謊稱鐵路廢舊鋼軌己有并出售的行為如何定性

施一韜 肖如菁

（200042 華東政法大學 上海）

謊稱鐵路廢舊鋼軌己有并出售的行為如何定性

施一韜 肖如菁

（200042 華東政法大學 上海）

發生在鐵路領域的盜竊犯罪，因鐵路本身的封閉性，認定犯罪有其特殊性。在盜騙交織情況下，應先對“盜竊”與“詐騙”行為的關系進行梳理，根據它們之間關系，適用事后不可罰、牽連犯、想象競合犯等理論予以評價，得出合理的結論。

盜騙交織；事后不可罰；牽連犯；想象競合犯

一、基本案情

梅某（曾為中鐵某局下屬公司線路分公司合同工）因經濟拮據，伙同李某、朱某（均為社會閑散人員），多次在李嘉塘至春申區間線路踩點，欲變賣堆放在此的廢舊鋼軌。某日，梅某等人找到收舊人員梁某，謊稱該批廢舊鋼軌為其所有，悉數變賣給梁某，收取全部價款。后梁某按約定分多次自行開車前來運輸廢舊鋼軌，在最后一次運輸時被線路分公司員工發現，遂案發。

二、認定分歧

對于梅某等人盜騙交織的行為，產生了三種不同的處理意見。第一種意見認為，梅某等人構成盜竊罪；第二意見認為，梅某等人構成詐騙罪；第三種意見認為，梅某等人觸犯盜竊罪和詐騙罪，但應以盜竊罪一罪論處。

三、法理評析

筆者認同第三種意見。理由是：

（一）盜竊和欺詐行為侵害法益的不一致性

持第一種意見者認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為［1］，特征是違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或者第三人占有。本案中，梅某伙同李某、朱某以非法占有為目的，在中鐵某局上海公司線路分公司不知情的情況下，將堆放在線路旁的廢舊鋼軌轉移為第三者（收舊人員梁某）占有，符合盜竊罪的構成要件，構成盜竊罪。而后續的欺詐行為只是不可罰的銷贓行為，不能再予以刑法上的評價。

持第二種意見者認為，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為，其基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產生錯誤認識——對方基于錯誤處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失［2］心特征表現為利用被害人基于認識錯誤而做出的處分財產行為而取得財產。對于被害人而言，財產的失控是明知的、自愿的［3］中，梅某等人以非法占有為目的，虛構線路旁堆放鋼軌為己所有欲出售的事實，使梁某陷入錯誤認識，并基于該錯誤認識向梅某支付收購廢舊鋼軌的價款，導致被害人梁某財產損失，符合詐騙罪的構成要件，構成詐騙罪。而所謂的“竊取”行為，是“欺詐”行為的預備行為，包含在詐騙罪構成要件之中。

筆者認為，刑法上的行為，是指基于人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動［4］，行為人的行為侵害了幾個值得刑法保護的法益，即觸犯幾個刑法罪名。梅某等人實施的“盜竊”行為侵害了線路分公司對廢舊鋼軌的占有，“欺詐”行為侵害了梁某的財產所有權，所以梅某等觸犯了盜竊罪和詐騙罪。至于，究竟該以何罪或者以數罪追究，還要看“盜竊”行為與“欺詐”行為之間的關系等因素。對于持第一、第二種意見者認為“欺詐”行為是事后不可罰行為、“盜竊”行為是預備行為的結論，沒有足夠的理由。

（二）欺詐行為不能認定為事后不可罰行為

所謂事后不可罰行為，是指在狀態犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對同一法益實施的，盡管形式上符合相關犯罪的構成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為［5］，在認定事后不可罰行為時，關鍵看事后行為有否侵害了新的不同種法益，或者加重或者擴大了同一法益的侵害程度。

本案中，梅某轉移占有線路分公司堆放的廢舊鋼軌，已經觸犯盜竊罪。通常情況下，他們可以即時將轉移占有的鋼軌轉移至別處或者直接運往廢舊收購處予以銷售。但本案中，梅某等人虛構事實，虛假向梁某出售，獲取梁某支付的價款，此行為對于“盜竊”行為而言，屬于另起犯意，已觸犯詐騙罪。因此，梅某等人“盜竊”“欺詐”行為侵害的法益缺乏同一性，即“盜竊”行為侵害的是線路分公司對鋼軌的占有控制權，而“欺詐”行為侵害的是梁某的財產所有權，故“欺詐”行為不是“盜竊”行為的事后不可罰行為。

（三）盜竊與欺詐行為能否構成牽連關系

既然否定了事后不可罰行為，那么“盜竊”“欺詐”行為間到底構成何種關系？在形式上，梅某等實施的“盜竊”轉移占有廢舊鋼軌的行為，正是“欺詐”梁某行為的手段行為，那么兩者是否構成牽連關系？

傳統理論上，牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，但其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的情況［6］中，梅某等人在實施前后兩個行為的整個過程中，主觀目的始終為非法占有廢舊鋼軌進而獲得贓款?！氨I竊”行為中轉移占有廢舊鋼軌的行為與“欺詐”行為中“虛假銷售”行為重合，易言之，轉移占有行為，既是“盜竊”行為的結果行為，又是“欺詐”行為的手段行為。也即，此處的“盜竊”“欺詐”行為存在牽連關系。

但是，部分刑法學者不承認或者至少不積極承認“牽連犯”概念。如張明楷認為如果要承認牽連犯的概念，則應采取類型說，即只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為時，才宜認定牽連犯［7］理論，那么本案中“盜竊”“欺詐”行為則完全不符合類型說的牽連犯。那么又如何評價兩者間的關系？

本案中，雖然梅某等人在行為外觀上，同時觸犯了盜竊罪和詐騙罪，但事實上，他們只實施了一個行為，即非法占有廢舊鋼軌并最終取得贓款的行為。故對此種情況，以想象競合犯理論處理較為恰當。所謂想象競合犯，是指行為人出于一個犯罪故意，實施一個犯罪行為而同時觸犯數個罪名的犯罪形態［8］

綜上，無論認為“盜竊”“欺詐”行為存在牽連關系，還是認為只存在一種行為、適用想象競合犯理論處理，都會得出一樣的結果。本案中，梅某等非法占有的廢舊鋼軌價值，按照刑法264條規定和相關細則，應為數額較大的盜竊罪，應處以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；按照刑法266條規定和相關細則，應為數額較大的詐騙罪，應處以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。雖然兩罪同檔次法定相同，但是盜竊罪數額較大的認定起點比詐騙罪低，也就是說詐騙罪的刑事責任輕于盜竊罪。因此，按照牽連犯、想象競合犯“從一重論處”原則，本案應以盜竊罪追究梅某等人的刑事責任。

［1］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第873頁.

［2］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第889頁.

［3］劉行星，李希龍.《處分行為視野下詐騙罪和盜竊罪的界限》，載《黑龍江社會科學》，2014年第5期.

［4］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第145頁.

［5］賈學勝.《事后不可罰行為研究》.載《現代法學》，2011年第5期.

［6］劉憲權.《刑法學》（第三版）.上海人民出版社，2012年版，第246頁.

［7］張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社，2011年版，第439頁.

［8］劉憲權.《刑法學》（第三版）.上海人民出版社，2012年版，第240頁.

施一韜，男，上海崇明縣人，華東政法大學在職研究生，研究方向刑法學，上海鐵路公安局刑事犯罪偵查處干部；

肖如菁，女，江蘇建湖縣人，華東政法大學在職研究生，研究方向社會法學、刑法學。