標準必要專利FRAND許可的經濟分析與反壟斷啟示

林平

摘 要：行業標準必要專利許可的FRAND原則是最近中國反壟斷執法中備受矚目和爭議的問題之一。盡管中國法庭和執法機關都接受了FRAND原則，法庭甚至做出影響深遠的判決，但國內產業經濟學界對FRAND原則的經濟分析卻幾近空白。本文回顧了中國反壟斷執法領域中的最新進展，介紹和評估了國際上學術界近年提出的用于確定標準必要專利FRAND許可費率的Swanson-Baumol事前競標模型、Shapley 值方法和Lemley-Shapiro仲裁機制方法，并得到三者對中國反壟斷經濟學研究和反壟斷執法的啟示。

關鍵詞：標準必要專利；FRAND原則；反壟斷

中圖分類號：F0382；D922 文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X（2015）06-0003-10

一、FRAND原則的基本含義和目的

所謂標準必要專利，是指要達到某一行業標準的要求而必須使用的專利。行業標準制定組織（Standard Setting Organizations，后文簡稱SSOs）通常會要求成員進行專利許可時遵循“公平、合理、無歧視”（Fair， Reasonable， and Non-Discriminatory，后文簡稱FRAND）原則，即FRAND原則。 美國稱之為RAND（Reasonable and Non-Discriminatory）原則，兩者之間的差別在于，歐洲比美國更加重視公平。詳情參見Annex 61， ETSI Rules of Procedure， November 2011 和 Section 62， IEEE-SA Standards Board Bylaws。例如，歐洲電信標準化協會（European Telecommunications Standards Institute，后文簡稱ETSI）和美國電子電器工程師協會（Institute of Electrical and Electronics Engineers，后文簡稱IEEE）均有此要求。

1FRAND原則的基本含義

FRAND原則包括三個方面，即標準必要專利許可協議必須是“公平、合理、無歧視”的。盡管SSOs要求其成員按照FRAND原則進行專利許可，但并未明確闡述該原則的具體含義，也沒規定應如何按照FRAND原則確定相關許可費率。相反，一些標準制定組織，比如ETSI，雖然在其知識產權政策中明確要求成員遵循FRAND原則，但其不會評判FRAND許可費率，也不會介入相關法律事務。即專利持有者與實施者之間可能出現的爭議完全由雙方自己解決。

收稿日期：2015-04-20

作者簡介：林 平（1959-），男，山東鄆城人，教授，博士，博士生導師，香港經濟學會會長，主要從事產業經濟學與反壟斷經濟學研究。E-mail：plin@lneduhk最近十多年來，國際競爭法學界和產業經濟學界一直在討論FRAND原則的基本含義和目的。

關于何為FRAND原則，美國學者Lemley和Shapiro[1]給出下列定義：FRAND承諾從本質上來說是這樣一種協議，專利持有者為了將其技術納入行業標準，以增加許可機會，承諾不會過度使用其專利權。可見，FRAND承諾是沒有外在力量附加下SSOs自行設立的承諾，是專利持有者將其技術納入相關行業標準所必須付出的代價。

“公平”條件的含義在FRAND原則中尚存爭議。一種觀點認為，“公平”是指標準必要專利許可合同中不可以附加限制性條件，例如搭售、強迫被許可人購買非必要專利；另一種觀點認為，“公平”的含義是要求相關專利許可費不能過高。

“合理”條件的含義在FRAND原則中最具爭議。國外學者一般認為，FRAND原則中的“合理”因素主要是針對標準必要專利許可費水平。一方面，如果下游市場中所有的標準專利實施者（即使用者）面臨過高的許可費水平，則下游行業將失去活力，因而是不合理的，在專利被納入技術標準之后，技術標準會增強其壟斷性，進而使專利持有者獲得超越其專利權之外的利益，但這部分利益是由標準帶來的，而不是由專利持有者的貢獻產生的，因而專利權人只能僅就專利權獲取收益，而不應因標準而獲得額外收益[2]；另一方面，被納入技術標準這一事實可能反映該專利技術是有價值的，這種信號在行業或標準建立初期可能是有非常重要的，因而專利持有者應該受到獎賞。基于以上兩方面考慮，Shapiro 和 Varian[3]指出，合理的許可費應該是專利持有者在標準制定之前的公開競爭條件下的均衡許可費，而不是在其他參與者已經被標準所鎖定后專利持有者可以壓榨到的許可費。Swanson 和Baumol[4]建立了一個事前競標模型來分析標準必要專利的合理許可費問題。目前大多數經濟學家和政策制定者已接受事前競標模型的解釋。美國司法部和美國專利商標局在2013年1月聯合頒布的政策聲明中也采用了這一解釋[5]。

“無歧視”條件的含義在FRAND原則中爭議不大。該條件要求標準專利持有者對交易條件相當的不同標準專利實施者應當提供相同的許可協議條款。這并不意味著對不同規模、不同信用程度的實施者均提供相同的具體許可費，而是提供給不同實施者的許可協議的基本條件應當一致。“無歧視”承諾是為了保證下游市場中標準專利實施者之間可以進行公平競爭，同時也保證潛在競爭者能夠以同等的許可條件進入市場。

2FRAND原則的目的

國內外學者大都認為，FRAND原則的建立是為了消除標準必要專利許可過程中通常會產生的“專利套牢”問題或“鎖定效應”[6]。簡而言之，鎖定效應是指在標準建立以后，為從事商業活動，標準專利實施者沒有其他可選技術而只能向標準專利持有者獲取授權。在一個行業標準形成之前，可能會有多種備選技術（或多家企業同時研發不同備選技術）可供選擇成為行業標準。當一個或一組給定的技術被選擇成為行業標準后，行業中所有企業必須遵循已建立的標準，這時標準專利實施者通常需要對其生產技術、工藝流程等做相應調整，以便與已建立的行業標準相容，從而可以使用標準技術生產產品。此時市場中已沒有其他相近的替代技術，標準專利成為了唯一技術，標準專利實施者只能向持有者獲取授權，否則無法從事本身的經營活動。面對被“套牢”的買家，標準專利持有者有可能肆無忌憚地提高其專利技術授權價格，對標準專利實施者強加不公平、不合理的許可費以賺取壟斷利潤，此即是所謂的事后“套牢”現象。該現象必然會降低標準專利實施者進行相關投資的積極性，這反而不利于行業標準的采用和實施，從而影響標準專利持有者的收益。因此，在標準形成之前，需要專利持有者承諾，在其技術成為標準之后不會收取不公平、不合理的許可費，即會遵循FRAND原則。

從公共政策層面來看，圍繞FRAND原則的主要矛盾集中在標準專利持有者與實施者之間的利益沖突。一方面，標準專利持有者在參與標準化活動中通過專利許可最大化市場收益，過低許可費會挫傷其創新以及加入標準組織的積極性；另一方面，標準專利實施者必須取得許可才能從事其經營活動，過高許可費意味著高生產成本，從而影響其盈利及生產積極性。從社會總體利益層面來看，由于技術標準具有一定的公共性（行業中必須采用，且對行業發展起決定性影響），有必要尋找一種機制來平衡標準專利持有者與實施者之間的利益矛盾。也許正是出于這一原因，長期商業實踐中形成的FRAND原則才能被廣泛接受，這包括各種公共政策執行者。

二、FRAND原則在中國《反壟斷法》實施中的應用

1私人訴訟方面：華為公司訴美國交互數字集團案

2013年的華為公司訴美國交互數字集團（Huawei v InterDigital Group）一案，被稱為“中國標準必要專利第一案”。初審法庭和上訴法庭都接受了FRAND原則。美國交互數字集團（后文簡稱IDC公司）是無線電話通訊的先驅，它建成了世界上第一個無線網絡，并擁有2 000多項CDMA、TDD、GSM、FDD和WCDMA等第二、第三和第四代無線通訊專利，與世界通訊設備主要供應商的華為公司均為ETSI成員。2011年12月6日，華為公司向深圳市中級人民法院提起反壟斷訴訟，指控IDC公司違反了中國《反壟斷法》中有關濫用市場支配地位的規定，而且作為2G、3G和4G通信標準必要專利的持有者，IDC公司在與華為公司的商業談判中違反了FRAND原則。2013年2月4日，深圳中級人民法院一審判決，支持華為公司請求。法院認為，IDC公司向華為公司索要的許可費遠高于蘋果公司和三星公司，明顯違反了FRAND原則，因而判定IDC公司在中國的標準必要專利的FRAND許可費率不得高于0019%。IDC公司不服，向廣東省高級人民法院提起上訴。2013年10月16日，廣東省高級人民法院的終審判決維持原判[7]。同年12月23日，華為公司和IDC公司簽訂和解協議，同意通過仲裁來解決專利許可糾紛。

2公共執法方面

在公共執法方面，典型的案例是國家發改委調查IDC公司案與微軟收購諾基亞案。

（1）國家發展與改革委員會調查IDC公司案

2013年6月，國家發展與改革委員會（后文簡稱發改委）對IDC公司啟動反壟斷調查，調查發現，IDC公司涉嫌濫用在無線通信標準必要專利市場的支配地位實施價格壟斷行為，主要包括：對中國企業設定不公平的高價許可費、要求中國企業將所持有的專利向其進行免費反許可、將非標準必要專利和標準必要專利進行捆綁許可等[8]。在調查期間，IDC公司與華為公司就專利許可費和其他條款達成和解協議，同時表示將參照對華為公司的許可條件與中國其他企業進行專利許可談判。2014年3月，IDC公司提交了中止調查申請，并提出消除涉嫌壟斷行為后果的具體措施，主要包括：不對中國企業收取歧視性的高價許可費、不將非標準必要專利與標準必要專利進行捆綁許可、不要求中國企業將專利向其進行免費反許可、不直接尋求通過訴訟方式迫使中國企業接受其不合理的許可條件等。2014年5月，發改委決定中止調查IDC公司。可見，標準必要專利許可費是發改委調查的核心問題，而IDC公司承諾的實質就是遵循FRAND原則。另外，2013年11月，發改委也啟動了對高通公司的專利許可行為的反壟斷調查。

（2）微軟收購諾基亞案

經營者集中也會涉及知識產權和技術標準，而且負責經營者集中審查的中華人民共和國商務部（后文簡稱商務部）也接受了FRAND 原則。2014年4月8日，商務部決定有條件地批準微軟收購諾基亞一案。商務部在附加條件中要求：對于微軟在智能手機中實施的、為行業標準所必要的、同時已向SSOs承諾會以FRAND原則提供許可的標準必要專利，在集中完成后繼續以FRAND原則許可其標準必要專利。對諾基亞方面，商務部附加的條件中不僅詳細規定了諾基亞在集中完成后必須繼續遵循FRAND原則，而且還對其標準專利許可費做了規定，“諾基亞目前就各個FRAND原則許可價值評估的實踐做法全面考慮了包括但不限于此的如下因素：在各種適用情況下希望包含的所許可專利或專利組合、許可期限、所許可的產品、銷售或分銷這些許可產品的商業模式、所涵蓋的標準、市場對標準化功能的采用程度、協議架構、任何回授許可或其他非貨幣性補償的價值、費用支付的安排以及使用領域等，在本項集中完成后，除非由于上述因素的不同而有理由進行改變，在對等的條件下，諾基亞在適用的前提和范圍內，不會偏離其就諾基亞當前各蜂窩通信標準必要專利組合普遍提供的FRAND計件費率”[9]。

此外，值得一提的是，國家工商行政管理總局在2015年4月7日公布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》中明確指出，經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準的制定和實施從事排除、限制競爭的行為[10]。強調具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施以下行為：①在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權；②在其專利成為標準必要專利后，違背FRAND原則，實施拒絕許可、搭售商品或在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。可見，國家工商行政管理總局在起草文件時就已經接受了標準必要專利許可的FRAND原則[11]。實際上，規定起草時就已經接受了FRAND原則。

三、FRAND許可費的確定：司法實踐

1美國專利侵權案：Georgia-Pacific因素

在Georgia-Pacific案中，美國法庭提出了一個在專利技術（非標準專利）侵權情形下確定合理許可費率的粗略分析框架，即Georgia-Pacific因素。具體來說，法庭在確定侵權者（被許可人）向專利持有者（許可人）應交付許可費率時，應考慮以下Georgia-Pacific因素：許可人以往的專利技術許可費水平；被許可人以往向類似技術交付的許可費水平；許可人的專利政策、協議的范圍和特征；許可人與被許可人的關系；對許可人其他產品業務的影響；專利技術相對于原有技術的改進程度；侵權的程度；在該市場或可比市場中使用本專利或相似技術通常所帶來的利潤率；專家證人的觀點。美國法庭共提出15個考慮因素，本文只列舉部分因素。

Georgia-Pacific因素提出時，只是相對于傳統專利技術的侵權賠償案例，而不是針對標準專利。在后來出現的標準專利許可費糾紛案例中，普通法系下的美國法庭很自然地嘗試將Georgia-Pacific因素應用到標準技術的許可中，以之為判定標準專利FRAND許可費水平時需要考慮的因素。然而，經濟學家們意識到，Georgia-Pacific 因素的一般性太強，只適合作為指導性的原則，難以用于確定給定案例的具體技術許可費水平。另外，在使用Georgia-Pacific 因素時，法官的自由裁量權很大，容易導致判定結果的不確定性[12]。

2微軟訴摩托羅拉案：修改的Georgia-Pacific因素

2013年4月25日，美國西雅圖聯邦法院對微軟訴摩托羅拉（Microsoft v Motorola）一案做出判決。該案是美國第一例法庭確定FRAND許可費率的案例。在該案中，摩托羅拉公司持有針對錄像編碼H264標準和Wifi技術80211標準的標準必要專利，并堅持要求微軟公司以225%的費率向其支付許可費。如同傳統專利技術（非標準專利）侵權案，法院分析的起點是Georgia-Pacific 因素。但Robart法官指出，考慮到新出現的標準必要專利和FRAND原則承諾的具體情況，應當對傳統的Georgia-Pacific 因素做出修改，他指出，“在假想的談判中，交易雙方會根據標準必要專利對該標準的重要性以及標準和標準必要專利兩者對相關產品的重要性來商定RAND許可費率”。更重要的是，他指出，交易雙方假想的談判應當以下列原則作為經濟分析路標（Economic Guideposts）：①RAND許可費率的確定應當有利于推進標準的建立；②用于確定RAND許可條款的方法必須意識到并且減輕“專利套牢”風險和許可費累積；③RAND 許可費率必須保證能夠為專利持有者的相關研發投資提供相應的合理回報；④RAND 意義下的許可費應該被解釋為，合理費率的上限是專利技術本身的經濟價值，而不是該技術由于被納入行業標準而帶來的價值。在上述原則的基礎上，Robart法官對傳統的Georgia-Pacific因素的15個元素逐一考慮并進行適當修改。該案采用的“假想談判”分析思路，與下文介紹的Swanson-Baumol[4]事前競標模型分析框架相符合。

3華為公司訴IDC公司案：中國法官的考量因素

在華為公司訴IDC公司案中，深圳市中級人民法院認為（廣東省高級人民法院也認可），在確定合理的使用費時，至少應考量以下因素：①許可使用費數額的高低應當考慮實施該專利或類似專利所獲利潤，以及該利潤在被許可人相關產品銷售利潤或銷售收入中所占比重，技術、資本、被許可人的經營勞動等因素共同創造了一項產品的最后利潤，專利許可使用費只能是產品利潤中的一部分而不應是全部，且單一專利權人并未提供產品全部技術，故該專利權人僅有權收取與其專利比重相對應的利潤部分；②專利權人所做出的貢獻是其創新的技術，專利權人僅能夠就其專利權而不能因標準而獲得額外利益；③許可使用費的數額高低應當考慮專利權人在技術標準中有效專利的多少，要求標準實施者就非標準必要專利支付許可使用費是不合理的；④專利許可使用費不應超過產品利潤的一定比重范圍，應考慮專利許可使用費在專利權人之間的合理分配。

從上文Georgia-Pacific因素以及兩個典型案例可以看出，中、美法庭都明確意識到標準專利許可過程中的“專利套牢”問題，并在判例中竭力予以制止。華為公司訴IDC公司案中的第二點和微軟訴摩托羅拉案中Robart法官強調的第四點反映了這點。另外，美國法庭也采用了與Swanson-Baumol[4]事前競標模型一致的分析框架，同時也明確強調動態效益的概念。而中國法庭在華為公司訴IDC公司案中并未明確此點。

在實踐中，法庭確定標準必要專利的FRAND許可費的做法是一個事實密集（Fact-Intensive）的過程，標準專利持有者和實施者需要向法庭提供大量、詳細的有關技術和市場的資料，法官則需要考慮所有相關因素（例如修改后的Georgia-Pacific 因素），并權衡各個因素的相對重要性，這必然會拖長整個評審和判定的過程。同時，法官具有較大的自由裁量權，這會增加法庭審判結果的不確定性。

四、FRAND許可費的確定：經濟學研究的最新發展

1Swanson-Baumol事前競標模型

2005年，Swanson和Baumol[4]提出事前競標模型（Ex-Ante Auction Model），其核心思想為，構成一個標準的各項專利的FRAND許可費水平應該由該標準建立之前的類似技術相互競爭狀況來決定。下面用一個非常簡單的模型展示事前競標模型的思想和結論。

假設生產某種最終產品有A和B兩種競爭性技術，用它們生產最終產品的邊際成本分別為cA和cB，假設cA

Swanson和Baumol假定，SSOs通過如下競標過程來選擇標準技術。技術持有者i同時向SSOs遞交一個單位許可費率fi，（i=A，B），并且承諾，如果其技術被選定作為標準技術，技術持有者對所有下游生產者進行技術許可時，必須按照其遞交的許可費率fi進行許可。為保證技術所有者在技術許可中不虧損，遞交的費率必須滿足fi≥t。SSOs的選擇標準為，如果技術A給下游生產者帶來的單位產品凈價值高于技術B，即v（A）-fA≥v（B）-fB，則選擇技術A，否則，選擇技術B。上文不等式等價于fA≤fB+Δ，其中，Δ=v（A）-v（B）=cB-cA。

Swanson和Baumol證明，該競標模型存在唯一的納什均衡，均衡中技術A和技術B持有者的競標費率水平分別為f*A=t+Δ和f*B=t，即均衡結果為技術A被選擇為標準技術。給定技術A的出價為f*A=t+Δ，B勝出的充要條件為fB+Δ

目前Swanson和Baumol[4]的觀點已被美國執法機構和法庭所接受。事前競標模型的思想可以追溯到Swanson-Baumol模型建立之前。實際上，Shapiro和Varian[3]早就指出，“合理的許可費應該是專利持有者在標準選定之前公開競爭條件下的均衡許可費，而不是在其他參與者已經被標準所鎖定后專利持有者可以壓榨到的許可費”。這一解釋現在已經被大多數經濟學家和政策制定者所接受。但Swanson-Baumol模型是經濟學家建立的第一個有關確定FRAND許可費的經濟分析模型。美國司法部和美國專利商標局在2013年頒布的《有關標準必要專利自愿性FRAND許可救濟的政策聲明》中，就明確地接受并指出會采用事前競標模型。美國法庭在2013年微軟訴摩托羅拉案和Innovatio IP Ventures 案中都采用了該方法。特別的，在后者中法官將相關事前日期定為建立Wifi標準技術的1997年。在該案中，原告和被告均提供了大量資料，以期還原標準建立時的技術和市場結構情景，從而確定當時市場條件下相關標準技術的FRAND許可費率水平。

Swanson-Baumol事前競標模型提供了一個確定FRAND許可費率的分析框架，極大推進了人們對FRAND 原則含義的理解，而不是只停留在何為FRAND原則的一般性討論。與一般性競標理論的分析結果相一致，事前競標模型分析表明，被選入標準的專利技術是備選技術中的最佳技術（在上文簡單模型中，即生產成本最低的技術A）。該結果也基本符合SSOs在實際篩選技術制定行業標準的指導思想。事前競標模型的最大貢獻在于，其分析結果明確表明被標準采納的專利技術的公平、合理許可費率，即該技術的經濟價值遠遠低于標準形成之后標準專利持有者的壟斷許可費率。因此，在下游生產者被“鎖定”在標準的情形下，專利持有者利潤最大化的許可費率不符合FRAND原則。

Swanson-Baumol事前競標模型有三個不足。首先，該模型對企業研究開發積極性的重視不夠。具體來說，該模型強調的事前競爭是標準形成之前各種備選專利技術之間的競爭。雖然這一階段的競爭相對于標準形成之后的“鎖定”狀態屬于事前，但更進一步的事前狀態是各種備選專利技術被開發出來之前的企業科技研發決策和競爭。標準建立后FRAND 許可費率的高低會直接影響企業研究開發替代性技術的積極性。以上文簡單競標模型為例，如果備選技術A和技術B之間的差別變小，標準技術A的FRAND費率f*A會相應下降。當cB-cA趨于零時，f*A下降至t的水平。按這一費率許可其專利技術，技術A持有者的專利費收入顯然不足以彌補其事前開發該專利技術的投資。如果事前預計到這點，技術A持有者就不會投資開發該技術，就不會有技術A和相關的行業標準，從而降低了社會動態效率。在Innovatio IP Ventures案中，Holderman法官意識到這點，他指出，合理許可費要顧及到動態效率，太低的許可費會挫傷企業未來進行科技研發活動和加入標準制定組織的積極性。其次，在實踐方面，該模型要求法庭或執法機構在評估案例時重構或還原標準建立時相關行業的市場結構，這需要搜集大量有關技術、需求和供給、以及市場競爭等方面的信息，并按當時市場狀況和發展趨勢來模擬標準建立時各種備選技術之間的競標博弈。然而在一些行業中，相關標準已建立多年，技術條件和市場結構都發生了巨大變化，還原到標準建立時并模擬當時的標準技術競標過程，無論對法官和法庭，還是對經濟學家和技術專家來說，都具有極大挑戰性。最后，該模型重點分析專利技術的競爭性，對其互補性分析不足。下文介紹的Shapley 值方法重點強調專利技術的互補性，以個體專利技術對整個標準的邊際貢獻為基準，來確定構成標準的每個專利技術的FRAND 許可費率水平。

2Shapley 值方法

Shapley值是合作博弈論中最重要的均衡概念，其宗旨是為了確定合作收益在各合作者之間的合理分配。作為一般性合作型博弈的解，Shapley 值由諾貝爾經濟學獎得主Shapley教授在1953年引入，其在博弈論乃至經濟學界具有深遠影響，并在不同的經濟生活領域中得到應用。

技術標準的建立是一個典型的合作型博弈例子。各項專利技術持有者為了自身利潤最大化而參與SSOs的技術標準制定過程，該過程的一個關鍵特點是構成標準的各項不同的專利技術之間存在互補性。這意味著各項專利技術持有者必須通過相互合作才能建立技術標準。而每個技術持有者參與制定標準的激勵，則取決于其在標準建立后的整體收益中所能夠分享到的回報。因此，確定標準專利的FRAND許可費率是合作型博弈的一個特例。基于此，Layne-Farrar等[12]建議使用Shapley值法來確定標準專利的FRAND許可費率。

（1）Shapley值方法概述

假設一項標準由N項專利組成，S表示集合N的一個子集，vS表示子集S中的專利可以組成的最佳標準的經濟價值（減去許可成本）。如果子集S中的專利不能組成有價值的標準，則vS=0。假設由全部專利組成的標準可以達到最佳標準，并被SSOs所采用，該標準的經濟總價值為vN。Piv代表N中專利i持有者所得到的價值。根據Shapley值法，集合N中所有專利持有者分享標準價值的“公平”、“合理”方法必須滿足以下四個條件：①效率性，所有專利持有者分享到的價值總和等于標準的總價值，即∑i∈NPi（v）=v（N）；②對稱性，如果專利i、j 對標準的貢獻相同，則分配到相同的價值，即Piv=Pj（v）；③零貢獻性，如果一項專利對任何一項標準的貢獻都是0，其持有者分配到的價值應該為0，即如果對于N的所有子集S，Pi（S∪i）=Pi（S）=0都成立，那么Piv=0；④可加性，假設同一子集S中的專利可以組成一項從商業上來說與最佳標準完全無關的第二套標準，其經濟價值為wS，可加性要求Pi（v+w）=Pi（v）+Pi（w），對N中的任何專利i都成立，即在上述情形下，不管標準v和標準w 是由兩個不同的專利組織來分別評價，還是由同一個專利組織同時評價，每個專利持有者所得到的回報應該是相同的。

只有一種分配方法可同時滿足上述四個條件，即由Shapley值確定的分配法：

Pi（v）=∑iSN|S|！×（N-|S|-1）！N！{v（S∪i）-v（S）}（1）

其中，S表示集合S中的專利數，N！=N×（N-1）××3×2×1。這個較復雜的公式實際上有一個簡單而且直觀的含義，即假設有N項不同的專利，各持有者以隨機的順序達到SSOs，專利持有者j在達到SSOs時，前面已經達到的專利的集合為S，則j的達到給標準帶來的價值增量為v（S∪i）-v（S）。假設全部N個專利持有者所有可能的達到順序的概率相等，則Shapley 值等于各項專利對標準的邊際貢獻的平均值。為了進一步理解Shapley值的含義，假設一個標準由a、b兩類專利構成。a類專利只有一個備選專利（專利a），但b類專利有多個備選專利，分別記為b1，b2，…，bn。假設a類專利和任何一個b類專利構成的標準總價值為1，下文考慮三種特別情形：

情形1：n=1（即b 類專利只有一個備選專利）

在這種情況下，a類專利和b類專利達到標準的可能順序只有兩種：{a，b}和{b，a}。由于標準必須有a 和b兩類專利共同組成，因而首先達到的專利的邊際貢獻為零，而第二個到達的專利的邊際貢獻等于1，即va（{a，b}）=0，vb（{a，b}）=1，va（{b，a}）=1，vb（{b，a}）=0。

按照Shapley值的公式，每項專利應該分享到的價值等于其邊際貢獻的平均值：

za=1+02=12

zb=0+12=12

在都不存在替代技術競爭的情形下，兩個構成標準的互補性專利技術應平分標準的總價值。

情形2：n=2（即b 類專利有兩個備選專利）

在這種情形下，b類專利中有兩個備選，即專利b1和專利b2，它們之間相互競爭以爭取與專利a一起構成標準。按照Shapley值平均邊際貢獻的思路，三個專利可能達到的順序共有六種：{a，b1，b2}、{a，b2，b1}、{b1，a，b2}、{b1，b2，a}、{b2，a，b1}、{b2，b1，a}，這六種順序發生的概率都是1/6。專利a在上述各順序中的邊際貢獻分別為：

va（{a，b1，b2}）=va（{a，b2，b1}）=0

va（{b1，a，b2}）=va（{b1，b2，a}）=va（{b2，a，b1}）=va（{b2，b1，a}）=1

專利b1 的邊際貢獻在它到達時前面只有專利a時為1，否則為0，即：

vb1（{a，b1，b2}）=1

vb1（{a，b2，b1}）=vb1（{b1，a，b2}）=vb1（{b1，b2，a}）=vb1（{b2，a，b1}）=vb1（{b2，b1，a}）=0

專利b2的邊際貢獻與專利b1的邊際貢獻是對稱的。因此，專利a的Shapley值為 4/6，而專利b1和b2的Shapley值均為1/6。由于不面臨任何競爭，專利a的Shapley值大于它在情形1下所得到的價值，而專利b1、b2則平分剩余的標準價值。專利b1、b2之間相互競爭以便和專利a組成標準，這提高了專利a的價值，使得專利a 得到的份額大于專利b1、b2的份額之和，以體現專利a的真正價值，同時降低了專利b1、b2的價值，兩者Shapley值等于各自被選中的概率乘以專利a的剩余標準價值。需要注意的是，盡管最終專利b1、b2只有一個會被選中，但由于它們都參與了標準制定的競爭過程，均有機會被選中，所以Shapley值都為正。這也顯示出Shapley值分配法實際上以標準設定之前的各種備選技術之間的競爭狀況為基礎，它所體現出來的“公平”與“合理”特性，也是以事前狀態為基準點的。對有n-1個b元素可選技術的一般情形，相應的Shapley值是：a得到1- 1/n，而每個b類可選技術得到1/[n （n-1）]。

情形3：b 類專利有兩個具有差異的備選專利

假設專利b1、b2不是同質的，專利b2和專利a構成的標準總價值為1，但專利b1和專利a構成的標準總價值為1+δ。在這種情形下，如果先到達的兩項專利分別為a和b1，則專利b1的邊際價值為1+δ，但如果b1是第三位到達的話，其邊際價值為δ，在其他到達順序下，專利b1的邊際價值都為0。專利b2只在先到達的兩項專利分別為a和b2時，其邊際價值為1，在其他所有順序下均為0。專利a的邊際價值比較簡單，專利a在專利b2之后但在專利b1之前到達時，其邊際價值為1，專利a在專利b1之后達到時的邊際價值為1+δ，在其他情形下均為0。因此，各項專利的Shapley 值分別為：

za=46+δ2

zb1=16+δ2

zb2=16

在這里，最好的標準顯然是由專利a和專利b1組成。但專利b2的Shapley值不是0，而是1/6，與情形2相同。可以把情形3的三個技術視為可組成兩套標準：第一套相當于情形2下的兩個同質b 類專利相競爭產生，其總價值為1；第二套為專利a和專利b1組成的（情形1）標準，其總價值為δ。按照Shapley值的可加性，兩套標準疊加后的Shapley值等于其各自Shapley值的和。

（2）Shapley值方法的啟示

Shapley值方法對如何確定標準必要專利的FRAND許可費具有深刻的啟示作用。根據Shapley值法，構成標準的每個專利技術的合理價值等于其對整個標準的“平均邊際貢獻”，這與“公平”、“合理”含義相符。但是，Shapley值方法進一步表明，確定其FRAND許可費并非根據專利技術對整個標準的技術層面的邊際貢獻，而是根據經濟方面的邊際貢獻，Shapley 值衡量的是專利技術的稀缺性。以情形2為例，最終標準有兩項專利技術組成，但專利a的Shapley值大于標準中另一項互補專利（專利b1或b2）的Shapley值，這是因為在事前標準制定過程中，b類專利有備選專利，而a類專利沒有，即a類專利的稀缺性高于b類專利，因而a類專利FRAND許可費高于b類專利的許可費（a類專利得到的回報為標準總價值的2/3，b類專利得到的回報為標準總價值的1/3）。也許從技術貢獻方面來看，a類專利的復雜程度低于b類專利，據此確定前者的許可費應當低于后者，但這違背了Shapley值方法的精髓。

這里值得討論一下國外法庭在確定FRAND許可費時采用過的數值比例原則（Numerical Proportionality）。在2004年歐盟訴高通案中，原告提出了數值比例原則，根據該原則，由于在標準中每項必要專利缺一不可，它們共同使用才使得標準擁有價值，因而每項必要專利的價值應該是相等的。簡單來說，如果一項標準由100項必要專利組成，且企業A擁有其中10項，那么企業A得到的許可費應該是標準總許可費的10%。表面上看，這是“公平”的，但是簡單地將專利的真實價值等價于專利數的百分比顯然不符合經濟學原理。事實上，由于專利的屬性和技術條件不同，有些專利比較易于模仿，存在備選專利，而另一些專利則可能沒有相近替代專利的競爭。根據Shapley值方法，同是必要專利，不同種類專利各自面臨的備選專利集合的大小不盡相同，則它們的稀缺性或經濟價值也就不同。要求一項不存在替代技術的專利和一項存在多個替代技術的專利得到相同的專利費，盡管它們都是同一個標準所必要的，實際上亦是不公平的。

Shapley值法雖然從概念或理念上給予人們深刻啟示，但將其應用到具體案例中也存在諸多困難，例如難以量化各項專利的邊際貢獻。此外，與Swanson-Baumol事前競標模型相同，Shapley值法實際上采用的也是事前觀點，在實際案例中根據標準制定時的市場技術狀況來估算專利技術的邊際貢獻更為困難。

3Lemley-Shapiro仲裁機制

Lemley和Shapiro[1]提出解決FRAND許可費爭端的仲裁機制：每一個參與制定標準的專利持有者必須首先承諾，在標準制定以后有義務向任何一個善意的標準實施者（非故意逃避標準專利許可費的標準實施者）提供一個FRAND出價。 同時，專利持有者承諾，如果其不能夠與標準實施者就相關專利技術達成許可協議，將會接受一個由仲裁程序決定的最終FRAND出價。FRAND出價是指為了讓標準實施者按照標準制造、使用和銷售產品，持有者以合理、無歧視的條款許可全部標準必要專利組合提供的出價。

Lemley-Shapiro仲裁機制設計如下：SSOs事前成立一個獨立的仲裁處，它由社會公信度高并熟悉行業狀況、技術發展和有關法律規定的專業人士組成。當SSOs成員與標準實施者發生有關許可費的糾紛時，利益雙方將會進入仲裁機制，各自向仲裁處提交自己認為符合FRAND原則的許可費率水平，仲裁處在收到雙方提交的費率水平后，從中選取一個作為相關標準專利的FRAND許可費率。按照設計，該機制運作非常簡單，仲裁處不需要聽取雙方對有關技術和市場的大量陳述，也不需要像事前競標模型方法那樣選取一個事前時間點來還原標準制定時的市場狀況，只需從雙方提交的兩個出價做出選擇。

Lemley-Shapiro仲裁機制的提出建立在現實中由法庭來判定FRAND許可費不盡人意的基礎上，該機制的巧妙之處在于它采用的經濟機制設計的思想，誘使專利許可雙方主動提交比較接近FRAND原則的許可費水平。在現實中，法庭界定標準專利FRAND許可費時，專利持有者往往傾向于提高許可費，而標準實施者則傾向于盡力壓低許可費。相反，在Lemley-Shapiro仲裁機制下，許可雙方都知道，給定對方的出價如果比較極端或比較出格，那么仲裁人更有可能選擇另一方出價，從而提高了輸掉仲裁的概率。因此，許可雙方提交的出價有趨同性，使得最終的納什均衡比較接近真實的FRAND許可費。從社會的角度來看，仲裁人最終選定哪一方提交的出價，都不至于帶來決策上的大誤差。

Lemley-Shapiro仲裁機制還能有效地避免標準專利的“劫持”現象。在標準實施者被套牢后，標準專利持有者往往可以通過向法庭申請禁止令（Injunction）的方式來強迫實施者接受其提出的不合理許可費率。而在仲裁機制下，標準專利持有者承諾，在出現糾紛時不向法庭申請禁止令，而是進入上述仲裁程序，從而有效降低標準專利套牢風險。

五、對中國反壟斷執法的啟示

如何確定標準必要專利許可的FRAND原則，是近年來世界各國法庭和反壟斷執法機關都正在積極探索的難題。本文介紹了三種由產業經濟學家近幾年建立并用以確定FRAND許可費的分析框架和界定方法，即Swanson-Baumol事前競標模型、Shapley值方法和Lemley-Shapiro仲裁機制，并對它們的理論和應用價值進行評述。其中，Swanson-Baumol事前競標模型已經在2013年被美國法庭、美國司法部和美國專利商標局接受和采納，Shapley值方法和Lemley-Shapiro仲裁機制則是更加新穎的分析方法。這些方法有助于中國學術界、法庭、反壟斷執法機構、SSOs、專利持有者和使用者進一步全面深入理解FRAND原則的真實含義。

第一，Swanson-Baumol模型和Shapley值法所倡導的判定標準必要專利的FRAND許可費水平，應該以標準建立時技術市場的事前均衡為基準，而不是根據標準建立以后專利持有者和標準實施者發生糾紛時的技術、行業和市場狀況來判定。在標準制定階段，各種備選技術參與篩選，最優的技術和技術方案被選擇并形成相關標準。被選入技術的專利持有者在這個時間點所預期得到的許可費回報不會低于真正意義上的合理回報，否則就不會同意將技術納入標準并承諾以FRAND原則許可其專利技術。另外，各種備選技術相互競爭以期被納入標準，或專利持有者與潛在被許可人之間進行有關許可費的協商，無論是事前競爭還是事前協商，潛在標準實施者愿意付出的許可費水平構成FRAND許可水平的上限。因此，由事前競爭或事前協商產生的許可費水平才是真正意義的FRAND許可費。在國際上，事前均衡的觀點已經被絕大多數經濟學家所接受。在2013年4月的微軟公司訴摩托羅拉公司的有關錄像編碼H264標準和Wifi技術80211標準的標準必要專利許可費案中，美國西雅圖聯邦法院就明確采用了事前談判的分析框架。相對來言，事前均衡的觀點和分析方法在中國還未得到充分重視。筆者建議，在未來有關標準必要專利的FRAND許可費案例中，法庭應該明確采用符合經濟學原理的事前分析方法，避免采用看似“自然”根據標準建立以后的市場狀況來界定標準必要專利FRAND許可費的事后價值基準。

第二，Shapley值方法明確表明，判斷一項標準專利技術的許可費是否合理的依據是各項技術自身的稀缺性而不是其技術的復雜程度。一項標準專利技術的技術復雜程度也許很高，但這并不代表該項技術應該得到的合理許可費應該高于同一標準中另一項相對簡單的互補性專利技術。如果在標準建立過程中，有多個替代性復雜技術相互競爭以爭取納入標準，那么，標準形成后的專利許可費應該相應地反映出這些技術事先較低的稀缺性。相反，事前稀缺性較高但技術性較低的專利技術，其FRAND許可費反而應該相對較高。雖然具體應用Shapley 值來確定實際案例的許可費時對相關數據的要求很高，但上述建立在經濟稀缺性之上的洞見，無論是對中國反壟斷執法機關和法庭，甚至對相關的商業利益方來說，在其評估和界定標準必要專利的FRAND許可費時，都具有建設性的指導意義。

第三，Lemley-Shapiro仲裁機制具有簡單易行、透明度高、對數據要求低等特點，且該機制巧妙地應用了經濟機制設計理論的思想，具有誘使標準技術專利持有者和標準實施者雙方各自提交趨同性的專利許可費率的特性，而不是像實際案例中雙方在法庭上傾向于提交較為極端的許可費率的對峙狀態。特別是，該仲裁機制對新建立的行業標準來說更加易行。

第四，執法機構在確定標準專利許可的FRAND許可費率時，應當重視專利持有者進行科技研發和加入標準的積極性，充分意識到過低的專利許可費水平不利于企業研發新技術。合理的許可費不單應在靜態情形下平衡專利許可人和被許可人之間的利益，更重要的是，應當保證專利持有者的科技研發投資能夠得到合理的回報，從而鼓勵企業在動態效益方面的投資，因為在鼓勵自主研發成為中國國策的背景下，效率可能比公平更加重要。

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[11] 國務院法制辦公室工商行政管理機關禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（征求意見稿）[DB/OL] http：//wwwchinalawgovcn/article/cazjgg/201406/20140600396223shtml

[12] Layne-Farrar， A， Padilla， AJ， Schmalensee， R Pricing Patents for Licensing in Standard-Setting Organizations： Marking Sense of FRAND Commitments[J] Antitrust Law Journal， 2007， 74 （3）： 671-706

（責任編輯：徐雅雯）