淺析商業秘密保護與專利保護之比較

謝宇偉

（710000 西北政法大學經濟法學院 陜西 西安）

淺析商業秘密保護與專利保護之比較

謝宇偉

（710000 西北政法大學經濟法學院 陜西 西安）

商業秘密保護與專利保護同屬知識產權的范疇，但法律對二者的保護模式不盡相同，企業在選擇對核心技術進行知識產權保護時也會在二者之間左右搖擺。

商業秘密保護；專利保護；比較

一、商業秘密保護與專利保護概述

商業秘密與專利都是對無形資產保護的重要方式，都是體現企業競爭力的重要工具，它們之間既存在競爭關系也存在互補關系。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。專利是指經國家專利局審查，被授予專利權，已向外界公開，并依法受到保護的技術方案和產品外觀設計。

商業秘密早在私有制和商品經濟出現時就產生了，眾多的祖傳秘方與家傳絕技就是商業秘密的原始雛形。一般來說，擁有商業秘密就代表著權利人擁有更強的市場競爭力并能為權利人帶來經濟利益，因此權利人會竭盡所能地保護商業秘密的秘密性，競爭越激烈對商業秘密的保護性也就越高。但是，封鎖和保密不利于科學技術的發展和人類社會的進步，現代社會要求公開技術信息以促進技術和科學的更新發展，為了滿足這些需要，專利法應運而生。 “二戰”以來，商業秘密保護的方式又活躍在公眾的視線之中，各國也相繼將商業秘密納入反不正當競爭法之中對商業秘密進行法律保護。目前，商業秘密保護、著作權保護、商標保護、專利保護已經成為現代社會保護知識產權的四大支柱。

二、商業秘密保護和專利保護之比較

（1）從其他人對于所保護對象的取得來看，如果一項技術信息被授予專利，則專利權人享有獨占實施權，專利法為其提供了壟斷性的專利保護，即使其他人獨立完成該項發明，也不得使用（當然專利法也規定了專利實施的強制許可）。任何人未經專利權人許可，均不得實施該專利。其他人若想獲得該項專利的使用權，需和專利權人達成協議并向專利權人支付相應的對價。而對于商業秘密而言，《反不正當競爭法》禁止相關人在未經商業秘密所有權人許可的情況下，以不正當的手段獲取、披露、使用或者許可他人使用權利人的商業秘密。行為人可以通過獨立發現、反向工程等合法的手段獲得商業秘密，從而對其進行免費的使用。

（2）從兩者的保護范圍、方式和舉證責任來看，專利保護的范圍在我國專利法已有明文規定，主要包括發明、實用新型、外觀設計三種。發生專利侵權以后，一般以《專利法》為依據，專利權人只需說明其行為違法并侵犯了專利權即可受到法律保護，特殊情況下還規定了舉證責任倒置。而我國現行法律對商業秘密的保護范圍并無明文規定，一旦發生商業秘密侵權糾紛，則只能根據《反不正當競爭法》規定的商業秘密的特征來判斷是否屬于商業秘密侵權，并且對于商業秘密的保護不局限于反不正當競爭法，還有可能涉及到侵權責任法和合同法。此外，商業秘密侵權糾紛基本適用“誰主張誰舉證”的舉證原則，原告要承擔較重的舉證責任。

（3）從兩者的保護期限來看，我國《專利法》第四十二條明確規定，“發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算”。而商業秘密的保護則沒有確定的期限，只要權利人保護得當便可以無限期的享有商業秘密所有權。

（4）從兩者權利的取得方式來看，專利權人必須先向專利行政部門提出申請，在專利行政部門審查通過授予其專利權后，其才能享有專利權，并且大多數國家規定了先申請原則，只有在先提出專利申請并得到授權的才能成為專利權人。而商業秘密權的取得同著作權人自完成之后自動取得著作權一樣，所有人自創造出商業秘密后就可以自動取得商業秘密權，而不用經過行政審批。

三、商業秘密保護和專利保護的選擇

對于企業而言，追求盈利是其最基本的目的，因此選擇哪種方式保護企業的無形資產并沒有絕對的定理，而應該結合企業的自身情況與所要保護信息的特點，綜合考慮各種因素，權衡哪一種保護模式風險最小、可得利益更大、保護方面更廣，從而做出更優選擇。

（一）商業秘密保護的適用

在某些情況下，如果企業能夠保證其采取的保密措施不會被泄露，就可以選擇采用商業秘密保護的方式。

（1）明顯不能適用于專利保護的企業發明創造成果，例如不符合專利授予的條件或者不具有專利性；

（2）雖然可以獲得專利保護，但申請專利保護風險太大，綜合考慮各方因素，申請專利保護對自身并不具有太大的益處；

（3）通過保密措施，可以明顯得到長期的獨占市場，并且該項技術信息或者經營信息很難被競爭對手獲得。

（二）專利保護的適用

一般來講，如果某項技術明顯具有可專利性，并且適合將其申請為專利進行壟斷性保護，則在下列情況下應該盡量將其申請為專利進行更全方位的法律保護。

（1）該項技術比較復雜，競爭對手基本不可能繞過該項技術，或者屬于某一領域的基本技術，這種情況下申請專利保護能為權利人帶來更大的經濟利益及更全面的法律保護；

（2）技術難度較小，競爭對手很容易利用反向工程或者其他合法方式獲得該項技術的應該申請專利保護，適用于市場潛力大但技術難度較低的發明創造成果；

（3）企業申請專利的目的不在于自己使用，而是為了轉讓該項技術的情況應該申請專利保護；

（4）屬于市場前景好、經濟價值高的技術應該申請專利保護。

（三）商業秘密保護和專利保護的結合適用

商業秘密保護和專利保護雖然有著諸多的不同，但二者仍然具有統一性，可以綜合使用。基于技術方案本身的性質、市場考量和救濟途徑，二者結合適用主要適宜一些大型復雜的技術。

四、結語

商業秘密保護于專利保護都是我國知識產權保護的重要模式，二者本質上都是為了更好的保護權利人的權益。綜合以上分析，企業需要結合所需保護的知識產權的特點，才能在二者的衡量中選出最優方案，實現利益的最大化。

［1］周波.《專利保護與商業秘密保護的比較分析》.載《江蘇科技信息》，2011（9）.

［2］劉金燕.《淺談企業專利保護與商業秘密保護策略的運用》，載《中國發明與專利》，2011（7）.

［3］王琳，李黎明.《商業秘密保護與專利保護比較研究》.載《科技與法制》，2010（35）.