集資詐騙罪“非法占有”目的認定標準的局限與完善*

胡啟忠

在處理非法集資犯罪的司法實踐中，有無“非法占有”的目的是區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵問題。為指導“非法占有”目的司法認定，最高人民法院先后在三個司法規范文件中確立了“非法占有”目的認定標準。雖然如此，實踐中仍然存在迷茫，幾乎在全部司法過程都存在因為“非法占有”目的認定的差異而發生認定非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪的分歧問題。且不說被告人及其辯護人與執法或司法機關有認識分歧，即使在不同執法或司法機關（如公安與檢察、檢察與法院、一審與二審法院）之間也存在認識分歧。更有甚者，同一法院先后也有認識分歧，典型案件如“安徽興邦案”。該案原一審認定興邦公司有“非法占有”目的，以集資詐騙罪判處。但是原一審法院重審后認定興邦公司沒有“非法占有”目的，改判為非法吸收公眾存款罪。①2002年下半年至2008年12月，興邦公司在未經金融管理部門批準的情況下，通過開發推行仙人掌種植、歐莎麗代理、萬店工程等11個項目，向社會公眾非法募集資金，集資數額達355743.18萬元。2011年3月15日，亳州中院以集資詐騙罪一審判處吳尚澧死刑，其余被告人死緩、無期、有期徒刑等刑罰。后雖二審維持，但最高法院不予核準并發回重審。原一審法院重審后于2014年11月14日以非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）判處吳尚澧有期徒刑10年，并處罰金50萬元；其余被告人分別被判處8年6個月至兩年不等的有期徒刑，并處數額不等的罰金，兩人被免予刑事處罰。參見李光明、范天嬌：《安徽“興邦案件”主犯吳尚澧重審獲刑10年原審被判死刑》，載法制網，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2014-11/14/content_5842115.htm?node=5955，2015年5月1日訪問。有的案件即使經過了“安徽興邦案”同樣的程序，判決結果仍長期不能服眾，典型案例如浙江“吳英案”②2008年10月27日浙江商人吳英因涉嫌集資詐騙38985.5萬元被提起公訴，一審、二審均以集資詐騙罪判處死刑立即執行，后經重審罪名未變但是刑罰被改判為死刑緩期兩年執行。2014年7月11日，法院裁定從死緩減刑至無期徒刑。對于“吳英案”的定性，不但吳英自己一直不服，而且社會不少人為其鳴不平。。事實證明，“非法占有”目的認定如何達到“排除合理懷疑”的證明標準，是我們亟待解決的問題。針對這個問題，學者們展開了相關探索，試圖尋找解決之道。本文認為，現有研究尚未真正看到或者重視當下“非法占有”目的認定中存在的根本問題：只有正推這一單向推定標準，缺乏反推標準 (見后述)。本文在分析集資詐騙罪“非法占有”目的認定標準局限的基礎上，補缺反推標準，從而建立起完善的推定標準體系——正推與反推相結合的雙向認定標準體系。

一、集資詐騙罪“非法占有”目的司法認定的方法與根據觀察

（一）當下集資詐騙罪“非法占有”目的司法認定的方法——推定

主客觀相統一是我國刑法認定犯罪的基本原則，主客觀相統一要求認定犯罪不僅行為人客觀上要有實施犯罪的事實行為，而且主觀上要有相應的犯罪罪過。“非法占有”目的是集資詐騙罪成立必須具備的主觀要件，但是，犯罪行為人的主觀目的藏其內心深處，一般也不愿意供認真實內心，別人則看不見摸不著。一般而言，在被告人不愿意供認真實內心的情況下，采用推定③對于目的犯之“目的”的認定方式，學界存在“推論”、“推定”、“推斷“等表述，本文不糾纏用語差別，統一以“推定”謂之。的方式判斷行為人的主觀心理是中外司法的共同選擇，也得到學界支持。如英國學者魯伯特·克羅斯指出：“推定往往是能夠證明被告人心理狀態的唯一手段?！雹躘英]魯伯特·克羅斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第56頁。又如我國學者陳興良教授指出：“主觀目的的證明應當建立在客觀事實的基礎上。為此就有必要采用推定的方法，根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。”⑤陳興良:《目的犯的法理探究》，載《法學研究》2004年第3期。

主觀目的的推定是指根據客觀表現進行推理認定。推定方法的適用是以主客觀一致性原理為根據的。一般而言，主觀通過客觀表現出來，因此客觀是主觀的外在表現。雖然犯罪行為人的主觀目的深藏其內心，也不愿意供認真實內心，但是主觀目的能夠通過客觀行為(即外觀的語言、動作等)表現出來。不經過客觀行為表達的“罪過”不但無法為外人所知曉，而且不為刑法所追究（因為刑法不處罰“思想犯”），自然不為刑法所關注。因此在實踐中，即使被告人不供認真實目的，我們仍然可以從其客觀表現推論求得。

對非法集資行為人有無非法占有目的判斷同樣采用推定方法。在非法占有目的有無決定非法集資犯罪認定為集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪的情況下，由于在刑罰處罰上前者較重而后者較輕，被告人即使有非法占有目的也不愿意供認自己的真實內心。而且在現實生活中，犯罪嫌疑人到案后大多也都是以各種借口或者理由否認自己在集資之初就具有非法占有的目的，以圖逃過法律的嚴厲制裁。但是，行為人的主觀意圖一般都是要經過客觀的犯罪行為表現出來的，因此，我們在判斷集資人有無“非法占有”的目的時， 一般就是通過推定而不是被告人供認獲得。事實上，在當前司法實務中裁判者一般都是采用這種推定的方法來判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的的。

(二) 集資詐騙罪非法占有目的推定的根據或者標準

推定需要有推定的根據或者標準，為了規范推定方法的適用，最高人民法院通過司法解釋的形式確立了推定的具體標準，這成為了司法推定的根據。可以成為集資詐騙罪非法占有目的認定標準的司法解釋先后有1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《96解釋》）第3條、2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《01紀要》）第二部分之(三)和2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《10解釋》）第4條 ， 其具體內容見表一。

表一：三個司法文件的認定規定

從這三個文件的規定來看，除了各自都有的兜底條款外，可以認定非法占有目的的情形《96解釋》有3種、《01紀要》有6種、《10解釋》有7種，說明司法機關對該罪構成中的主觀目的的認定根據規定得越來越細致、具體、完善。

相較《96解釋》，《01紀要》一是新增加了三種可以認定的情形，即第（1）項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”；第（5）項“抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的”；第（6）項“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的”?？梢哉J為這是對于《96解釋》第（4）項內容的部分衍生。二是對于類似情形作了部分修改。如《01紀要》第（3）項“肆意揮霍騙取資金的”是對于《96解釋》第（2）項的修改， 增加了“肆意”，加強了行為的主觀要求，但是取消了“致使集資款無法返還”的結果限制；第（4）項 “使用騙取的資金進行違法犯罪活動的” 是對于《96解釋》第（3）項的修改，取消了“致使集資款無法返還” 的結果限制。三是 第（7）項“其他非法占有資金、拒不返還的行為”是對于《96解釋》第（4）項的修改，只強調“非法占有資金、拒不返還”的態度，不同于《96解釋》第（4）項除了強調“拒不返還集資款”的態度外，還包括“致使集資款無法返還”的結果。

《10解釋》是《96解釋》和《01紀要》的進化。其第（1）、（7）項相較于《96解釋》和《01紀要》都是新增，第（2）項是《96解釋》第（2）項和《01紀要》第（3）項的綜合，第（3）項是《96解釋》第（1）項和《01紀要》第（2）項一脈相承，但是將“逃跑”修改為了“逃匿”。第（4）項是脈承《01紀要》第（4）項而不是《96解釋》第（3）項。第（5）、（6）項是脈承《01紀要》第（5）、（6）項而《96解釋》無。比較《96解釋》和《01紀要》列到的情形，除兜底條款外，《10解釋》唯一沒有包含的是《01紀要》第（1）項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形。但是，分析其兜底條款第（8）項“其他可以認定非法占有目的的情形”與《96解釋》兜底條款之（4）和《01紀要》兜底條款之（7）的不同，便可以認為《01紀要》第（1）項的情形可以被《10解釋》第（8）項涵蓋。

《96解釋》兜底條款之（4）的本質是或者行為人事后態度惡劣——“拒不返還集資款”，或者事后結果惡劣——“致使集資款無法返還”， 《01紀要》兜底條款之（7）的本質是行為人事后態度惡劣——“非法占有資金、拒不返還”， 《10解釋》兜底條款第（8）項“其他可以認定非法占有目的的情形”則具有更高的概括性和涵蓋力，其范圍在理論上可以包括但不限于《96解釋》已經列到或者未列到的“拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還”的行為，也可以包括但不限于《01紀要》已經列到或者未列到的“其他非法占有資金、拒不返還的行為”。如《01紀要》第（1）項已經列到的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”，雖然《10解釋》未專列，但是可以為“其他可以認定非法占有目的的情形”所涵蓋。

《96解釋》、《01紀要》和《10解釋》是不同時間階段集資詐騙罪“非法占有”目的司法認定的依據?！?0解釋》相較于之前的《96解釋》和《01紀要》，不但時間上更新，而且內容更加全面，涵蓋力更強。根據《10解釋》中“此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”的規定，當下實踐認定集資詐騙罪非法占有目的以《10解釋》為準。但對于《10解釋》未詳盡而又為《96解釋》和《01紀要》所囊括的情形，仍然可以將其作為認定的參考，納入第（8）項“其它可以認定為非法占有目的的情形”，如前述《01紀要》之第（1）項——盡管它在實踐中會遭遇“證明難”問題。

二、“非法占有”目的認定標準的局限分析

（一） 反推之必要與反推標準之缺失

在方法論上，推定就是演繹推理，包括肯定性推定和否定性推定。對于“非法占有”目的的司法推定而言，如果我們把肯定性推定稱為正推（意在指控），把否定性推定稱為反推(意在辯護)，那么，“非法占有”目的之推定需要正推與反推結合。然而當下實踐認定集資詐騙罪非法占有目的存在反推標準缺失之弊。

就方法論而言，反推是克服正推方法本身先天不足的需要。

“非法占有”目的之正推是一個演繹推理過程，即是“大前提——小前提——肯定性結論”的推理過程?！按笄疤帷笔峭普摰母鶕蛘吲袛嗟臉藴?，推論結果是否可靠首先取決于大前提。如果大前提不可靠，推論結果自然難以“排除合理懷疑”。我們知道，演繹推理的大前提是通過歸納推理形成的，是人們經驗法則的結果。⑥經驗法則指的是人類社會在經歷過多次類似事件之后總結出的跟此類事件相關的知識或者經驗之法則。由于歸納只是對同類事物中的共性進行概括，沒有顧及同類事物中某些個體的特殊性，因此形成的結論只能近似或大概反映同類事物。換言之，盡管經驗法則的結果因為發生概率較高而具有一定的普適性，但也不能排除個別例外的情形。因此歸納形成的大前提具有一定程度的蓋然性。

正推以具有蓋然性的結論為根據(大前提)進行推論，推論出的案件事實可能被某種相反的例外情況證偽，因此未必就是真正的客觀事實，當然也就不可能絕對正確。因此，正推本身就存在先天缺陷——推論的結果存在不能絕對保證達到“排除合理懷疑”的證明標準。正因如此，正推需要反推配合。美國《加州證據法》第607條規定，控方可以通過推定來確定一個對被告人有罪至關重要的事實，除非被告人可以提出相反的證據讓法官對該事實產生合理的懷疑。但是被告人提出的證據不一定非要讓法官和陪審團完全信服，甚至達到讓推定的事實無效的目的，只要能產生使推定得出的結論前后相沖突的效果就足以反駁了。⑦轉引自李學燈：《證據法比較研究》，臺灣地區五南圖書出版公司1992年版，第252頁。簡言之，反推的作用不是足以推翻正推，而是使正推產生合理懷疑。有了反推，一方面可以從反向的有“合理懷疑”而避免正推缺陷的現實化(反推成立時)，另一方面可以從反向的無“合理懷疑”驗證正推已“排除合理懷疑”，從而保證正推的可靠性(反推不成立時)。因此，就方法論而言，推定需要正推與反推結合，反推具有保障正推結果可靠性的功能，是克服正推方法自身缺陷的需要。

就制度論而言，反推是實現控辯平衡、保護被告人辯護權利的需要。

正推的結論是高度蓋然性的，不能完全達到刑事訴訟法規定要求的“排除合理懷疑”的證明標準。因此嚴格地講，正推這種證明方式于被告人不利，而反推才于被告人有利。從控辯平衡的制度意義講，為了確保被告人享有的辯護權利，必須賦予被告人反推的權利。對于被告人的有罪證明必須窮盡合理懷疑，達到“排除合理懷疑”的證明標準。具體到集資詐騙罪，集資人具有司法解釋規定的那些具體情形的，雖然一般而言行為人主觀上“具有”非法占有目的的可能性要遠遠大于“不具有”的可能性，但是畢竟不能完全排除“不具有”的可能性。如果行為人反推能夠提出對于具有非法占有目的的認定足以引起“合理懷疑”的特殊事實和理由，就可以否定檢察機關的認定，認定行為人不構成集資詐騙罪。

與正推的運用離不開正推的標準一樣，反推的運用也離不開反推標準。當前，無論是理論研究還是實踐操作，集資詐騙罪“非法占有”目的的認定都以最高人民法院頒布的前述三個司法文件所確立的認定標準為依據，然而這些認定標準無一例外是正推標準（“非法占有”目的的肯定性標準），沒有一個反推標準?！?1紀要》的通知中在規定了正推標準之后有過“在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰”的籠統規定，但是什么情形可以認定行為人不具有非法占有目的卻沒有具體標準，無法落到實處。這與正推具有具體的認定標準形成了鮮明對比。可以認為，反推標準缺失是集資詐騙罪“非法占有”目的認定標準體系存在的重大缺陷。

(二)反推標準缺失之弊

從刑事證明標準而言，反推標準缺失難以保證正推結論“排除合理懷疑”。

排除合理懷疑是指完全使人相信或者確信，找不出任何可以推翻或者反推的證據，也可以說清楚、準確或者無可置疑。⑧參見［美］米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第212頁。它是刑事責任證明標準的終極要求，并且已經被明文規定在新的《刑事訴訟法》第53條。⑨《刑事訴訟法》第53條規定：“對一切案件的判處都要重證據，……。證據確實、充分，應當符合以下條件：……（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑?！币虼嗽谛淌略V訟中，對當事人的所有犯罪事實（包括心理事實）的認定必須達到“排除合理懷疑”的程度，具體到集資詐騙罪“非法占有”目的的認定也是如此。那么在反推標準缺失的情況下，根據《10解釋》第4條規定的正推標準，能否完全 “排除合理懷疑”呢？下面逐一具體分析。

關于第1種情形：集資后不用于生產經營活動，或用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的。此處是“不正當使用” +“不能返還”集資款的模式來認定非法占有目的?！安徽斒褂谩卑▋煞N情形：“不用于生產經營活動”和“用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”。就“不正當使用”集資款行為而言，無疑是在集資行為完成以后，因此無論是哪種情形(不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例)，其實質均是事后評價(即以“集資完成后”的行為為根據判斷主觀心理態度)，不符合事中評價規則(即以“集資行為時” 為根據判斷主觀心理態度)；就“不能返還” 而言，意即返還了集資款就不具有、不能返還便具有非法占有目的，這是一種絕對以客觀結果論主觀目的的認定邏輯, 陷入了客觀歸罪誤區。重要的是,“不正當使用” +“不能返還”并不意味著一定具有非法占有目的。如吳英案中的最大債權人林衛平，非法集資8.6億元，將集資款借給了吳英等人(其中借給吳英4.7億)轉貸牟利而不是用于生產經營，后因吳英“崩盤”致使其不能向上游返還“集資款”而案發,其行為很明顯并非具有非法占有目的，法院也沒有認定其具有非法占有目的。如果按照《10解釋》第4條之第（1）項規定，就要認定其具有非法占有目的，就會與事實不符。

關于第2種情形：肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的。這里且不說此標準仍然存在對集資行為事后評價的弊端，只是就“肆意揮霍集資款”行為和“集資款不能返還”結果而言，也并非只能得出具有非法占有目的的唯一結論。因為不能排除實踐中存在這樣的情形：行為人擁有資產上億且運行良好的實體企業，為了顯擺實力而肆意揮霍上百萬非法集資款，但是后來遭遇不可抗力事件（比如實體企業因為市場原因而破產）而導致集資款不能返還的特殊情形。如果按照解釋第2項規定認定具有非法占有目的，顯然難以自圓其說。

關于第3種情形：攜帶集資款逃匿。這是民間俗稱“卷款潛逃” 的情形?！皵y帶集資款”應為攜帶現金，不包括攜帶各類金融憑證、債權憑證，因為攜帶各類金融憑證、債權憑證逃匿，僅憑司法機關現在的查控手段，通過扣押凍結等方式即可控制住財產，因此其并不能達到逃避返還的目的。同時也非轉賬、隱匿財產之行為，因為這樣就會適用第（5）項“抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的”規定?！疤幽洹笔侵赶鄬τ趥鶛嗳恕疤与x”并且“隱身”?！皵y帶集資款逃匿”的核心意義是集資人意圖讓債權人找不到集資人及資金去向，從而逃避對集資款的返還。但是需要區別意圖暫時逃匿還是永久逃匿。如果意圖是永久逃匿，當然可以認為具有非法占有目的。但是現實生活中也會出現這樣的情形：行為人因資金鏈斷裂，為躲避債權人暴力追債而意圖暫時躲藏，等待時機再圖還款，對此情形仍然認定具有非法占有目的就未免勉強。因此，以“攜帶集資款逃匿”為由一律認定具有非法占有目的，有以偏概全之疑。

關于第4種情形：將集資款用于違法犯罪活動的。該情形在《96解釋》中描述為“使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的”；在《01紀要》和《10解釋》中刪除了“致使無法返還”。這里體現了解釋者嚴懲“將集資款用于違法犯罪活動”行為的堅決態度。對此規定，有學者分析認為，將集資款用于違法犯罪活動可能被執法機關沒收，據此可以認定行為人具有非法占有目的。⑩陳興良：《論金融詐騙罪主觀目的的認定》，載陳興良：《當代中國刑法新境域》，中國人民大學出版社2007年版，第740頁。但現實中不能排除這樣的情形：行為人將集資款用于走私、販賣假冒產品、操縱證券市場等違法犯罪活動，但是集資時確有賺錢后返還預期的，或者事實上在賺錢后歸還了集資款的。因此，將集資款用于違法犯罪活動的，一律認定具有非法占有目的也有以偏概全之疑。

關于第5、6、7三種情形均是從“逃避返還資金” 的角度判定行為人具有非法占有目的，這存在兩個質疑。首先，三種情形仍然發生在集資行為完成后，以“集資完成后”的行為為根據判斷主觀上具有非法占有目的是事后評價，存在不符合事中評價規則之疑。其次，“逃避返還資金”的判斷根據是行為人具有“抽逃、轉移資金、隱匿財產”和“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉”及“拒不交待資金去向”之情形。司法中非法占有目的的認定實際上轉換成以“抽逃、轉移資金、隱匿財產”和“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉”及“拒不交待資金去向”為判斷根據。但是第（5）項“抽逃、轉移資金、隱匿財產”的情形中，有的可能是為了將資金用于其他目的，如為了幫助友好企業、從事其他更加有利可圖的營利活動、滿足財務報告目標需要等目的，所以不一定是為了非法占有目的。第（6）項情形中，“搞假破產、假倒閉”固然可以作出主觀上具有非法占有目的的唯一認定，但是“隱匿、銷毀賬目”卻不能如此。因為“隱匿、銷毀賬目”除了可能具有非法占有目的外，還可能是為了掩蓋某種不愿告人或者不可告人的事項，如為了保守商業秘密、隱瞞違法犯罪行為等等。第（7）項“拒不交待資金去向”之情形，同樣不能作出主觀上具有非法占有目的的唯一認定，因為在現實生活中，其目的完全有可能是多方面的而不是唯一的——非法占有，侵吞或者延期短期占用資金都可能是行為人的目的，此外，前面為了保守商業秘密或者隱瞞違法犯罪行為等目的同樣可能存在于“拒不交待資金去向”之情形。

關于第8種情形：其他可以認定為非法占有目的的情形。這是為認定不斷變化的非法占有目的行為設置的兜底性條款。從實務上看，此項規定將法律的解釋權轉交給了司法人員，司法人員因此而獲得了較大的自由認定權。但對于實踐中不斷翻新的集資形式，司法認定的“非法占有”目的將更加難以“排除合理懷疑”。

上述分析說明，在反推標準缺失的情況下，根據《10解釋》第4條規定的正推標準認定非法占有目的，全都具有蓋然性，不能完全 “排除合理懷疑”。文章開頭提及的意見分歧，產生原因就在于此。

還應指出，反推標準缺失不但難以“排除合理懷疑”，還會助長重指控而輕辯護之風。因為既然司法解釋有正推的認定標準，又沒有排除適用之例外（反推標準），那么司法人員必須“對號入座”，考慮例外則無據可依。辯護相較于司法解釋往往就是特殊情形，司法人員自然不在考慮之列。如此，重指控而輕辯護就順理成章，容易成風。

(三)反推標準缺失尋因

這里剖析反推標準缺失背后的深度問題——原因，是討論后面問題的解決之道的需要。

1. 從事物的一般與特殊關系的哲學觀觀察，反推標準缺失是因為忽視了商事特性。集資詐騙是詐騙，從普通詐騙案件的審判經驗中歸納形成的“非法占有”目的認定標準對于集資詐騙認定仍然有用。同時，集資詐騙發生在商事活動中，通過歸納推理得出的“非法占有”目的認定標準不但應注重詐騙行為的一般情形，還應關照商事活動的特殊情形。但《10解釋》歸納的7個具體認定標準僅注重前者而忽視后者。如第1種情形中，對“非法占有”目的與集資款用途關系的認識僅限制在常見的實體性經濟，而未顧及商事領域中存在非實體經濟活動(如炒股、投資理財等)也能賺錢返還集資款而沒有“非法占有”目的，但是因為經濟活動失敗而集資款不能返還的特殊情形；第2種情形中存在雖然肆意揮霍集資款，但是因為有其他返還實力基礎（比如運行良好的實體企業）而沒有“非法占有”目的，但是遭遇不可抗力事件（比如實體企業破產）而導致集資款不能返還的特殊情形；第3種情形中僅注重“攜帶集資款逃匿”具有“非法占有”目的的常見情形，未認識到商事領域中還可能有因為債權人非法追債而使本人或者家人人身安全受到威脅，或者已經受到人身傷害而為的特殊情形；第4種情形中，注重“將集資款用于違法犯罪活動”具有“非法占有”目的的一般情形，未注意商事領域中還可能有通過違法犯罪手段獲利后歸還集資款的特殊情形。第（5）項“抽逃、轉移資金、隱匿財產”和第（6）項“隱匿、銷毀賬目”的行為，未注意商事領域中有可能存在為了企業的某種利益考慮而暫時性延期使用集資款，而并非只是為了非法占有集資款的特殊情形；第（7）項“拒不交待資金去向”之情形，在商事領域除了具有非法占有目的可能外，還可存在其他某種特定目的（如掩蓋違法犯罪、防止商業秘密泄露、故意延期使用集資款等等）。上述特殊情形中，某些行為即使構成違法犯罪，也只能按照相應規定刑罰處罰而不能認定其對于集資款具有“非法占有”目的。如前述吳英案中的最大債權人林衛平非法集資后放貸牟利而不是用于生產經營，雖因吳英“崩盤”致使其不能向上游返還“集資款”而案發,但是法院以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任而沒有認定其具有非法占有目的。

可以認為，推論標準忽視商事特性，為集資詐騙罪“非法占有”目的認定在標準設計上留下了難以“排除合理懷疑”的隱患。

2.從行為科學的主客觀關系觀察，反推標準缺失是因為忽視了主客觀關系的特殊性。從行為科學觀察，就人的客觀行為或者行為結果與主觀心理之間的關系而言，存在一致或者統一的一面，也存在不一致或者不統一的一面。如就人的客觀行為與人的主觀心理的關系而言，存在主客觀一致的一面，通常有“言由心生”、“行由心生”、“所思故所為”等之說；也存在主客觀不一致的一面，通常有“言不由衷”、“口是心非”、“心是口非”等之說。又如就人的行為效果與人的主觀心理的關系而言，也存在兩種情形：或者主客觀一致，通常有“動機與效果統一”、“心想事成” 等之說；或者主客觀不一致性，通常有“動機與效果不統一”、“心想事不成”等之說，更有“有意摘花花不開、無意插柳柳成蔭”之說。這說明客觀行為或者結果與主觀心理之間的一致關系具有相對性。但是司法解釋的認定標準確立的客觀標準實際上只是堅持了主客觀一致性一面，忽視了不一致性一面，是一種絕對主義主客觀關系立場。

例如《10解釋》中的第（1）項中集資人取得資金后如何使用資金的行為與其募集資金時有無“非法占有”目的本無必然聯系。集資人雖然“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”，但是募集資金時可能只是想籌集資金用來作為其他營利活動（如炒股、放高利貸），營利之后再歸還本息，并沒有“非法占有”目的。但是商事活動的復雜性和特殊性并不以人的意志為轉移，可能原來的主觀設計失敗，導致無法歸還集資款。如果按照司法解釋的規定，因為產生了無法歸還資金的后果就認定為具有非法占有目的，這跟行為人實際的主觀意圖就不相符。用客觀上不能歸還來取代主觀上的非法占有目的，實際上是利用法律解釋權擴大了刑法的管制范圍。?鐘瑞慶：《集資詐騙案件刑事管制的邏輯與現實——浙江東陽吳英集資詐騙案一審判決的法律分析》，載《法治研究》2011年第9期。又如第（4）項規定，從《96解釋》到《01紀要》再到《10解釋》都規定有此種情形（即“將集資款用于違法犯罪活動”），說明此種情形被反復確認為具有“非法占有”目的的認定標準。然而，這個標準缺乏對主客觀不一致可能性的考慮。一般而言，集資人把募集到的資金用于收益和法律風險都比較大的投資以牟取利益的行為，除了有“非法占有” 被害人資金的目的可能外，還可能是想在牟利之后再償還本息。這種可能性不管有多大，但是應當予以考慮。具體而言，使用集資款行為是否違法犯罪與是否具有“非法占有” 集資款的目的之間，沒有必然關系，因此也就不能認定其主觀上一定具有“非法占有”目的。但是該規定以“將集資款用于違法犯罪活動”為根據或者標準，推定一定具有“非法占有”被害人資金的目的，顯然是否定了存在不具有“非法占有”被害人資金的目的的可能性一面，很容易導致司法推定的心理事實與行為人真實的心理事實相悖。還如第（7）項的規定，“拒不交代資金去向”主要是行為人在案發后對集資款的一種事后態度，并不必然具有“非法占有”被害人資金的目的。就算不交代集資款的去向，也不能排除可能是為了其他目的（如前述掩蓋違法犯罪、防止商業秘密泄露、故意延期使用集資款等等）而沒有“非法占有”出資人資金的目的。

三、集資詐騙罪“非法占有”目的認定的研究困境與新路探尋

（一）研究困境

學者和實務界已注意到，司法中不少通過推定認定的“非法占有”目的的確存在難以“排除合理懷疑”的隱憂，而集資詐騙案中最為突出。為除此憂，學者們從不同的角度切入研究“非法占有”目的的認定問題。比較受關注的研究成果有：白建軍教授的“三點一線法”（1999年）、劉憲權教授的“主客觀結合法”（2012年）、高銘暄教授等的“綜合排除法”（2012年）、古加錦教授的“九種聯系法”（2013年）等等。

白建軍教授的“三點一線法” 即結合行為人申請貸款的還款能力、貸款使用過程中是否積極創造還款能力、貸款逾期后行為人是否具有惡意拒絕還款的事實以及在整個過程中行為人是否一直以真實身份出現等客觀情形來判斷的一種方法。?白建軍：《貸款詐騙罪》，載《金融法苑》1999 第4期 。其把各種客觀現象聯系起來思考的方法固然無可指責，但是把肯定性外在事實“是”與心理事實“非法占有”目的“有”直接對接是明顯局限， 忽視了肯定性外在事實背后可能存在的特殊情形(“非法占有”目的“無”的否定性心理事實)，因為肯定性事實并不絕對直接對接“非法占有”目的，仍然存在例外。如其中的“三點”——“行為人申請貸款的還款能力、貸款使用過程中是否積極創造還款能力以及貸款逾期后行為人是否具有惡意拒絕還款的事實”——都是外在事實的“是”與“否”與心理事實“非法占有”目的之有與無直接對接，沒有考慮外在事實與心理事實不對接的特殊情形，尤其是商事領域中外在事實與心理事實不對接的特殊性。所謂“一線”——“行為人是否一直以真實身份出現”——同樣是外在事實與心理事實直接對接，把肯定性事實絕對化。劉憲權教授的“主客觀結合法”是指對集資款“無法返還”的原因應作主客觀分析，如果是客觀原因如擴大再生產而投入大量資金導致暫時集資款無法收回成本或因經營管理不善而破產導致的“無法返還”，就不應認定為“非法占有”目的，如果是基于肆意揮霍、攜款潛逃等主觀原因造成的，應認定為“非法占有”目的。?劉憲權： 《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4期。.這種思維方法當然無可厚非，而且其中涉及一些反推標準問題是一種進步，但遺憾的是不是關于反推標準的全面研究，而且把“肆意揮霍、攜款潛逃”與“非法占有”目的直接對接，缺乏對于特殊情形的關照。高銘暄教授等的“綜合排除法”是指在認定主觀心理態度時，必須立足于其實施的具體客觀行為，并綜合各種犯罪事實，運用嚴謹的邏輯論證來排除其他的可能性，即達到相應的證明程度才可以認定存在非法占有的目的。?高銘暄、孫道萃：《論詐騙犯罪主觀目的的認定》，載《法治研究》2012年第2期。這只是在觀念上具有關注反推的意蘊，還沒有深入到具體的反推標準的建立與運用。古加錦教授的“九種聯系法”是指以認定行為人具有金融詐騙罪的非法占有目的的各種基礎事實及其與推定事實之間的九種聯系情況進行分析。?九種聯系分析是：其一查明行為人是否通過實施金融詐騙罪的法定行為而排除被害人對其財物的控制并將其財物轉歸行為人自己控制；其二，查明行為人在與被害人進行金融交易行為時是否存在可能的還款能力；其三，查明行為人是否將被害人的資金用于雙方約定的用途；其四，查明行為人是否將被害人的資金用于個人消費、還債等個人用途；其五，查明行為人是否將被害人的資金用于高風險的投資、違法犯罪活動等使資金處于極其不利地位的用途；其六，查明行為人是否具有隨意低價處置被害人的財物等違反市場經濟規律的行為；其七，查明行為人是否具有轉移財產、隱匿財產、拒不交代資金的真實去向等欲使被害人的資金無法收回的行為；其八，查明行為人是否存在逃匿行為及其逃匿的原因；其九，查明行為人是否屬于有能力歸還而不歸還。參見古加錦：《如何認定金融詐騙罪的非法占有目的》，載《法律適用》2013年第11期。在這九種聯系中，除了“其八”即使“是”存在逃匿行為也還要考慮“逃匿的原因”外，其他八種對于“是”都是作唯一性理解——具有“非法占有”目的，而不再考慮存在沒有“非法占有”目的的可能性。因此，其他八種在認定“非法占有”目的之有無時，仍然是邏輯上外在事實與心理事實直接對接，忽視肯定性事實背后還可能存在的特殊情形，思考方法在一定程度上仍顯簡單。

綜合分析這些研究不難發現，“非法占有”目的之現行研究的主流情況處于兩個困境：一是思維困境。在思維上一般都將“是”（肯定性事實）與“有”非法占有目的直接對接，不再考慮肯定性事實背后可能存在“無”非法占有目的的特殊情形，只是少數人而且在個別問題上有所關注。因此總體而言，研究思維仍困于忽視商事領域特殊性、忽視主客觀關系的特殊性、忽視被告方辯護意見的境地。二是標準研究困境。那些關注反推的研究主要停留在抽象的觀念層面，全面針對正推標準（對于集資詐騙罪而言當下是《10解釋》第4條）研究反推標準者至今尚未見到。因此當下“非法占有”目的研究仍困于反推標準研究不力的境地。這兩個困境對于集資詐騙罪“非法占有”目的推定研究具有同樣的解釋力。

(二)新路探尋——完善認定標準體系

針對集資詐騙罪“非法占有”目的認定因為只有正推標準、缺失反推標準而司法難以“排除合理懷疑”的現狀，重要的是我們要建立反映商事規律、符合商事特性的思維方式與“非法占有”目的認定的標準體系。為此，在思維方式上，我們需要改變民商無別的舊思維，代之以民商有別的新思維。具體而言，就是堅持商事思維，關照商事特性。在認定標準上，改變唯正推、缺反推的舊體系，建立起正推與反推標準相反相成的新體系。

1.思維更新：貫徹商事思維，關照商事特性。商事即商業經營事務，其本質突出體現為營利性。商事思維即反映商事規律、符合商事特性的思維方式，其特點是關照商事領域不同于普通民事領域的特殊性。我們從“占有”、“欺詐”以及“欺詐”與“占有”關系的意蘊中可以看到商事領域與普通民事領域的某些不同。比如對“占有”內涵的認識民商有別。民事領域的“占有”，社會的潛意識含義較多是指“所有”（即占為己有）；而商事領域當事人(商人)的“占有”則較多是指“占用”，用作營利（俗稱“借雞生蛋”），而非“所有”(刑法意義的“非法占有”)。又如對于與“占有”相關的“欺詐”行為的理解也民商有別。在普通民事領域，社會對于“欺詐”的潛意識理解是詐騙，因此通常予以的否定性評價較強。而對商事領域的“欺詐”，社會的潛意識含義是“摻假”，通常予以的否定性評價相對較弱。再如對于“欺詐”與“占有”關系的理解也民商有別。民事領域對于使用“欺詐”手段的“占有”一般理解為對于既有利益的追求，容易理解為“所有”（即占為己有）；商事領域對于使用“欺詐”手段的“占有” 一般理解為對于再生利益的追求，容易理解為“占用”（如騙取貸款）。因此，對于某些情形在普通民事領域可以認定具有“非法占有”目的，但是在商事領域卻不可。具體到集資詐騙罪“非法占有”目的認定，對于某些非法集資行為，即便具有某些普通詐騙的外觀特征，也要運用商事思維來判斷“占有”目的是否為刑法意義的“非法占有”，而不是“一視同仁”。如對集資款“不用于生產經營活動”而用于非實體經濟領域(如證券、期貨、風險投資等活動)的“占有”，在普通民事領域一般理解為具有“非法占有”目的，而在商事領域完全可能是為了更大獲利而不是為了“非法占有”。又如對“攜帶集資款逃匿”的“占有”， 在普通民事領域一般理解為具有“非法占有”，但是在商事領域完全可能是為了暫時避免被暴力追債而面臨的人身危險，而不是為了“非法占有”。如果缺乏商事思維，將詐騙類犯罪案件的一般性認知套用于商事案件，不加區別地同等看待，就會混淆集資詐騙犯罪與商事糾紛或者其他犯罪的界限，很可能導致誤判。

2. 建立反推標準，完善認定標準體系。前面發現和分析問題是為了解決問題，針對集資詐騙罪非法占有目的認定只有正推標準，沒有反推標準的現狀，我們亟需建立集資詐騙罪非法占有目的認定的反推標準，以彌補現行標準體系缺陷，完善認定標準體系。

依前所述，對集資詐騙罪“非法占有”目的認定，裁判者應貫之以商事思維，對那些能夠引起“合理懷疑”的特殊情形給予足夠重視，技術上通過反推予以排除。結合《10解釋》的內容，可以建立與正推對應的反推假設。舉例如：

第（1）項認定標準中，雖然集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，但是如果因為非預見原因而致使集資款不能或者暫時不能返還的，可以不認定具有“非法占有”目的。如吳英案中的最大債權人林衛平非法集資后放貸牟利（其中借給吳英4.7億)而不是用于生產經營，因非預見的吳英“崩盤”致使其不能向上游返還“集資款”,法院以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任而沒有認定其具有非法占有目的，已提供了范例。另外，對那些因為經營或者市場原因暫時不能返還集資款的，可以不認定具有“非法占有”目的。

第（2）項認定標準中，雖然肆意揮霍集資款，但是如果有其他返還實力基礎，只是因為遭遇非預見事件而集資款不能返還的，可以不認定具有“非法占有”目的。比如集資人有實體企業，效益也比較穩定，返還集資款有實力基礎，但是為了更好包裝自我形象，肆意使用集資款（如高檔娛樂消費、購買珠寶、黃金首飾、高檔轎車、豪華辦公場所等特殊情形），但是后來因為實體企業遭遇重大變故而停止生產，致使集資款不能返還的，應排除“非法占有”目的的認定。

第（3）項認定標準中，如果因為出資人非法追索集資款而導致行為人或其家人受到嚴重人身安全威脅而引發的攜帶集資款逃匿的情形，應排除“非法占有”目的。

第（4）項認定標準中，雖然將集資款用于違法犯罪活動，但是已經返還資金的，就不應認定具有“非法占有”目的，否則與事實不符。另外，雖然將集資款用于違法犯罪活動，但是確實具有返還集資款預期的，也應排除具有“非法占有”目的。比如，將集資款用于操縱證券市場犯罪，確實具有賺錢后返還集資款預期，但是因為案發而不能如愿，對于行為人不宜認定其具有非法占有目的。

第（5）項認定標準中，如果行為人確有某種特定目的而“抽逃、轉移資金、隱匿財產”的（如前述為了幫助友好企業、從事其他更加有利可圖的營利活動、滿足財務報告目標需要等目的），應排除具有“非法占有”目的。這種故意拖延使用集資款的情況在獲得生產資金困難的社會背景下屢見不鮮。

第（6）、（7）項認定標準中，對“隱匿、銷毀賬目”、“拒不交待資金去向”之情形，如果能夠證明是為了防止泄露商業秘密、隱瞞違法犯罪行為，或者因為融資難而故意延期占用資金等目的，不應以具有“非法占有”目的認定。

上述反推標準與正推標準對應列表二。

將上述反推標準運用于解釋社會影響頗大的“吳英案”，應能獲得社會認同。基于對投入、產出與營利之間存在時間差的特殊性以及市場變化情況的考慮，可以認為吳英不能返還集資款屬于暫時性的。根據第一個反推標準可以認為，認定吳英具有“非法占有”目的不能“排除合理懷疑”。此外，吳英所花1000萬元（購買名衣、名表、化妝品等花費400萬以及用于坐飛機、吃飯請客、娛樂消費等600萬元），且不說因為僅占到7.7億集資款總額的1.3%而不是導致集資款無法返還的主要原因，即使認定為“肆意揮霍集資款”，一個龐大而且發展中的本色集團也可以被考慮到作為返還集資款的實力基礎。根據第二個反推標準也可以認為，認定吳英具有“非法占有”目的不能“排除合理懷疑”。如此，司法認定吳英具有“非法占有”目的的兩個理由都不能“排除合理懷疑”。這就不難理解為什么社會有那么多人至今還在為“吳英案”大鳴不平。

表二：正推與反推相結合的雙向推定標準體系

可以相信，有了上述反推標準，“非法占有”目的認定勢必更能達到“排除合理懷疑”的證明標準，被告人的辯護權利勢必得到更好保障。