危害行為理論及其體系地位的反思與重構

張 晶，王永勝

（安徽大學法學院，安徽 合肥230601）

危害行為理論及其體系地位的反思與重構

張 晶，王永勝

（安徽大學法學院，安徽 合肥230601）

危害行為理論是我國刑法學理論的根基，在我國刑法學理論中有著重要的地位。但目前危害行為在刑法理論中的體系地位不當，導致了犯罪構成理論的混亂和司法實踐的困惑，與我國刑法理論的發展完善、刑事法治的實現尚有抵牾之處。鑒此，從危害行為理論的反思、危害行為體系性地位的辯駁以及司法實踐的困惑等方面對我國的危害行為理論進行系統批判，同時把危害行為置于犯罪構成之前作為刑法中的行為進行評價，無疑會有助于我國犯罪構成理論體系的不斷完善。

危害行為；客觀行為要件；刑法中的行為；犯罪構成；社會危害性

在我國刑法理論中，危害行為是整個刑法學研究的起點，這就決定了它對于我國刑法理論體系的構造具有重大意義。危害行為是一切犯罪必不可少的核心要素，并彰顯其在我國刑事司法實踐中的重要作用。然而從當前情況看，這一部分內容恰恰是我國刑法理論上混亂、實踐中困惑的薄弱環節之一，因此我們有必要予以系統的梳理評析，并提出合理化的建議。

一、危害行為理論的界定與反思

（一）危害行為概念探究

“法律的責任只是處罰外部的行動。”[1]即“無行為則無犯罪”已成為近代刑法學顛撲不破的命題。行為作為刑法學這座富麗堂皇大廈的根基，無疑需要我們對其內涵進行深入的挖掘。關于行為的內涵，通說認為有以下三個層次：一是最廣義的行為。這種“行為”是在一般意義上使用的，泛指人的一切行為，不論是否為犯罪行為；二是廣義的行為。這種行為同犯罪行為含義相同，意指犯罪這種行為；三是狹義的行為。這種行為專指犯罪構成客觀方面的行為，即危害行為。[2]這一區分貌似層次分明的介紹了行為的三種內涵，但它帶給讀者更多的是困惑。首先，理論分類的意義在于對類似概念進行準確的區分，然而這一分類沒能做到這一點。它是對刑法中行為概念的簡單闡述，僅告訴了我們刑法中的行為有三種意思，但是如何準確區分卻不清楚，尤其是一般意義上的行為，它具備哪些要素和特征，它和危害行為有什么區別。如我國刑法第15條規定，應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見的，或者已經預見但輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。這里的行為指的是哪個行為概念呢？筆者斗膽揣測這里應指最廣義的行為，但是這一行為概念的外延又過于寬泛，我們完全可以對其進行適當的限縮。作為刑法評價對象的行為并不是所有的行為，而應該是可能引起或者值得刑法評價的行為。如踢人一腳，打人一巴掌這樣輕微的行為是不值得動用刑法這一保障法的，因此行為的最廣義的概念難免“失之過寬”。其次，這一分類認為犯罪行為是廣義的行為，而認為危害行為是狹義的行為。眾所周知犯罪行為是經過犯罪構成評價的行為，而危害行為僅僅是客觀要件的評價內容之一。前者經過了四要件評價，犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面同時具備，很難想象經過這樣一個定罪過程的犯罪行為，它的外延要比作為起始行為的危害行為的外延還大。因此，犯罪行為是不可能大于危害行為的，這一區分存在著邏輯上的錯誤。再次，不同含義的三個專業詞匯用同一個 “行為”概念指稱，一定程度上造成了刑法話語體系的混亂，體現了我國 “刑法學研究基本上還是粗放經營的初級階段”，與“注重質量，講求規范，追求高水準，高品位為特征的質量刑法學”還相差甚遠。因此，要擺脫“法學幼稚”的譏諷，我們就應該準確運用專業術語，明確區分不同概念的內涵和外延，以更專業準確的詞匯進行分類，取代這種最廣義、廣義、狹義的低級分類法。

綜上所述，通說的行為概念和分類于刑法理論和刑事司法實踐意義并不大，而且存在著邏輯錯誤，應予改造。黑格爾認為：“意志作為主觀的或者道德的意志表現于外時就是行為”[3]，顯然這就是廣義的行為，筆者認為最廣義的行為概念在刑法理論和實踐中并無多大意義，因為如果對社會中每一個行為都用刑法來評判，無疑會造成刑事司法資源的巨大浪費。刑法學所要研究的行為應該首先是具有刑法意義上的行為，而不是人的所有行為。有學者在行為概念中特別強調“人為性”，以區別于“動物活動，植物生長”等，或許這是多余的，因為刑法天然就是人類社會的裁判規范和行為規范。①筆者贊同行為無價值論的觀點，所以認為刑法既是行為規范也是裁判規范。

筆者認為，“危害行為”應該進行如下的分類：刑法中的行為，犯罪客觀要件行為，犯罪行為。與刑法中的行為相比，后兩者的內涵和外延比較清晰，犯罪構成要件的行為是犯罪行為的客觀方面特征，是一種抽象的定型化行為，而犯罪行為是指符合了犯罪構成全部要件的行為。

這里我們將對刑法中的危害行為進行如下歸納闡述。所謂刑法中的危害行為,由兩部分構成。其一，作為犯罪構成評價對象的行為，也即對最廣義的行為（一般意義上的行為）進行限縮之后的可能引起刑法評價的行為，限縮的標準就是社會危害性的有無；其二，雖不符合一般意義上的行為概念，但對刑法學研究有重要意義的行為，如無刑事責任能力者實施的具有嚴重社會危害性的行為。通說認為，精神病人在不能辨認和控制自己行為的時候實施的行為因為沒有意識支配性而將它排除在危害行為之外。卻又在犯罪主體中刑事責任能力部分討論，在邏輯上這是難以自洽的。通說的犯罪構成理論是一有俱有、一無俱無的耦合式犯罪構成，無刑事責任能力者的行為不是危害行為就可以斷定它不是犯罪行為，無需進行犯罪主體是否具有刑事責任的判斷。筆者認為，之所以這樣安排完全是這類行為重要但不被危害行為概念所包容的無奈之舉，所以將此類行為作為刑法中的行為能夠使犯罪構成理論協調一致。

我們認為，危害行為的這一分類有以下明顯的特征。第一，從前往后這幾個概念的內涵越來越大，外延越來越小，規范性逐漸增強，模糊性逐漸減弱，層次清晰。第二，清晰的展示了認定犯罪的過程，即要想進入犯罪構成的評價階段必須首先判斷該行為是不是刑法的基底行為，經過第一層次過濾的行為才能作為犯罪客觀要件評價的行為，經過構成要件的評判之后才是犯罪行為。

（二）危害行為概念評析

危害行為是我國刑法理論中特有的重要的概念，學界對這一概念的理解眾說紛紜，莫衷一是。一般認為有以下幾種觀點：

第一，刑法上的危害行為是指在人的意志或意識支配下實施的危害社會的身體動靜。

第二，屬于犯罪客觀方面內容的危害行為具體是指行為人在自我意識意志支配下實施的危害社會，并為刑法所否定的身體動靜。[4]

第三，刑法上的危害行為，是指行為人的意思決定所支配的違反刑法的命令或者禁止規范的身體動靜。[5]

第四，危害行為是指由行為人意志自由所支配的，客觀上違反禁止規范或命令規范的身體動靜。[6]第五，應從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念，包括危害行為的概念。[7]

從以上幾種危害行為的定義來看，它們都肯定了危害行為的有體性特征，這樣就解決了不作為的行為性問題，無疑是正確的。

第一、第二、第四、第五這四種觀點強調了有害性這一特征，從社會的角度對危害行為予以解釋，它實際上是對社會行為論合理成份的吸收，從社會的角度說明行為對外界的影響，筆者認為是可取的同時也是我國絕大多數學者所認可的。

第二、第三、第四這三種觀點將刑法規范的違反作為危害行為的內容，筆者認為這是不可取的，按照傳統理論危害行為是犯罪的客觀方面，而刑事違法性存在與否是要經過客觀方面和主觀方面的雙重評價的，因此在危害行為這一個環節不可能得出刑事違法性的結論，如果強調危害行為的刑事違法性那么必然是自相矛盾的。也就是說，危害行為未必是違反刑法規范的行為而違反刑法的行為一定是危害行為。

前四個關于危害行為的定義都強調了有意性，即危害行為均受人的意識意志支配。尤其是第二種觀點特別強調了是在自我意識意志的支配實施的，意在將意志受到絕對強制下的行為排除出危害行為范疇，實際上這是沒有必要的，一般而言有意性就內在的表明了意志自由的前提，沒有意志自由的行為不是危害行為。當行為人意識受到絕對強制的情形，行為人可視為他人的工具，執行的是他人的意思，行為并不是意志自由的產物，所以不具有有意性，當然排除在危害行為之外。所以說即使不強調自我意思意志的支配也不影響有意性的判斷，無需特別聲明。

第五種觀點很“另類”，認為應該在危害行為中排除有意性的內容。黎宏教授認為：“我國刑法理論中關于刑法中的行為概念研究對象過窄摒棄意思要素，對于我們統一對行為的認識，以減少理論上種種不必要的爭議，或許更加適當一些。”[8]作者試圖去除有主觀特點的有意性將危害行為客觀化，使其成為完全的客觀外在的行為舉止。但是這種改造并不是很恰當。首先，如果將有意性排除去，將會使更多不必要的行為成為評價對象，使得認定犯罪的過程更為繁瑣，缺乏經濟性。其次，作者認為有意性的加入會使之與主觀罪過的評價造成重復，這也是不正確的。因為它們是嚴格區分的，前者是行為時的心理狀態，具有事實性。后者是一種對行為和結果危害性的認知，是一種規范的評價，所以說二者是不會發生重復評價的。再次，作者認為只有摒棄有意性才能將原因自由行為和忘卻犯認定為危害行為，這是值得推敲的。關于原因自由行為和忘卻犯的有意性問題，限于篇幅此處不再贅述。我國刑法學理論中危害行為的內涵千差萬別，不能不說是一種遺憾。通說認為危害行為是指在人的意識和意志支配下實施的危害社會的身體動靜。它的特征包括有體性、有意性、有害性。有體性指的是客觀上人的身體動靜，有意性指的是行為人的意志和意識支配性，有害性指的是在行為人的意志和意識支配下的對社會有害的身體動靜。

我們認為，整體上看通說對這一概念內涵的把握是準確的，但也有些問題。其一，危害行為外延過寬。危害行為是行為人所為的對社會有害的身體動靜。現實生活中危害社會的行為林林總總、形態各異，如違背倫理道德的行為，違法亂紀的行為等等。如果我們不在定罪之前做一番篩選，那么進入定罪流程的“行為”必然較多，徒增訴累而絲毫無益，因此將它作為犯罪客觀方面的核心概念顯然不恰當。犯罪客觀要件的行為應當是定型化的、刑法分則規定的行為。比如詐騙罪就應該有“行為人虛構事實隱瞞真相使受害人陷入錯誤并進而交付財物”的行為類型，而不是所有的騙取錢財的危害行為。其二，危害行為評價標準不確切。它是一個經過價值評判的概念，這里的價值評判指對社會的有害性。但是何為有害，怎么評判有害，危害的大小都是不確定的，沒有認定危害性大小的確定標準。犯罪構成作為刑法學理論中的華麗篇章，當然是精細為好，將危害行為這一模糊概念置于這樣一個核心的位置顯然是不恰當的。“對于刑法這樣一個關乎公民生殺予奪的學科來說，過分精細之過錯遠遠小于粗放之過錯。”[9]將內涵和外延模糊的危害行為置于犯罪構成中也為刑罰的恣意和出入人罪大開方便之門。其三，危害行為是行為人實施的一切具有社會危害的行為，而犯罪行為是具有刑法規定的嚴重的社會危害性的行為，顯而易見前者是后者的上位概念。通說認為我國的犯罪構成是嚴重的社會危害性的犯罪構成，對刑法規定的嚴重的社會危害性的犯罪行為進行切割后形成的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的平行結構。誠如是，則犯罪客觀方面應該小于犯罪行為的外延，而前面已提到危害行為的外延是大于犯罪行為的，邏輯矛盾明顯。綜上所述，危害行為的內涵和外延以及它本身的特質與其所處的核心地位極不相稱。而以上諸多特征表明，它更像一個作為犯罪構成評價對象的行為。趙秉志教授認為：“危害行為實際上是個綜合性的概念，將實施行為的主體、主觀意識、行為的自然和社會性質都概括進來，在一定意義上揭示了犯罪成立的前提性因素。”[10]以上內容均表明它在刑法理論中應然的位置是犯罪概念之后犯罪構成之前的。

（三）危害行為造成的體系糾結

依照我國傳統的刑法理論體系，危害行為在犯罪構成客觀方面進行討論，我們認為這樣一種體系性安排并不恰當。

第一，體系安排不利于刑法理論研究的深化和拓展。“我只是由于表現自己，只是由于踏入現實的領域，我才進入立法者支配的范圍。對于我來說，除了我的行為，我是根本不存在的”。[11]馬克思的這一經典表述，凸顯了行為的重要意義，行為作為刑法理論最基礎最核心概念，理所當然應該是最成熟也最豐富。然而危害行為理論作為我國刑法理論的基石并沒有得到充分的發展，在研究規模和體系的精致程度上與德日刑法相去甚遠。在動輒幾十萬字甚至百萬字的教科書中僅有了了千余字，真可謂無名無實。筆者認為，我國刑法理論體系設置的不合理是導致我國危害行為理論單薄的主要原因。首先，危害行為依其特征應作為認定犯罪的基底行為，而它目前所處的位置制約了對它進行更為深入的研究，因此時至今日對危害行為的研究仍然停留在概念和特征的低水平重復研究上而沒有充分的展開闡釋。其次，“特定的危害社會的行為，是我國刑法中犯罪客觀方面首要的因素，是一切犯罪構成在客觀方面都必須具備的要件”。[12]這導致在刑法理論中過分的強調危害行為的重要性，忽視了對規范意義上的犯罪構成客觀方面行為的研究，使得后者以及與之相關的特定犯罪的行為定型，犯罪的著手等內容長期以來都處在前者的遮蔽之下沒有得到足夠的重視和研究。在犯罪構成客觀方面過分強調行為的實質特征顯然有舍本逐末之嫌。

第二，危害行為作為犯罪構成客觀方面的要件不符合思維習慣。犯罪客觀方面是指：“根據刑法所規定的，說明行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀外在事實特征。”[13]從以上定義可以看出，犯罪客觀方面是以客觀事實特征為內容的，這就意味著客觀要件必須具有客觀性，主觀活動是不能進入客觀方面成為評價對象的。在犯罪活動中主觀方面是人有意識、意志的思維活動。從上述分析中我們可以發現，作為危害行為要素的有意性其實是一種主觀方面，它是一個人的主觀心理狀態的體現。如前文所述，雖然它有一定的事實性，但它更多的體現為一種內在的主觀的特征，確切的說是一種主觀事實。筆者認為，意識和意志的自由是罪過的基礎，既然犯罪主觀方面指的是行為主體對其危害行為所具有的心理態度的話，那么作為這種心理態度前提的意識和意志更是主觀方面了。陳忠林教授認為：“即便從生理學、心理學的角度上來講，將危害行為中的意思要素與犯罪主觀罪過加以區分的主張也只能是一種毫無根據的辯解”。[14]從以上分析來看，將危害行為作為認定犯罪的基底行為，更符合邏輯。

（四）危害行為引發的司法困惑

我國認定犯罪采用的是平面耦合的四要件犯罪構成體系。正如高銘暄教授所說：“我國刑法學參照蘇俄刑法學中的行為概念，在犯罪構成體系中，犯罪行為稱為危害行為或者犯罪行為，對行為的事實判斷和價值判斷是在同一階層完成的。”[15]由于沒有很好的區分形式判斷和實質判斷，一定程度上造成了司法困惑。其一，從我國文化傳統來看，我們歷來重實質法治而輕形式法治，時至今日仍沒有要改變的意思。司法實務中屢屢發生僅因為具有社會危害性而定罪的情形。因為對危害行為更確切的過分依賴，辦案過程中往往是先定性后定罪名，正所謂欲加之罪何患無辭？！“這種提前的價值考察模式已經影響到了我國刑法及其研究者的價值取向，使得形式法治流于形式”，[16]這不失為一個中肯的評價。其二，通說認為定罪活動首先需要判斷的是犯罪客體，即為刑法所保護的而為犯罪行為所侵犯的社會關系，繼而判斷犯罪客觀方面，然而犯罪客體與危害行為卻存在著千絲萬縷的聯系，客體的判斷將會使危害行為的判斷在一定程度上失去應有的作用。首先，犯罪客體指的是為犯罪行為所侵犯的而為刑法所保護的社會關系，而“只有重要的社會關系才由刑法加以保護”，因此對這類社會關系的侵犯必然是有嚴重社會危害性的行為，同時也就決定了危害行為中有害性的存在，這就有可能使得犯罪構成中非常重要的危害行為的判斷流于形式。比如在趙金明等故意傷害案中，被告人趙金明等人持刀追趕被害人，被害人跳入河中溺水死亡。①被告人趙金明與馬國超曾經有矛盾，案發前趙金明聽說馬國超放風要把自己砍掉，決定先下手為強。2003年8月14日晚7時許，趙金明邀約李旭及韓成雄、韓愈杰、韓波、汪沖、謝泉前往幫忙，并發給每人砍刀一把。當趙金明看見馬國超正在街上同人閑聊后，趙金明等人持刀向馬國超逼近，馬國超見勢不妙立即奔跑，趙金明持刀帶頭追趕，李旭及韓成雄、韓愈杰、韓波、汪沖跟隨追趕。當趙金明一行人追趕40余米后，馬國超從河堤上跳到堤下的水泥臺階上，摔倒在地后又爬起來撲到河里，并且往河心里游。趙金明等人看馬國超游了幾下，因怕警察來了，就一起跑到附近棉花田里躲藏后逃離現場。同年8月16日馬國超尸體在涵閘河內被發現。經法醫鑒定，馬國超系溺水死亡。趙金明因故意傷害（致人死亡）罪被判處有期徒刑15年，剝奪政治權利3年。本案中被害人死亡即意味著本案存在犯罪客體，客體決定了社會危害性，社會危害性又決定了危害行為中有害性的存在，將持刀追趕視為身體動靜，這樣行為人被認定為犯罪的危險大大增加。如果存在前者決定后者的關系，那么就會使后者的作用大打折扣，這是顯而易見的道理，認定犯罪又何嘗不是如此？

有學者指出：“罪行規范是一般調整的方式，在司法實務中，面對具體的個案，有害性要素充分的發揮其司法評判的作用，有利于實現個案的公正和刑罰個別化。”其肯定了罪行規范在定罪活動中所發揮的主要作用，只有為了個案正義才能發揮有害性的補充作用。如果追求個案正義有利于被告人那么無可厚非，因為這是符合刑法人道主義和人權保障機能的。如果對被告人不利，則絕不可以以實質取代形式的罪行規范判斷，否則得出的結論會超出國民的預測可能性，違反罪刑法定原則。因此，在定罪活動中對有害性這一要素的使用必須慎之又慎，以防權力成為“脫韁野馬”。

二、危害行為體系性地位的應然選擇

（一）危害行為的重新定位

有學者指出：“將危害行為提到犯罪構成之前的位置，不僅可以避免犯罪論體系之內各個要件之間的矛盾和沖突，而且可以挖掘概念的合理內涵，更為重要的是彌補了我國犯罪論體系中一般行為概念缺位的不足”。[17]筆者贊同這一觀點，將危害行為作為作為我國刑法理論的基底行為，放在犯罪構成之前討論，具有重要的理論和實踐意義。首先，它可以使刑法理論界對危害行為的研究擺脫犯罪客觀方面這一限囿，有助于危害行為理論向深度和廣度上進行拓展性研究。與此同時，可以使構成要件行為在犯罪構成客觀方面的主體地位得以回歸，為構成要件行為的規范性研究留足空間。其次，它符合我們的思維習慣，清楚的反映了定罪過程，使我國的刑法學體系更科學。改造后的行為就被條理的分成三個層次，危害行為，構成要件行為，犯罪行為。從前往后，內涵逐漸變大，外延逐漸縮小，符合邏輯學的要求，也使我國刑法學體理論更趨于合理。再次，將危害行為作為認定犯罪的前提，將起到過濾網的作用，節約司法資源，提高司法效率。

（二）危害行為重新定位的合理性分析

1.暗合了行為論的發展趨勢又體現了我國相關理論體系特色性

行為論是大陸法系刑法理論的基礎單元，旨在探究行為的本質。陳興良教授指出：“行為論中的行為是純粹的行為或者稱為裸地行為，其功能在于排除無行為或者非行為，從而實現行為概念所應當具有的基本要素機能。即發揮行為的界限機能。”[18]近代以來產生了多個行為理論，了解這些行為理論的利弊得失及發展規律對我們準確把握作為基底的危害行為的內涵無疑具有重要意義。因果行為論是19世紀的刑法學者受自然科學實證主義的影響而提出的行為理論，代表人物為李斯特和貝林，該學說認為“只要行為人有某種“意思”，并為實現該“意思”而發動身體運動且使外界發生變動是，就是“行為”，至于行為人內容如何則屬于責任的范疇。”[19]目的行為論的學說由威爾澤爾創立，認為行為是行為人有目的的活動，是行為人有意識的意欲實現一定目的的支配自然因果的過程。該說解釋故意犯罪并無不當，但是仍舊不能說明不作為犯和過失的行為性。社會行為論以行為對社會的價值為依據，認為“行為是行為人有意惹起的具有社會意義的身體舉動”，如果不具有社會意義（社會重要性）就不是刑法上的行為。該說從社會價值上說明了不作為和過失行為的行為性，具有相當的合理性，受到了許多刑法學者的贊同，顯著的缺憾就是標準的不確定性。人格行為論者認為，“行為是人格主體的現實化，是指在人格與環境的相互作用下基于行為人的主體性態度所實施的“身體動靜”。[20]以對大陸法系行為論的考察為出發點，逐個分析其利弊得失后發現：首先，它們都是從一個或幾個側面來揭示行為的本質的，不免有局限性。要想準確界定作為犯罪基底的行為的性質，有體性、有意性和社會性這三個要素是不可或缺的。其次，行為論發展有一個內在規律，從行為論的發展狀況來看，行為概念中的物理因素在逐漸消解，它的重要性逐漸被規范要素、評價要素所取代，行為概念的解釋力也逐漸提高。“由行為的事實存在及至行為的價值評價，頗清晰的形成一條由存在論的行為論——自然行為論、因果行為論及目的行為論，至價值論的行為論——社會行為論和人格行為論的發展軌跡。”[21]毫無疑問這一論斷是很有見地的，行為論對行為的把握越來越深刻也越來越全面，從最初最行為物理屬性的考量到后來對行為價值屬性的考量。

德日刑法學與我國刑法理論存有巨大差異，我們絕不能生搬硬套。但是從以上分析中引發了筆者兩個向度的思考：首先，作為犯罪基底的刑法中的行為必須全面融合行為的外在特征——身體動靜性、行為的內在特征——意思決定性和行為的價值特征——社會意義性，如欲準確把握行為內涵，這三個要素“一個都不能少”。其次，我們絕不能強迫或者奢望它在定罪過程中承載過多。說白了它就是一個“閘門”，它只把生活和刑法攔腰斬斷，至于刑法內部是魚是蝦在所不問。

對德日刑法這個“他者”的借鑒，離不開對本國法律制度的深刻把握。由于歷史淵源不同，中國和歐陸國家對犯罪采取了不同的規定方式，即我國采取的是“小犯罪圈”模式，嚴格區分違法和犯罪，而德日采取“大犯罪圈”模式，犯罪的外延更為廣泛。前者認定犯罪時定性+定量的方式，而后者認定犯罪只定性不定量，所以某些行為在歐陸國家被稱為犯罪而在我國只是一般違法行為。基于以上差異，我們認為我國刑法中的行為概念的內涵和外延應不同于歐陸國家，更確切的說外延應該適當限縮，內涵應該程度更重。在德日刑法語境中的社會性指對社會有意義，而在我國的刑法話語下社會性與有害性是相等同的，即社會危害性。此外，規范的行為論是行為論發展的趨勢，我國的危害行為的社會性特點也可以看做是與這一規律的某種暗合。

有害性（社會性）要素連同有體性和有意性共同構成了我國獨具特色的行為概念，這也就是我國的危害行為。如前所述，不應該期望它承載過多的定罪量刑的重擔，它只是限制處罰范圍的第一道工序，是犯罪構成的評價對象，而犯罪構成的作用只是在犯罪事實上的廣度推進，犯罪行為的價值向深度的延伸，質言之，在有意識的基礎上進一步判斷是故意還是過失，在有身體動靜的基礎上進一步考察是此行為類型還是彼行為類型，在有害性的基礎上進一步判斷其程度的大小以區分罪與非罪，此罪與彼罪。一言以蔽之，“刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵犯法益的身體活動。”[22]

2.強調規范性評價的同時適當兼顧生活常識

刑法學是一門規范科學，規范乃刑法理論及實踐之圭臬。當今世界刑法理論日益精細、復雜，對諸問題的研究越來越深入；定罪方法和過程日益嚴苛、細膩，對人權的保障程度越來越高。然而，之所以這些并沒有帶給我們所期望的和諧的社會關系和井然的社會秩序，卻似乎正走向它的對立面。周光權教授認為：“刑法學似乎越來越脫離公眾的生活常識，越來越成為公眾看不懂的東西”[23]，此時或許我們應該給與生活常識更多的關照。認定犯罪的過程是事實判斷和價值判斷的過程，這一過程必須以規范的價值為主，但邏輯起點應該是生活經驗的判斷，判斷的對象即事實的存在與否。基于這一論點，我們認為將危害行為提前是合適的。行為社會危害性的評價實際上是先于刑法評價之前的社會評價，是對行為之客觀危害，主觀惡性及人格之反社會性的綜合評價。[24]社會危害性有無的判斷主體應當是社會中的一般人，判斷的標準就是社會現實中的體現普遍價值的社會倫理、道德規范及準則，因此它是從生活常識經驗出發作出的價值判斷，顯然這樣一種體系安排充分考慮了公眾對刑法以及裁判的認同，也是對社會需求的積極回應。正如林東茂教授認為的那樣：“刑法知識所涉及者，是倫理的問題”。[25]但我們更應該注意它必須寄居于社會危害性原則之下，否則就有可能滑向出入人罪的深淵。第一，將危害行為提前會不會導致價值判斷優先于事實判斷？我們認為危害行為的三個要素中，有體性是危害行為的外在特征和事實判斷，而社會性則是對危害行為的價值判斷，顯然我們進行判斷的時候必須先判斷行為之有無，繼而判斷行為的價值大小，如果沒有外在的身體動靜危害行為也就成了無源之水無本之木。第二，會不會出現定罪中的先入為主，根據社會危害性先確定構成犯罪再尋找罪名呢？我們認為：首先，這是過于夸大了危害行為評價的功能，危害行為評價的唯一作用就是篩選刑法中的行為，不參與定罪過程。其次，社會危害性只是一個模糊的概念，一個框定行為的工具，危害性的大小需要通過犯罪客體，犯罪客觀方面等做進一步的判斷，如果不具備刑法分則規定的犯罪類型，則當然無罪。

三、結語

刑法學是一門實踐性很強的學科，要求操作簡潔明快，有利于司法活動的推進。學者們對犯罪構成理論的諸多改造無非是為了使定罪過程更高效更公正，那么理順犯罪構成內部諸多要件的關系，使之科學合理，或許比引進歐陸三階層犯罪論體系來的更快些。

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Reflection and Reconstruction of Harm Behavior Theory and System Status

Zhang Jing，Wang Yongsheng
（Law School of Anhui University,Hefei Anhui 230601）

Harm behavior is the foundation of theory of our criminal law theory in science,which plays an important role in our country's criminal law theory.But the harm behavior in the criminal law theory system status is improper,and causes the crime constitution theory of chaos and confusion of judicial practice,and the development of the theory of criminal law,criminal law is perfect realization of the chancellery.In this paper, from the reflection on the theory of harmful act,harmful act system status rebuttal,and judicial practice confused the three aspects of theory harm behavior on China's system of criticism,then puts forward before the harmful behavior under the constitution of the crime as the act in the criminal law evaluation,in order to make the theory of Chinese criminal system properly,logical,and structured.

risk behavior；the objective behavior of crime；act in criminal law；crime；social harmfulness

DF611

A

1671-5101(2015)03-0035-07

（責任編輯：孫雯）

2015-02-24

張晶（1961-），男，安徽鳳臺人，安徽大學法學院教授，法學學士；王永勝（1991-)，男，山西太原人，安徽大學2012級刑法學專業碩士研究生。