淺議“親親相隱”制度的重新確立

陶碧丹

（210000 南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京）

淺議“親親相隱”制度的重新確立

陶碧丹

（210000 南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京）

“親親相隱”作為我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要原則，是指親屬之間相互隱瞞罪行不論罪或者減免其刑，當(dāng)隱而不隱者要定罪處刑的制度。盡管在歷史發(fā)展的過程中，“親親相隱”不斷被發(fā)展而有些許偏離“隱”字的最初內(nèi)涵，被詬病是封建社會(huì)用以維系三綱五常、君權(quán)父權(quán)等等級(jí)制度的工具，但我們不能就因此否認(rèn)其內(nèi)在的倫理價(jià)值與法律價(jià)值。本文從探究歷史上“親親相隱”的最初內(nèi)涵及其正當(dāng)性開始，論證在當(dāng)下法律體系中重新確立“親親相隱”制度的必要性。并對(duì)在當(dāng)前法律體系下重新確立“親親相隱”制度提出自己的看法和建議，以期在法治社會(huì)能真正實(shí)現(xiàn)法律與人情的平衡。

親親相隱；親屬容隱；親屬拒證；權(quán)沉默權(quán)

新《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。該條背后的考量之一是為了保護(hù)親屬感情，避免其因出庭作證而被撕裂。雖然事實(shí)上此種保護(hù)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，但本條的修改也預(yù)示著“親親相隱”制度重現(xiàn)在我國(guó)當(dāng)下法律體系中的希望。

一、“親親相隱”的歷史淵源及“隱”的具體內(nèi)涵

（一）“親親相隱”的歷史淵源

《論語·子路》中記載了孔子對(duì)“證父攘羊”的解讀：“吾黨之直異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”自孔子提出后，“親親相隱”一直為中國(guó)古代封建君主所重視，至漢宣帝頒詔，正式將其確立為一項(xiàng)法律制度。到唐朝，《唐律·名例律》規(guī)定了“同居相為隱”，“親親相隱”制度至此日臻完備。宋朝《宋刑統(tǒng)》中“名例”之“有罪相容隱”與《唐律》完全相同，《明律》較之《唐律》只是把容隱的范圍擴(kuò)大到了妻之父母及女婿。到晚晴刑律改革，建立了現(xiàn)代的“親屬拒絕作證特權(quán)”制度，子孫告父母有罪等以相隱為強(qiáng)制性的法定義務(wù)或綱常義務(wù)被權(quán)利觀念所替換，容隱成為了民眾的一種權(quán)利。“親親相隱”從義務(wù)為主要特征到以權(quán)利為主要特征的轉(zhuǎn)變，是在這一時(shí)期完成的。

（二）“親親相隱”中“隱”的具體內(nèi)涵

學(xué)者林桂榛對(duì)“隱”字做了詳細(xì)的考證，認(rèn)為：孔子所言的“隱”是表思想、語言方面的某種行為或狀態(tài)，準(zhǔn)確的意思是不作為層面上的沉默，即不顯現(xiàn)、不聲張，也即不證之義，而不包括隱藏、藏匿、窩藏等積極作為層面上的行為模式。筆者贊同此種考證。

從《唐律·名利律》“‘同居相為隱’……皆勿論，及漏露其事及擿語消息亦不坐”也可看出，“漏露其事及擿語消息”和“相為隱”是區(qū)別開來的。由此可知，“相為隱”并不包括主動(dòng)的通風(fēng)報(bào)信等積極的幫助犯罪親屬逃匿的行為，而僅指單純地沉默和不作為。而在清末法制變革中，“親親相隱”從綱常義務(wù)變更為法律權(quán)利也值得肯定，我們有必要認(rèn)真審視，在當(dāng)下的法制建設(shè)中吸收其精華。

二、“親親相隱”制度的正當(dāng)性

（一）“親親相隱”的倫理價(jià)值

一直以來，人們對(duì)于“親親相隱”制度的討論經(jīng)久不息，這源于該制度本身包含的人性關(guān)懷是值得我們?cè)诂F(xiàn)有法律制度中保留的。與“親親相隱”相對(duì)的是“大義滅親”，如若不允許人們對(duì)于犯罪之親屬行使沉默權(quán)以庇護(hù)，而強(qiáng)行要求站出來指證骨肉至親，無異于是對(duì)人性的撕裂。回溯六七十年代的中國(guó)，在階級(jí)斗爭(zhēng)中，為了革命“大義滅親”的風(fēng)氣盛行，一時(shí)間人心惶惶，社會(huì)籠罩于驚惶的氣氛中。當(dāng)時(shí)社會(huì)如火如荼地鼓勵(lì)揭發(fā)、批判包括尊親屬在內(nèi)的家庭成員的“反革命”行為，事后看來，則是對(duì)人性的踐踏。中華法系以儒家思想為靈魂，法律以家庭（家族）為本位，奉行家齊而后國(guó)治，國(guó)治而后天下平的治國(guó)方略。以家庭為本位是傳統(tǒng)“親親相隱”的倫理立法原則，近代以來的家屬身份特免權(quán)立法也以家庭成員個(gè)人權(quán)利為基點(diǎn)，兩者都承認(rèn)親情本于天性，法律不能悖逆人性天理。

（二）“親親相隱”的法律價(jià)值

刑法的真正目的在于懲罰犯罪、預(yù)防犯罪，同時(shí)肩負(fù)著挽救罪犯的任務(wù)，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定的目的。如若在現(xiàn)代社會(huì)否認(rèn)“親親相隱”，倡導(dǎo)大義滅親，表面上看有利于提高打擊犯罪的效率，實(shí)際上卻得不償失。

假設(shè)一個(gè)母親犯了罪，知情的兒子由于害怕觸犯法律，而不敢對(duì)其母有任何的護(hù)佑行為，反而站出來指證其母，向司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)，母親最終被判刑。該結(jié)果會(huì)帶來以下兩個(gè)問題：第一，至親相告于理不合，針對(duì)兒子的特殊身份，其所提供的證據(jù)要被司法機(jī)關(guān)采信，司法機(jī)關(guān)勢(shì)必要付出更多的精力調(diào)查證據(jù)的真?zhèn)危@在一定程度上也會(huì)減損司法機(jī)關(guān)打擊犯罪的效率；第二，兒子站出來指證母親，其本身將遭受心理上的巨大壓力，在輿論語境仍然十分傳統(tǒng)的當(dāng)下中國(guó)，他還將遭受來自社會(huì)的壓力，甚至使其在原有的社會(huì)環(huán)境中無法立足。打擊犯罪是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，而要求民眾“大義滅親”，則有轉(zhuǎn)嫁其司法職責(zé)于公民個(gè)人之嫌，值得深思。

筆者認(rèn)為，只有建立在符合人性基礎(chǔ)上、能被民眾廣泛接受的法律才能被良好踐行，法律的實(shí)現(xiàn)依賴于人們的遵守，而徒法不足以自行。在幾千年重視家庭倫理文化傳統(tǒng)的影響下，人們?cè)诩胰藢⒃庥鰬土P時(shí)，第一反應(yīng)即為庇護(hù)。 “親親相隱”制度之所以能夠存續(xù)千年，不僅在于它能維護(hù)封建綱常秩序，也因?yàn)樗狭酥袊?guó)傳統(tǒng)文化中對(duì)于親情倫理的重視，體現(xiàn)了法對(duì)人性關(guān)懷的溫情一面。

三、我國(guó)“親親相隱”的立法現(xiàn)狀

我國(guó)從《大清新刑律》到民國(guó)刑法均有“親親相隱”的內(nèi)容，且發(fā)生了以相隱為義務(wù)到以相隱為權(quán)利的轉(zhuǎn)變。自1929年歷經(jīng)16年制定的《六法全書》，在《刑法》、《刑事訴訟法》等主要法律中規(guī)定了親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)免罪以及親屬拒證等權(quán)利，形成了親屬特免權(quán)法律體系?！缎淌略V訟法》第六十條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。即我國(guó)現(xiàn)行法律制度不僅否定了民國(guó)時(shí)期對(duì)“親親相隱”做了過寬發(fā)展的親屬特免權(quán)制度，也否定了傳統(tǒng)“親親相隱”制度本身，即親屬之間不相告發(fā)的純粹沉默權(quán)。

對(duì)此，有學(xué)者提出這在實(shí)際中容易引發(fā)類似于“連坐”社會(huì)效應(yīng)。窩藏包庇等罪的犯罪主體雖然是一般主體，但結(jié)合實(shí)際而言，多為犯罪嫌疑人的親屬。司法機(jī)關(guān)要求人們?cè)谟龅酵侗甲约旱姆缸锵右扇擞H屬時(shí)，不得為其提供基本食宿，面對(duì)司法機(jī)關(guān)的詢問時(shí)也必須知無不言，無權(quán)保持沉默。那么，窩藏、包庇罪就很容易引發(fā)親屬“連坐”的現(xiàn)象。法律守護(hù)的是社會(huì)最低道德底線不被突破，而否定“親親相隱”實(shí)質(zhì)上無異于要求人人都做圣人，自覺將社會(huì)正義置于自我情感正義之上，這無疑不合理。

四、重建我國(guó)“親親相隱”制度構(gòu)想

（一）“親親相隱”的主體范圍

在適用親屬拒證權(quán)的外國(guó)，主體范圍多為夫妻之間，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于“親親相隱”的主體范圍規(guī)定則為配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親。筆者認(rèn)為，在我國(guó)大陸地區(qū)重新接納“親親相隱”制度時(shí)，一方面主體范圍不可過寬，防止出現(xiàn)縱罪之嫌；另一方面，范圍也不可過窄，防止親情關(guān)系破裂。故，對(duì)于“親親相隱”制度的主體范圍，應(yīng)當(dāng)借鑒古今，可界定為配偶、直系血親、兄弟姐妹及共同居住的其他親屬。

（二）“親親相隱”的行為方式

1.應(yīng)當(dāng)適用“親親相隱”的行為

由于“親親相隱”想保持家國(guó)之間的和諧，容隱罪刑的范圍在特定時(shí)期作一定限制或許是必要的。但是，在當(dāng)下司法效率顯著提升、國(guó)家偵查技術(shù)手段不斷進(jìn)步的法治環(huán)境下，沒有理由讓公民繼續(xù)為國(guó)家的偵查行為犧牲和奉獻(xiàn)。因此不應(yīng)再將危害國(guó)家安全類的犯罪做特殊對(duì)待，而應(yīng)將其納入“親親相隱”的范疇。當(dāng)然，必須強(qiáng)調(diào)的是，這里所說的“隱”僅指不作為層面上的沉默權(quán)，故不能沒有限度地將任何行為都納入“親親相隱”的行為范疇，而應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。法律不外乎人情，而人情更不應(yīng)無視法律正義。

2.排除適用“親親相隱”的行為

對(duì)于包庇罪的另一種行為模式，即幫助其逃匿或者作假證明包庇的。由于此種行為與“不作為層面上的沉默權(quán)”相去甚遠(yuǎn)，已經(jīng)是一種積極的作為行為了，而且也在事實(shí)上主動(dòng)給司法機(jī)關(guān)增設(shè)了偵查障礙，筆者不贊同將其一并納入“親親相隱”范疇。因此，對(duì)于“親親相隱”制度的適用必須要考查行為人的主觀意圖，法律對(duì)“親親相隱”的認(rèn)同應(yīng)僅限出于親情保護(hù)目的而實(shí)施的相隱行為，否則仍應(yīng)認(rèn)定為犯罪，且不可從輕、減輕處罰。同時(shí)，在親屬共同實(shí)施的犯罪中，也應(yīng)排除“親親相隱”原則的適用。

五、結(jié)語

在法治日漸完善、人權(quán)觀念不斷增強(qiáng)的當(dāng)下社會(huì)，將“親親相隱”納入我國(guó)刑法體系是順應(yīng)社會(huì)發(fā)展潮流的。保障人權(quán)是我國(guó)法治發(fā)展的趨勢(shì)，而人權(quán)意識(shí)的覺醒，必將使人們對(duì)于人性本能不再趨于壓抑和妥協(xié)，而是抗?fàn)幒蜖?zhēng)取。因此，順勢(shì)而為，完善人權(quán)保障機(jī)制，才是節(jié)約司法資源和立法成本的明智之舉。

任何運(yùn)行良好的制度都必須經(jīng)過仔細(xì)的推敲考量和與社會(huì)實(shí)際的磨合，我們也不能急功近利，奢望將“親親相隱”一步到位地納入法律，完成保障人權(quán)的跨越。而應(yīng)當(dāng)小心翼翼、摸著石頭過河，廣開言路、逐步試探，以求穩(wěn)妥地實(shí)現(xiàn)“親親相隱”制度的重新確立，從而做到對(duì)人性弱點(diǎn)的體恤。

陶碧丹（1993～ ），女，安徽人，南京大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生。