中國自貿試驗區的法治回應

王利平

2013年9月中國（上海）自由貿易試驗區掛牌成立。2015年4月中國（天津）自由貿易試驗區、中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區相繼掛牌。從法治的角度來考察，自貿試驗區的成立和擴圍，帶來了一系列的新議題，值得人們繼續觀察研究。對此，本刊特約記者專訪了上海財經大學校長助理、上海市法學會自貿區法治研究會會長鄭少華教授。

領導文萃：中國自由貿易試驗區建設的原因和使命是什么？

鄭少華：中國自貿試驗區的建設是從2013年9月中國（上海）自由貿易試驗區掛牌開始的。此后，2015年4月中國（天津）自由貿易試驗區、中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區相繼掛牌。至此，中國自由貿易試驗區建設作為一項國家戰略開始實施。

首先，我們需要研究中國自由貿易試驗區建設的原因和承載的使命。中國為什么要在2013年啟動中國自由貿易試驗區的建設？其原因可以總結為以下幾個方面：

第一，中國經濟增長的不可持續性。中國30多年的改革開放取得了巨大的成績，但這30年形成的中國經濟增長模式是以犧牲環境和勞動力作為代價的。在尋求進一步發展的今天，我國面臨著巨大的環境壓力和勞工壓力。在環境壓力方面，一個典型的例子就是在中國內地大面積出現的霧霾現象。中國的環境承載力已經不能夠允許中國繼續以之前的經濟增長模式運行。這就意味著，中國經濟增長的模式和規則需要改變，進而得以持續發展。在勞工壓力方面，現在的技術工人收入甚至超過應屆大學生的平均收入。在中國過去的經濟增長過程中，我們并沒有過多考慮到勞工利益，也即利用所謂的“人口紅利”。在巨大的人口紅利的基礎上，形成了中國特有的非常壯觀的“民工潮”，給鐵路、公路運輸造成巨大的壓力。然而近年來，無論是長三角還是珠三角都出現了“用工荒”，企業難以找到合適的勞動力。這就說明，在中國經濟進一步增長的時候，所謂的“人口紅利”已經逐漸消失，建立在廉價勞動力基礎上的中國經濟增長模式必須有所變化。在環境和勞工雙重壓力的背景下，中央決策層決定試驗一種符合環境保護和勞工保護要求的經濟發展模式。這是中國啟動自貿試驗區的重要原因之一。

第二，中國政府的職能與經濟社會進一步發展不兼容，政府職能必須轉變。在過去的經濟增長過程中，政府對經濟與社會的管制雖較計劃經濟時代寬松，但還是存在管制過多、干預經濟與社會過多的現象，并存在著“權力尋租”的情況。因此，中國政府職能必須轉變，否則難以兼容經濟的發展。這也可以解釋，為什么四個自貿試驗區建設的總體方案中都將“轉變政府職能”排在首位。自貿區內的簡政放權和負面清單等制度的設計也體現了決策層對于在自貿區中實現政府職能轉變的期望。

第三，國際經貿領域新一輪規則正在形成，中國要培育、參與和引領國際經貿新規則。目前WTO中很多議題的談判停滯不前，加之TPP協定以及其他多邊貿易組織的產生和發展，WTO已經出現被邊緣化的趨勢。然而，我國加入或者應對TPP的難度非常大，因為以發達國家的觀念來看，我國政府的透明度、環境保護、勞工保護都尚未達標。現今，我國對于TPP的具體內容并不知曉，但通過參考北美自由貿易協定的要求來看，我國經濟發展中的很多指標都難以達到其標準。因此，我們需要通過試驗方式來驗證我國政府和企業能否適應國際經貿領域的新規則。

上述三個原因導致中央決策層決定建立中國自由貿易試驗區，以試驗區的方式驗證我國是否能在上述方面進行回應。這也決定了中國自由貿易試驗區肩負著“開放的試驗田”和“改革的新高地”的雙重使命，以開放促改革。在改革過程中，通過開放的方式借助外力打破既得利益，尋找改革的新規則。

領導文萃：基于上述原因與自貿試驗區所承載的使命，有哪些法治需求？

鄭少華：基于上述自由貿易試驗區建設的原因與自貿試驗區所承載的使命，形成了四大法治需求。

第一，改革與依法治國的關系。我們知道，十八屆四中全會的議題就是依法治國。而改革開放30年來，法律與改革有脫節的狀況。因此，在新的改革過程中必須考慮如何處理好兩者的關系。以2013年中國（上海）自由貿易試驗區的建立為例，在建立過程中，國務院除了批準了自貿區建設的總體方案以外，還向全國人大提交了關于在自貿區內臨時調整有關法律的報告。報告中提出，在自貿區內暫時停止適用《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外商投資企業法》以及《文物保護法》。全國人大對此報告做出兩處調整。其一，沒有停止適用《文物保護法》；其二，明確一事一議原則，這意味著每一次關于停止某項法律在新設自貿區適用的申報都需要經過全國人大審議。由此可見，本次改革將圍繞依法治國進行，一切重大改革必須于法有據。這就引申出在自貿區建設過程中，應當法治先行。

第二，中國經濟轉型的法治規則變革。比如以前的經濟增長模式不利于環境保護和勞工權益的，那么新的制度的設計當中就應當更多地考慮環保問題和勞工問題。

第三，政府職能轉變的法治保障。我們所說的權力清單、責任清單制度的建立都體現出在政府職能轉變之后，對于法治保障發展的要求。對公權力來說，要求公權力在法律有規定的前提下才能依法進行。

第四，國內規則與國際規則的接軌。在自貿試驗區中，我們實行的是本國法。因此，我們應借鑒和引進國際經貿新規則，使國際經貿領域新規則與國內規則進行接軌。

領導文萃：從法治的角度看，自貿試驗區的制度創新包括哪些？

鄭少華：從法治的角度看，制度創新是指制度要素的變革，并非工作機制與工作方法的變革，從中國（上海）自由貿易試驗區掛牌運行兩年和津、粵、閩自由貿易試驗區掛牌運行半年來的實踐來看，主要是下述幾項制度創新：

首先是負面清單管理模式的確定。負面清單管理模式最早是國際投資領域中的概念，是針對外國投資者準入前的國民待遇的特別管理措施。這個措施體現了兩個法治理念的確立：其一，外國投資者在目錄外采用備案制，體現了法無禁止即自由的理念；其二，政府管理者從事前審批到事中事后監管，遵循了法無授權不可為的理念。

負面清單管理模式之確立，會引發相關制度變革。如對投資者來說，原先設立企業或投資項目，必須經過政府有關部門審批，而今則只須備案，也就意味著自己應對投資行為負責，而政府管理者則藉此轉向對企業投資經營行為的監管，由此出現企業信息公示等制度的建立。

第二，商事登記制度的變革。這一變革從自貿區開始，已引發了我國公司法的修改。具體來說，公司注冊資本從實繳制改為認繳制，意味著從以往的資本擔保過渡為信用擔保，如此，確保信用擔保可行的相應制度需要進行確立和發展。唯此，方能有效保障交易安全。此外，還出現了從“先證后照”到“先照后證”的變化。“先照后證”顧名思義就是先申領營業執照后辦理有關許可證。既然領取了營業執照，就意味著企業（公司）的權利能力已具備；辦理了許可證，就是有行為能力。如此，公司的權利能力與行為能力發生了分離。由此將引發一系列圍繞公司運行的制度也會相應發生變化。

商事登記制度變革以便捷與交易安全為依歸，各自貿區在這方面還會有新探索。如公司從審批制變為備案制后，公司在備案時，可設秘書處，即指負責接收往來文書的場所及公司秘書或公司董事的通訊地址。中國（上海）自貿試驗區已在試點將自貿區律師事務所作為企業住所登記。

第三，政府管理模式從事前審批到事中事后監管的變化。自貿區的制度變革，很大程度上是投資、貿易與金融的政府管理模式的變革，主要有以下四個方面內容：其一，將企業年檢制改為年報制，即政府不再對企業實行年檢，而改為企業將企業運行的基本信息向政府有關部門進行年報，并向社會公眾公報的制度；其二，建立企業異常名錄制度，即將休眠企業和企業異動情況記入異常名錄中借此提醒交易第三方和社會公眾；其三，建設誠信平臺，將企業情況包括誠信等記錄進行公示，有利于保護交易安全；其四，社會力量參與制度，促進競爭者、消費者以及社會組織對企業進行監督。

政府管理模式的上述變革，意味著：其一，簡政放權，有利于企業形成自律和社會自我治理機制，從而減少行政成本；其二，減少政府機關尋租機會，有利于政府清廉環境的形成。

第四，國家安全審查制度的調整。國家安全審查是指東道國對外國投資者的投資進行是否違反國家安全要求進行的審查機制。按我國之前的有關法律規定，國家安全審查僅僅審查外資并購環節。因為，根據三資企業法規定：企業的設立包括章程都是需要經過有關機關的審批。而在如今自貿區新政下，隨著負面清單管理模式之確立以及備案制之建立，國家安全審查必須向外國投資者的企業設立與項目設立進行全覆蓋。如此，才可能確保國家的經濟安全與產業安全。

需要指出的是，國家安全審查是屬于中央事權，因此，自貿區企業國家安全審查應由中央有關部委來行使，自貿區管委會主要是協助的義務。

第五，競爭中立的確立。所謂的競爭中立，是指所有的企業在融資、稅收、政府采購以及其他制度待遇方面應該一視同仁，不會因為企業性質、規模等方面的原因享受不同的待遇。

在以往的改革開放過程中，全國各地為了招商引資有意或無意地實行了這樣一種策略：對大型外企的待遇優于其他企業，央企優于地方國企，國企優于民企，即采取了扶優扶強的策略。但在實行自貿區新政過程中，應當意識到競爭中立的重要性，這是新一輪改革開放成效的重要衡量標準。具體來說，我國實行競爭中立，必然涉及國有企業改革問題、政府采購中立問題、融資中立問題、財政中立問題以及制度中立問題等。

當然，從現實角度出發，在自貿區新政中，競爭中立是一個逐步確立的過程，要探索競爭中立的難易程度，本著先易后難的態度，循序漸進地去推動。

第六，政府透明度的提升。政府透明度的提升是指政府行政過程（包括決策、執行等）的公開透明問題。為此，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》中提及，上海市政府及政府部門、自貿區管委會所公布的規范性文件應事先聽取公眾意見，并予以反饋，意在與管理相對人進行充分的溝通。但目前做到的是自貿區管委會規范性文件制定中的透明度問題。

政府透明度的提升，一方面是為了強化投資者對于規則與投資環境的可預測與可評估；另一方面也是為了約束與規范政府公權力的行使。

第七，知識產權保護制度創新。自貿區新政中，知識產權保護制度的創新，主要包括：其一，創設自貿區知識產權邊境檢查新機制；其二，成立統一的知識產權局，實現商標、專利、著作權三者共同執法；其三，在知識產權司法保護方面，創設知識產權法庭，將民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟三者合一，實行綜合司法；其四，平行進口中知識產權的保護。

在自貿區知識產權制度創新中，最重要的應當是采用國際通用標準，嚴格知識產權保護標準，促進知識產權的高標準保護。

第八，消費者保護制度創新。在自貿區特別海關監管區內，由于“一線開放”，因此，商品流動是與境外接軌的，但是由此引發的消費者權益保護是否能與境外接軌？這是考驗自貿區新政者的一個重要問題。因此，自貿區消費者保護制度創新，一方面是要探索消費者保護標準，實現與發達國家標準接軌；另一方面則是利用我國新的《消費者權益保護法》中的公益訴訟條款，強化自貿區中的消費者公益訴訟主體能力，利用公益訴訟推動消費者權益保護。

第九，投資者保護制度創新。投資者保護制度創新，主要包括以下幾個內容：其一，能否承諾在自貿區內不實行國有化。從全球范圍來看，對外資實行國有化的國家和地區越來越少，而拉美國家之所以遭遇“中等收入陷阱”問題，與對外資國有化問題具有密切關系；其二，對于投資者資產的征用，應當要明確征用的條件，并且應采取充分、及時的補償原則；其三，要完善投資糾紛的多元解決機制，為投資糾紛的及時解決提供充分的制度保障。

投資者保護制度創新，是自貿區新政的重要課題。對于自貿區新政者來說，如何創造公平的營商環境、切實保護投資者權益，是自貿區新政成敗的關鍵。

第十，勞工保護制度創新。在自貿區新政中，主要是探索如何強化勞動合同集體談判制度以及有效利用社會組織推動勞工權益保護問題。

在強化勞動合同集體談判中，應推動自貿區企業工會的談判力量，而在有效利用社會組織維護勞工權益過程中，要注重強化企業的社會責任問題。

第十一，環境保護制度創新。在自貿區新政中，主要是探索建立嚴于區外的環境標準并利用社會組織推動環境保護。另外，強化企業環境信息的披露。

上述十一個方面的制度創新，是自貿區新政已經或正在進行的制度探索。

領導文萃：自貿試驗區建設在國家治理體系與治理現代化方面，提供哪些法治理念？

鄭少華：所有的自貿試驗區制度創新共同呈現出國家治理現代化的圖景，主要體現在以下四個方面轉變。

第一，從封閉社會到開放社會的轉變。改革開放以來，我國正逐步融入世界一體化之中。但相對外部社會而言，我國社會仍然較為封閉。舉例來說，1997年亞洲金融風暴和2008年全球金融危機對于中國的影響都相對較小，這與中國金融仍處于較為封閉的狀態有關。而金融封閉的弊端主要體現為企業在國內融資的成本高于國外融資的成本，這不利于資源的有效配置。而在自貿區實行金融國際化改革，必將呈現出開放社會的金融體系特質。

第二，從全能政府到有限政府的轉變。以往企業的設立由政府判斷，而今隨著政府事前審批轉變為事中事后的監管，政府權力從一些領域里逐步退出。如果要實現法治政府，就一定不能是全能的政府；有限的政府則一定是要通過法律來規定政府權力的邊界。

第三，從行政依附到商人自治的轉變。如果外資企業的設立和運行都需要政府批準，那么可以說它有很強的行政依附性。政府通過認可企業年檢合格的方式，以自己的信譽證明企業的良性運轉。而比如取消企業年檢制度實行年報制度，讓企業自己判斷自己的違法失信行為，則督促企業要對自己的行為負責，這就是所謂的商人自治。

第四，從行政管控到司法獨立的轉變。所有社會組織都由政府管控時，政府的管控力極強。而在全能政府轉變為有限政府之后，政府與企業間、政府與社會組織之間、企業與企業之間出現的糾紛將由司法來進行判斷。因此，對司法獨立提出了很高的要求。

領導文萃：自貿試驗區中的司法試驗也是自貿試驗區的重要組成部分，應該如何進行？

鄭少華：司法在自貿區內首先有定紛止爭的功能，這也是司法最基本的功能。其次，司法還具有公共政策的功能。以往政府在審批企業和項目時建立了一種公共秩序，也就是一種公共政策。而在政府審批取消之后，這種公共政策將由法院通過判決進行確立。其三，司法審查功能。目前，我國并未形成嚴格意義上的司法審查。而對于違背自貿區發展的規范性文件的審查主要有以下兩種途徑。從行政審查思路看，國務院可以對各省的規范性文件進行審查，各省可以對各部門或下一級的規范性文件進行審查。另一種思路，全國人大法律法規備案室可以對各級人大的規范性文件進行審查。然而，至今沒有出現任何一起備案審查的案件。隨著行政訴訟法的改革，如何認定規范性文件無效還需要進行進一步的驗證。法院要通過明確利益相關人起訴的規范性文件的效力，才能將自貿區的理念貫徹到法治理念中去。

接下來要講的是自貿區的司法試驗，它是整個自貿區試驗的重要組成部分，主要包括以下四個方面問題。

第一，有效整合多元糾紛解決機制：仲裁、調解、和解。在仲裁中有三個問題需要解決：其一，我國目前沒有臨時仲裁。19世紀以前，臨時仲裁是國際貿易領域的主流，相對于機構仲裁而言大大降低了仲裁成本，且有利于打擊機構仲裁的官僚主義；其二，根據公義而非法律進行友好仲裁；其三，關于枉法裁判罪的條文應當予以修改。仲裁與司法的區別在于：司法以公開為原則，仲裁則以不公開為原則以保護商事技藝。在調解方面，我國缺乏專業的調解；法院應當將調解官與法官相區分以避免法官在調解中強加裁判意思。至于和解問題，實際上是一種商事談判。如果能夠為和解建立良好的程序和技巧，就可以避免很多糾紛的產生。

第二，司法改革中提及的法官負責制。四中全會司改的方案中提到對于法官的終身追究制，由審理者對裁判負責。1982年憲法中規定，法院和檢察院獨立行使審判權和檢察權。法院獨立行使審判權與法官獨立行使審判權是不同的兩個概念。再者，如果法院獨立行使審判權，則沒有必要提倡“審理者裁判、裁判者負責”。因此，司法改革的目標應當是法官負責制。

第三，尊重商人自治。法院不能以司法判斷代替商事判斷。也就是說，法官在涉及商事案件裁決中，應更多尊重商人自治。

第四，對英美法的接納。自貿區的試驗就是與國際經貿標準的對接，國際經貿標準更多的是英美法的標準。因此，對英美法的接受程度將直接影響自貿區司法行為。

領導文萃：您如何看待中國自貿試驗區的法治探索方向，對此有哪些建議？

鄭少華：中國自貿試驗區的法治探索，必須將自貿試驗區治理置于國家治理現代化的提升高度去思考，如前所述在符合國家治理的法治理念的前提下，以追求國際化、市場化和法治化的營商環境為目標，堅持繼續探索前面所述及的十一個制度創新方面，并進一步探究制度變革。

第一，對接國際高標準投資貿易規則。所謂的國際高標準投資貿易規則，既包括以發達國家為首的雙邊或多邊投資貿易協定中規定的投資貿易規則，也包括發達國家內部的自貿園（港）區的投資貿易規則。而在中國自貿試驗區的未來法治探索中，我們首先要了解和熟悉這些規則，并根據這些規則的發展規律，結合各自貿試驗區的任務與區情，逐步對接這些規則，形成嵌入本土體制的自貿區規則。在四個自貿區總體方案中都涉及了對接國際高標準投資貿易規則。具體包括了各自貿區的地域特點及其貿易協議，比如，福建自貿區涉及兩岸的框架協議落實問題，廣東自貿區涉及粵港澳一體化的實現問題等方面，應是國際高標準投資貿易規則的組成部分；另外還包括以美國為首的跨太平洋、跨大西洋的自貿協定，和發達國家自貿區規則等。

第二，“社會化”方向。四個自貿試驗區的總體方案中都強調要厘清政府和市場的邊界問題。但若從自貿試驗區治理來看，實際上還涉及到社會邊界問題。在現代社會的治理結構中，政府、市場與社會是并行的“三元”治理結構，缺失任何“一元”都可能導致治理結構紊亂，合理的治理結構應該是政府、市場、社會“各司其職”“各就其位”。一個良好的治理結構就應該政府、市場、社會的邊界清晰。因此，未來自貿試驗區法治探索的方向之一應該考慮“社會化”問題。就是考慮如何促進自貿區社會組織——行業協會、商會、同業公會、工會、各類環保組織與其他非營利性組織的發展與規范，要考慮如何發揮社會組織在構建善治良法中的作用。

自貿試驗區法治的“社會化”方向探索，無疑會進一步推動消費者保護、勞工保護與環境保護制度的變革。因為，只有消費者組織、勞工組織與環保組織的健全與職能的完善，才能真正推動消費者保護、勞工保護與環境保護機制的健全與發展。

第三，競爭中立。自貿試驗區新政很大程度上區別于以往的改革開放的一些措施，就在于是在“簡政放權”和創造“制度紅利”，而非爭取“政策洼地”和各類優惠措施。因此，在自貿區新政中應該將“競爭中立”作為制度創新的“核心”。堅持投融資中立、稅收中立、監管中立、政府采購中立，讓各類市場主體處于平等競爭狀態。應該說，幾個自貿試驗區法治探索的成敗，競爭中立是一個重要的“試金石”。

第四，四個自貿區的多目標協調問題。四個自貿試驗區都存在要求對接國際高標準的投資貿易規則，成為“一帶一路”核心區、統籌區域協調發展等多個目標。因此，在自貿試驗區的未來法治探索中還應協調多目標沖突問題。

在制度設計中，應該堅持對接國際高標準投資貿易規則，以此來協調其他目標，也就是說，成為“一帶一路”核心區與統籌區域協調發展的規則都應該以對接國際高標準投資貿易規則為依歸。

第五，海關特殊監管區與非海關特殊監管區的制度協調問題。在中國（上海）自貿試驗區擴圍之前，自貿試驗區皆為海關特殊監管區。而擴圍后即津、粵、閩三個自貿試驗區設立后，就存在海關特殊監管區與非海關特殊監管區的制度協調問題。也就是說，在未來法治探索中，必須探索兩類區域的制度合作以及各類區域的不同制度安排問題。

第六，自貿試驗區協調與競爭問題。目前四個自貿試驗區皆各轄多個片區，特別是廣東與福建，前者覆蓋廣州南沙、深圳前海、珠海橫琴三個片區，后者則包括福州、廈門和平潭三個片區，如何協調自貿試驗區與片區的關系以及如何處理片區間的競爭關系，是未來法治探索中必須面對的問題。

從法治的角度來說，片區間的競爭與協調問題，應該建立在自貿試驗區的科學規劃基礎上。也就是說，以自貿試驗區規劃的法定化來應對片區的競爭與協調問題，如此，才可能充分發揮各片區的競爭優勢與自貿試驗區的協調優勢。

第七，立法問題。理想狀態是在中央層面上形成自貿園區的條例，然而現實中由于各地區存在地區差異，難以統一。我認為應當盡快出臺《自貿園區法》，因為現有自貿區在建設和發展后將形成自貿園區，其判定標準應當由法律予以規定；而各地自由貿易試驗區條例則由省一級地方立法來解決。這又回到了最初所說的改革與依法治國的關系問題。經過3～5年的自貿區新政的“試驗”，我們應當有能力與經驗制定《自由貿易園區法》，從而解決重大改革于法有據的問題。

領導文萃：自貿區建設過程中，為什么十分強調要建立“國際化、市場化和法治化”的營商環境？

鄭少華：法治必須建立在國際化和市場化的基礎上才能有好的營商環境。如何理解國際化、市場化、法治化的營商環境是我們需要持續不斷研究的課題。這個課題可以轉化為這樣的一個問題來回答：善治良法的關鍵在于國際化與市場化。

其一，國際化是善治良法的基礎。在今天這個世界，國家治理體系與治理能力的現代化建設，必然是建立在國際化的基礎上的：國際化，意味著是在全球治理體系中準確定位國家治理，而且國家治理體系始終是高度開放的，是可以隨時借鑒與參考他國成功的治理經驗與治理技術，提升自己的治理能力；國際化，意味著在國家治理過程中要隨時應對全球化所產生的問題，并與他國共同合作或協作，共同應對全球化問題；國際化，意味著國家治理的許多規則具有普適性，是人類共同標準或多數國家與地區的通行標準。

其二，市場化是善治良法的關鍵所在。黨的十八屆三中全會“決定”指出：市場在資源配置中起決定性作用。應當說，中央決策層的這個判斷，是建立在充分審視國際與國內情況下進行的正確判斷。從國際社會來說，迄今為止，全球范圍內的資源流動與資源配置是建立在市場化的基礎上，繁榮昌盛的地方無一例外是采用市場經濟的地方；而從國內的三十多年改革開放來說，凡是市場經濟實行的比較徹底的地方，通常是經濟繁榮與百姓安居樂業的地方。市場化被實踐證明在提高資源配置效率方面具有其他手段無可替代的作用。

其三，法治化的前提應該是國際化與市場化。法治化就是達到善治良法的治理狀態。因此，在建設營商環境中，我們追求的法治化，就應該以上述國際化與市場化為前提。舍此，法治化的結果，可能是我們不愿意看到的結果，也是無法實現國家治理現代化的結果。