于價格歧視的法律規(guī)定中尚未有針對生物技術(shù)專利許可中價格歧視的特別規(guī)定，反壟斷法關(guān)于價格歧視的有關(guān)規(guī)定適用于該領(lǐng)域。從這一點看，我國反壟斷法與國外相關(guān)規(guī)定的差距并沒有其他領(lǐng)域大，我國應(yīng)以此為契機盡快制定和完善相關(guān)制度。

4 我國對生物技術(shù)專利許可壟斷高價行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀和完善

4.1 規(guī)制現(xiàn)狀

我國《價格法》第14條第5款是針對價格歧視行為的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定是出于對價格行為進行法律規(guī)制的目的，而不是從價格行為反競爭的角度對其進行規(guī)制的。現(xiàn)行《反壟斷法》第17 條第6 款規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。

《反壟斷法》作為規(guī)制壟斷行為的基本法對價格歧視行為的規(guī)定過于概括，既沒有明確價格歧視行為的構(gòu)成要件、認定標準，也沒有規(guī)定價格歧視行為的抗辯理由或除外適用情形，《反壟斷法》關(guān)于價格歧視的規(guī)定中使用了“無正當(dāng)理由”這一籠統(tǒng)的用，不足以在司法實踐中起到明確的抗辯理由或除外適用情形的作用。《反價格壟斷規(guī)定》也沒有對上述內(nèi)容進行具體性的規(guī)定，導(dǎo)致了法律在具體實施過程中的困難。和國外反壟斷法發(fā)展狀況類似，我國反壟斷相關(guān)法律規(guī)范中也沒有針對生物技術(shù)專利許可中的價格歧視行為進行專門規(guī)定。

4.2 制度完善

我國作為跨國公司海外發(fā)展的東道國，研究生物技術(shù)專利許可中價格歧視行為的特征并針對其特點進行相應(yīng)的法律規(guī)制，不僅能有效抑制跨國公司生物技術(shù)專利許可壟斷行為對我國的消極影響并為我國生物技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域市場秩序的建立起到促進作用，而且有助于加強我國建立生物技術(shù)壟斷規(guī)制國際規(guī)則的發(fā)言權(quán)并為豐富壟斷法理論發(fā)展做出貢獻。

基于我國反壟斷法律規(guī)范的概括性，應(yīng)當(dāng)在我國相關(guān)法律中明確界定價格歧視的法律內(nèi)涵和構(gòu)成要件。價格歧視的外在表現(xiàn)是價格差異，但并非所有的價格差異都能夠成為價格歧視。從價格歧視的構(gòu)成要件上說，應(yīng)當(dāng)包括：實施主體應(yīng)當(dāng)是具有市場支配地位的企業(yè)；經(jīng)營者以排斥、限制競爭為目的實施了價格歧視行為；行為對相關(guān)市場競爭造成了損害等幾方面。此外，應(yīng)當(dāng)明確價格歧視行為的除外情形和抗辯理由，這樣才能將并不損害市場競爭秩序的、出于正常商業(yè)理由的價格差別行為排除在反壟斷法規(guī)制之外。借鑒其他國家相關(guān)規(guī)定，可能的抗辯理由主要包括：適應(yīng)競爭抗辯、合理成本補償抗辯、一定條件下的數(shù)量抗辯，以及其他的例外規(guī)定。

對生物技術(shù)專利許可價格歧視行為進行規(guī)制需要先對定價主體是否具有市場支配地位進行分析。一般情況下對市場支配地位的認定主要考慮市場份額，同時兼顧其他相關(guān)因素。而生物技術(shù)專利領(lǐng)域的市場支配地位具有自身特點。技術(shù)壟斷者并不必然占有特定商業(yè)市場的大份額，更不必然具備雄厚的資本條件，擁有壟斷力量的企業(yè)大多是掌握了關(guān)鍵技術(shù)的專利權(quán)，且其專利技術(shù)在市場中可替代性很小。而且一項生物技術(shù)專利權(quán)的成功可能恰恰表現(xiàn)為它為企業(yè)帶來了市場份額。專利權(quán)帶來的獨占性并不意味著權(quán)利人具有了反壟斷法意義上的支配地位。對于專利權(quán)而言，市場支配地位取決于專利權(quán)人是否仍需要面對其他替代性技術(shù)及其產(chǎn)品的競爭。進行市場支配地位的認定時，要建立符合生物技術(shù)特性的界定相關(guān)市場的方法。比如，在進行產(chǎn)品市場界定時，要充分考慮技術(shù)市場和技術(shù)產(chǎn)品市場的關(guān)系。如果生物技術(shù)沒有生產(chǎn)出產(chǎn)品或者有些生物技術(shù)并不反映到最終產(chǎn)品中，可以從相關(guān)技術(shù)的角度界定市場，通過考慮技術(shù)的轉(zhuǎn)讓費用、技術(shù)的用途和性能等因素進行市場界定。如果生物技術(shù)可能體現(xiàn)到最終產(chǎn)品中，在進行市場界定時，還要考慮相關(guān)產(chǎn)品市場。生物技術(shù)除產(chǎn)品市場的界定需特別注意外，時間市場也需要受到重視。時間市場既需要考慮到技術(shù)創(chuàng)新自身的周期性，也需要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的保護期限。

具體到生物技術(shù)專利許可中的價格歧視行為，《反壟斷法》在對價格歧視進行認定時，應(yīng)當(dāng)充分考慮該領(lǐng)域的特點。比如，由于生物技術(shù)對許多產(chǎn)業(yè)都有外溢作用，具有市場支配地位的生物技術(shù)專利權(quán)利人或其他有權(quán)進行生物技術(shù)專利許可的主體在進行專利許可時，如果將同一專利許可給了不同的產(chǎn)業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)的不同應(yīng)用領(lǐng)域的交易相對方，并分別收取了不同的許可費用，對上述行使生物技術(shù)專利許可時的價格差異是否構(gòu)成價格歧視？再如，生物技術(shù)專利從內(nèi)容上看更接近基礎(chǔ)知識，當(dāng)專利權(quán)人所擁有的專利成為后續(xù)研發(fā)所必需的基礎(chǔ)或是專利標準中的必要專利時，生物技術(shù)專利權(quán)人在確定專利許可費用時，應(yīng)該要比其他情形下的企業(yè)承擔(dān)更為嚴格的價格公平義務(wù)。

此外，基于生物技術(shù)較強的道德倫理性，對于生物技術(shù)專利許可中價格歧視行為的抗辯理由或除外情形的規(guī)定除了考慮正常的商業(yè)理由外，還應(yīng)當(dāng)將人類生命安全和公共健康等倫理性理由考慮在內(nèi)。以上海羅氏制藥有限公司在我國開展的赫賽汀患者援助項目為例。2011年8月，為促進中國癌癥防治事業(yè)的發(fā)展，上海羅氏制藥有限公司和中國癌癥基金會聯(lián)合開展一項名為“赫賽汀患者援助項目”的活動。“赫賽汀患者援助項目”的申請條件除醫(yī)學(xué)標準外，還包括患者的經(jīng)濟條件等附加標準。

赫賽汀在我國治療HER2 陽性乳腺癌的藥物市場具有壟斷地位，且該藥包含有處于專利有效期限內(nèi)的生物技術(shù)專利。“赫賽汀患者援助項目”并非上海羅氏制藥公司開展的免費公益項目而是變相的降價，因為該項目提供8 支免費用藥的前提是患者首先付費購買6 支同規(guī)格藥物，并且要求患者提供購藥發(fā)票作為憑證。該降價行為并非針對所有的消費者，而是針對患者不同的經(jīng)濟條件采取的不同價格方式。羅氏公司對于經(jīng)濟能力強的患者（此類患者對赫賽汀的需求價格彈性小，藥品是否降價對患者決定是否購買該藥影響小）采取正常的交易價格銷售藥物，對于經(jīng)濟實力差的患者（此類患者對赫賽汀的需求價格彈性大，藥品是否降價對患者決定是否購買該藥影響大）實行價格優(yōu)惠。從該項目的內(nèi)容設(shè)計能看出上海羅氏制藥公司在此項目中采取了明顯的價格歧視，即針對不同的患者適用不同的銷售價格。然而該項目的實施能夠使貧困患者更可能地獲得治療藥物，即便該項目的實施對競爭起到了阻礙作用，但考慮項目對于人類生命安全的益處，應(yīng)該歸屬于反壟斷法的適用除外。市場規(guī)律是無法解決道德倫理問題的，法律的道德維度并非技術(shù)所能取代。

［1］Jay Dratler，Jr.著.知識產(chǎn)權(quán)許可［M］.//王春燕，等譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003.

［2］何艷霞.泰國藥品專利強制許可對發(fā)展中國家的啟示［J］.中國發(fā)明與專利，2008（5）：83-84.

［3］肖偉志.成本合理化考察：歐盟與美國反價格歧視法的比較與借鑒［J］.統(tǒng)計與決策，2006（5）：48.