不動產抵押權與租賃權的沖突解決——對《物權法》第190條之解讀

齊 麗

（100044 北京交通大學 北京）

不動產抵押權與租賃權的沖突解決——對《物權法》第190條之解讀

齊 麗

（100044 北京交通大學 北京）

對同一不動產即可設立抵押權，又可對該不動產進行出租。這兩者本來是不會存在相互沖突的，但是兩種權利設立時間上比較接近就會產生沖突。有可能先將不動產進行出租，再進行抵押。也有可能先將不動產進行抵押后，再出租給他人。對于這種情況，采取的一般規則是買賣不破除租賃，但也會有例外的情況。

不動產；抵押權；租賃權；沖突

一、不動產抵押權和租賃權的性質

（一）不動產抵押權

抵押權是最重要的擔保物權，被稱之為“擔保之王”，指債權人對于債務人、第三人提供的、作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時，可以就其賣得的價金優先受償的權利.

不動產抵押權最顯著的特點是不轉移占有抵押物。對不動產進行抵押后，抵押權人雖然享有抵押權，當主債務不能得到履行后，可以對抵押物進行拍賣、變賣，并就所得的價款優先受償。但是抵押人仍對不動產像未設定抵押一樣正常使用、收益，抵押人的這些行為，抵押權人不得干預。

（二）不動產租賃權

租賃權是指出租人將自己所有的不動產交由承租人占有、使用，以實現自己對標的物的收益使用權。關于不動產租賃權的性質，有幾個不同的觀點，大體將不動產租賃權分為以下幾種：不動產租賃物權說、不動產租賃債權說、不動產租賃債權物權化三種主要學說。

1.不動產租賃物權說

該學說認為，不動產租賃權屬于物權。從不動產租賃的客體角度而言，不動產租賃的客體都是房屋、土地等可以具體衡量的財產型利益。

2.不動產租賃債權說

該學說認為不動產租賃屬于債權，因為不動產租賃產生于不動產租賃合同。該學說認為租賃權的產生是基于租賃合同，租賃權是依附于租賃合同而存在的，它并不是一項單獨存在的權利，租賃權從屬于所有權，并不是一項獨立存在的權利。

3.不動產租賃權債權物權化

該說認為，租賃權雖然屬于債權，但法律為了保護承租人的利益，仍賦予了租賃權一定的物權屬性。租賃權的物權化表現在以下幾個方面之中：第一，承租人可以依據“買賣不破除租賃的規則”，在租賃關系存續期間，對抗租賃物上的物權而繼續行使對租賃物的使用、收益的權利。第二，租賃權人對租賃物享有請求損害賠償和排除妨害的權利。

抵押權屬于物權，租賃權屬于債權。根據一般的規則是，物權具有優先于債權的效力，抵押權的設立無論是在租賃權之前還是在租賃權之后，均應具有優先于租賃權的效力。但是根據我國的實際情況，租賃房屋的一方往往處于弱勢地位，且房屋是關系人民基本生存需要的重要的物質保障，所以，在特定情況下，租賃權也能對抗抵押權。根據我國《物權法》第190條的規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”由此，按權利設立的時間先后順序，可以將兩者的沖突分為兩種情況，筆者將詳細闡述這兩者情況并對此提出一些具體問題和建議：

二、抵押權與租賃權的順位

（一）租賃在先，抵押在后

根據我國《物權法》第190條第一款的規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”即租賃關系發生于抵押權人拍賣、變賣抵押物之前，仍適用買賣不破除租賃的規則，新的所有權人應法定承受原租賃合同。同時，《擔保法司法解釋》第65條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。”同時，從這條規定也可以看出，出租人將不動產先行出租給承租人，又將其抵押給其他人的。適用買賣不破除租賃的制度，承租人的權益優先受到保護。

（二）抵押在先，租賃在后

根據我國《物權法》第190條第二款的規定：“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”根據這一條文的規定是，抵押權的設立先于租賃關系而存在，租賃關系是否值得受保護又要分為以下兩種具體的情況：

1.抵押權設立時已經登記的

抵押權設立后經過登記機關登記的，就推定為承租人可以從不動產登記薄中查找到其即將租賃的不動產是存在瑕疵的，即該不動產是存在抵押權的。換言之，當與該抵押權相聯系的主債權不能得到很好的保障之后，抵押權人就有權利就該抵押物進行拍賣、變賣進行受償。此時，承租人的權益便無法受到合理的保護，對買賣不破除租賃這一制度便不再適用。雖然承租人也處于弱勢地位，通常情況下，我們都采取買賣不破除租賃的制度，但是在抵押權已經登記的情況下，就推定為承租人承租該不動產時，已經接受了抵押可能帶來的風險，所以，在抵押權登記的情況下，優先保護已登記的抵押權人的利益，而不再保護承租人。

2.抵押權設立時未登記的

抵押權設立時未經登記的，在此僅限于動產，仍適用買賣不破除租賃。抵押權未經登記，不得對抗善意第三人。所以，未經登記的抵押權雖然在租賃權之前設立，但是未經登記，其效力就大大減弱了。租賃權在此種情形下，可優先于抵押權而存在。

三、對解決不動產租賃權與抵押權沖突的建議

筆者認為對這一制度的建議為對租賃權登記制度實行嚴格管理。我國實踐中存在的不動產租賃幾乎都未經登記，因為是否登記并不影響租賃合同的效力。這樣一來，抵押人在抵押時如果刻意隱瞞租賃權存在的事實，抵押權人將很難知道是否存在租賃的事實。這對于抵押權人承擔極大的風險。

因此，對不動產租賃實行積極的公示對于處理不動產抵押權和租賃權制度極為重要。我國現在只是確立了“買賣不破除租賃”的制度，沒有建立有效的不動產租賃登記制度。我國法律法規中房地產租賃登記制度僅僅是房地產租賃的登記備案制度，其實踐意義有待完善。從以上分析，我們可以看出，我們要建立不動產租賃登記制度。租賃登記的效力，宜采取登記對抗主義。即租賃權未經登記，不影響租賃合同的效力，只是不得對抗善意的第三人。

［1］陳華彬.物權法.法律出版社.2004年版，第468頁

［2］史尚寬.債法總論.中國政法大學.2000年版，第147頁

［3］王洪亮，張雙根，田士永主編.中德司法研究.北京大學出版社.2006年版，第39頁

齊麗（1990.4～），女，河北衡水人，漢族，北京交通大學法學院在讀碩士研究生。研究方向：憲法與行政法。