刑事案例指導制度的問題與完善建議

朱 芳　李俊波

（1.410081　湖南師范大學　湖南 長沙　2.450000　河南良承律師事務所　河南 鄭州）

刑事案例指導制度的問題與完善建議

朱 芳1李俊波2

（1.410081湖南師范大學湖南 長沙2.450000河南良承律師事務所河南 鄭州）

2010年7月29日，我國最高人民檢察院通過了《關于案例指導工作的規定》，并于同年7月30日印發施行，頒布此規定的目的在于通過施行案例指導制度，來進一步把檢察機關的工作納入規范管理之中。同年11月26日，最高人民法院也相繼頒布了《關于案例指導工作的規定》，以期達到總結審判經驗，提高審判質量，統一法律適用并且維護司法公正的目的。事過五年之后，我國最高人民檢察院于2015年12月9日又對之前的規定進行了修訂和改善，此足以表明最高檢對此項改革的重視和決心。但在此項推進的進程當中，由于法律傳統以及我國以制定法為主的法律淵源的影響，暴露出一系列問題，本文將對問題作出闡述，并找出相應的解決方法。

案例指導制度；問題；完善建議

我國建立的案例指導制度屬于司法改革措施的范疇。除了司法解釋，案例指導制度是最高法和最高檢解釋和適用法律的另一大機制創新。近年來，社會關系處于深刻轉型時期，面對這樣的社會狀況，案例指導制度是我國司法機關作出的正確回應，并且將在推進司法改革的過程中發揮重要作用。

一、刑事案例指導制度內涵

關于案例指導制度的定義的官方說明較為匱乏。搜集多方資料，簡單歸納，案例指導制度是指由案例來指導審判實踐的制度。指導性案例具有以下特點。

第一，權威性。指導性案例由我國最高權威司法機關最高法和最高檢發布。這在制度層面有利于提升案件的指導作用。這種權威性在法律實踐中具有權威性，而不強求在學術上具有權威性。第二，正當性。案例指導制度的正當性，指示指導性案例隱含的法律水平較高。由于法律的局限性，法官存在自由裁量權，但這種自由裁量權具有一定個人因素傾向，因此，判決并不總是在最大程度上實現公平正義。但指導性案例作為其他案例參考的依據，經過程序選擇，釋法準確、公平公正、邏輯嚴謹。第三，典型性。指導性案例立足社會現實，注重解決社會中高發的現實問題，對日后審判工作起到典型的指導意義。

指導性案例產生的背景如下。第一，籠統的法律規定導致法律解釋產生分歧。第二，法律規定較空白以至于無法可依，才產生需要去案例中尋找法律。指導性案例就這樣隨之產生。

二、刑事案例指導制度存在的問題

（一）與罪刑法定原則沖突

罪刑法定原則是刑法的鐵則，法律成文化是這個原則的題中之義，通過此原則，實現刑法領域法律的確定性與安定性。罪刑法定原則將罪與刑的關系用普遍的方式確定下來，以促進更大程度的公平公正。罪刑法定原則確定了一種成文法立場，立法過程中確定并且固定下來的法律規范，是司法裁判者在適用法律過程中遵守的規范。

指導性案例中的裁判要點起到類似于法律的作用。在司法實踐中，司法者解釋和適用法律，然后對適用中逐漸凝結出來的規則，在裁判中體現出來的方法，以及相伴隨的法律理念加以提煉，然后提出有新意的解決辦法，這就是指導性案例的產生。因此，解釋和創造法律是案例指導制度的首要功能。因此，也有觀點主張，如果指導性案例的裁判要點沒有對法律進行細化或者超出本身內容進行一定程度的創新，那么這種指導性案例就沒有存在的意義。所以問題就產生了，在刑事法領域，如果指導性案例的裁判要點超出了刑法本身的內容，就違背了罪刑法定原則。但如果不創制法律的指導性案例又沒有意義，所以就產生了矛盾。

（二）指導性案例中指導性不明確

指導性案例的存在的理由是解釋和創造法律。但是已頒布的刑事指導案例中，仔細分析歸納，發現創新性指導性并不十分明顯。以下挑選其中兩個例子進行解釋。

1.指導案例第3號“潘某某、陳某受賄案”

此指導性案例中列舉的裁判要點此處不贅。3號指導性案例的確具有典型性，屬于用新形式、新手段受賄的情形，所提煉出來的裁判要點，也比立法更生動、細致。但本案作為指導性的原因也值得推敲，結合當前政治熱點，反腐倡廉廣為社會關注。所以，最高人民法院的初衷可能在于對此熱點問題作出司法回應。畢竟法律在反腐倡廉制度建設中起著保障作用，法律是打擊腐敗的有力武器。這個案例表達了正確的政治立場，但是解釋和創造法律的作用上，并不明顯。回顧以往的司法解釋，在2007年的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，關于受賄的規定已相當體系和嚴密。即使沒有指導性案例中的裁判要點，類似案件的處理也不會無法可依。因此，這個案例主要作用是回應政治議題，而沒有案例指導。

2.指導案例第4號“王某某故意殺人案”

本案的案情是：2008年10月9日，王某某因女友提出分手，對其女友捅刺導致死亡，次日，王某某自殺未遂。王某某平時并無不良表現，且有悔罪情節，并積極賠償被害人，但未達成賠償協議。2011年5月3日，王某某被判處死緩，同時限制減刑。乍一看，本案的處理結果合情合理。對此，最高法的回應點是貫徹寬嚴相濟的刑事政策，促進和諧社會建設。但仔細思考依然可以找出疑點。第一，被告本身罪行是否足以判處死刑？第二，如果不足判死刑，限制減刑的依據是什么？第三，如果王某某行為是否達到“罪行極其嚴重”的程度被判了死刑？如果答案是否定的，那將時間順序晚于案件時間的刑法修正案（八）的限制減刑的內容適用于本案，就是刑法不允許的情形，即不利于被告的溯及既往。

對此問題的答案是：首先，被告人不足以判處死刑的原因在2010年《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》中可以找到答案，此處不贅。第二，被告有法定從輕的坦白行為。第三，被告人積極賠償被害人，屬于酌定從寬處罰的情節。第四，自殺行為證明被告人心里愧疚，證明其人身危險性并不大。因此，不應當判處死刑。退一步說，就算被告人應當判處死緩，那么將限制減刑制度追溯到法律頒布之前，則屬于不利于被告人的溯及既往，這在刑法上是禁止的。因此，對此案的評價是，由于被害人家屬情緒強烈，為了達到安撫被害人家屬的目的，先判較重刑罰，然后再在此基礎上，予以減輕，以體現寬嚴相濟的特點。此指導性案例的作用沒有創設法律規則提供方式，只是考慮了被害人的訴求，達到息事寧人的效果。

（三）缺乏強制約束力

1.如何確定類似性

關于指導性案例的效力規定，最高法和最高檢的態度分別是“應當參照”和“可以參照”。那么，究竟什么樣的案件才屬于“應當參照”和“可以參照”的范圍？案件范圍如何界定？法官在決定如何到底要不要用指導性案例作為裁判根據時，必須區分兩個案件的到底是不是類似案件。雖然最高法也有相關的回應，但言辭也籠統，未解決實際問題。類似案件的區分技術成熟與否，關系到指導性案例能否發揮作用。

2.如何援引指導性案例

關于如何在判決書中援引指導性案例，最高檢的態度是，檢察機關可以作為法律機關說理的參考，但不具有法律條文或者司法解釋的作用。最高法的立場是這樣的，指導性案例可以用于判決書中的裁判說理，但發揮不了法律上的拘束力，只能有事實上的拘束力。但這些規定含糊不清，在實踐中被遵循的實例也不多。

如果一個指導性案例本應該被參照，但并未被引用的后果是什么？最高法認為，如果不引用，則必須給出原因讓人信服。如果不說明原因，導致案件結果顯失公平，當事人有上訴和申訴的權力。但在法律中并沒有這樣的規定。因此，缺乏法律的明確性規定。

三、刑事案例指導制度的完善

以上闡述的問題說明了案例指導制度當前存在的問題，下面將對于這些問題提出具體的完善建議。

（一）與罪刑法定原則沖突的解決

如前文所講，案例指導制度與罪刑法定原則似乎是一堆不可調和的矛盾，但我們結合中國現狀，我們依然可以找到刑事案例指導制度在中國存在的基礎。

裁判要點本身就具有造法功能，這在民事領域和行政領域中沒有疑問。但刑事領域與民事和行政領域不同，裁判要點沒有也不應有造法功能，原因是刑法的罪刑法定原則的存在。因此，對于刑法領域的空白，不能通過法官解釋的方式來解決，更不能通過判例的方式來解決。為了保護人權，刑法要求具有確定性，所以刑法應該進行非常嚴格的解釋來滿足罪刑法定原則的需要。擴張解釋的存在空間是在法律條文的含義射程之內進行擴張。因此，刑事案例指導制度是的存在空間是根據具體案件的審理情況，在成文法的基礎之上，提出法律意見，而不是在創造法律。

（二）提高指導性案例的質量

1.最高人民法院發揮建設主導性

目前指導性案例由最高法和最高檢統一發布。這種建構模式主要是主動的建構式的，因為創制機關較少，但社會關系又復雜，因此導致當地方法院需要從指導性案例中尋找依據時，卻無法可依。三三兩兩的規則形不成規模，就會造成指導性案例本身被援引的機會降低。首先，最高法和最高檢作為有有權創制機構，由于他們的專業性，會令人信服，這是值得肯定的，但如果在兩高的領導下，把權力下放到省級法院的檢察院，不僅數量增加，而且也可以根據地域的特殊性來更好的實現指導。

2.指導性案例形成的自發秩序

一個案例被真正遵循的原因來自于案例本身被司法人員的內心認可，除了主動化的建構模式，這種主動遵循的模式才是發揮作用的最好方式。一個好的判決結果有其自身的吸引力，在司法實踐中會吸引法官在遇到類似案件時遵循先例，這種吸引力量是自發的，非強制性的。在實踐中，有一些被其他法院反復參考的判決，這種判決雖然沒有經過法定程序上升為指導性案例，但實質上已經具有指導作用。因此，把這些經過自發秩序形成的被反復參考的案例，上升為指導性案例，有利于指導性案例真正發揮作用。

（三）增強約束力

為加強指導性案例約束力，首先用區分技術界定適用指導性案例的案件。然后由法律保障其實施。

1.區分技術的應用

執行案例指導制度的前提是區分哪些案件運用已頒布的指導性案例。法官對類似案件如何判斷并沒有統一的認識標準。因此，對于判斷標準仍需深入研究。

在英美法系國家中，后案的判決需要遵循先例，即遵循既定的法律規則和實踐。法院在處理后案時，需要適用與前案相同或相似的法律推理技巧。

具體情況如下：①兩個案件完全一致，用演繹推理的方法將前案判決理由適用欲后案。②兩個案件重要事實不完全相同，運用類比推理：①確定基點②分析兩案件的相同點和不同點③比較相同點和不同點的重要性④作出決定。其中，分析相同點與不同點仍然是這項活動的關鍵。

其實判例法國家也并無明文規定的判斷標準，而是由審判法官決定，以上方法可以供我國借鑒。

2.強化裁判援引，確立指導效力

不可否認的是，指導性案例難以取得與法律或司法解釋一樣的地位，不過，我們仍然可以通過以下方式來促進指導性案例發揮效力。①法官可以在判決書中援引指導性案例，這些被援引的案例可以排除審級因素的影響，隱去法院級別、被告人信息等細節，只吸取判決結論的精華。②法官在審判時應當將裁判要點作為考慮因素，如果法官忽略，但當事人提出援引，則法官必須說明引用或者不引用的理由，強化法官的論證說理義務。③雖然在上訴審過程中，最終起作用的是法律或司法解釋，但如果當事人在初審裁判中法官適用指導性案例的情形提出依依，那么上訴法院在應當說明理由。

［1］（日）中野次雄編.《判例及其解讀方式》（三訂版），有斐閣，2009年版，第11—12頁。

［2］（日）民事法判例研究會.《判例民法<第一卷>（大正10年度）》，有斐閣，1954年版，序言，第3—4頁。

［3］汪世榮.《中國古代判例研究》.中國政法大學出版社，1997年版。

［4］鄧正來.《規則、秩序、無知：關于哈耶克自由主義的研究》.三聯書店，2004年版，第78頁。

［5］董翱.《中國判例解釋構建之路》.中國人民政法大學出版社，2007年版。

［6］張維超.《刑事司法案例指導制度若干問題研究》.南京師范大學，2013年碩士學位論文。

［7］周成鋒.《刑事案例指導制度之完善——以同案同判為切入點》.湘潭大學，2014年碩士學位論文。

［8］姜亞楠.《刑事案例指導制度研究》.中國青年政治學院，2010年碩士學位論文。

［9］付成.《論我國刑事案例指導制度的構建》.山東大學，2010年碩士學位論文。

朱芳，女，漢族，河南鄭州人，湖南師范大學法學院2014級碩士研究生，刑法學方向。