論商法中任意性規范與強制性規范的異同性

陳 艷

（315211 寧波大學法學院 浙江 寧波）

論商法中任意性規范與強制性規范的異同性

陳 艷

（315211 寧波大學法學院 浙江 寧波）

商法中的任意性規范與強制性規范是對立統一的，同一性在于追求的價值目標和衡平作用方面；差異性體現在于意思自治程度、法律規范的表達方式、法律后果、調整對象、功能等方面。任意性規范使商事活動變得更加自由快捷，而強行性規范則保障了商事活動安全健康有序進行，因此使兩者有機協調才能共筑商法大廈。

商法；任意性規范；強制性規范

一、任意性規范與強制性規范含義及類型

根據權利、義務的剛性程度，可將法律規范分為任意性規范和強制性規范。任意性規范充分遵循意思自治原則，允許主體變更、選擇適用或者排除該規范適用的規范。其分為許可適用規范和推定適用規范：前者又稱賦權性規范、授權性規范；后者又稱缺省性規范。美國學者羅納德科認為推定性規范指整體的效果是一項法律推定適用的，除非受其管轄的人選擇不適用它。而強制性規范指立法者出于某種考慮禁止行為人根據自己的意圖加以變更、適用或者排除，并且嚴格依照條文的規定加以遵守的法律規范。其分為管理性規范與效力性規范。

二、商法中任意性規范與強制性規范的異同性分析

1.商法中任意性規范與強制性規范的同一性

兩者的價值目標都是為了維護商事活動的安全、快捷和健康發展，為了資源配置的高效合理。另外，兩者均有衡平利益的作用：任意性規范主要衡平私法主體之間的利益；強行性規范主要衡平私法主體中國家利益或者社會利益與個人利益。

2.商法中任意性規范與強制性規范的差異性

第一，意思自治程度不同。商法中任意性規范允許當事人以意思自治進行選擇是否適用，倡導意思自治；而強制性規范則完全排除當事人意思自治，當事人沒有選擇的自由，直接對商事活動的資格、條件及其他事項進行強行限制，禁止商事主體根據自己的意愿和實際情況對該規范的適用進行選擇或者排除，一旦違反強制性規范則要承擔相應的法律后果。

第二，法律規范的表達方式不同。商法中任意性規范多以“可以”、“全體股東另有約定的除外”、“依照公司章程”、“公司章程另有規定的除外”、“合伙協議另有約定的除外”、“合伙協議約定”等詞句來表現；而商法中的強制性規范多以“不得”、“必須”、“應當”等詞來表現，體現出對當事人的行為加以限制。但在辨識時不能簡單的憑借法律規范帶有“應當”、“必須”、“不得”等詞就判定其為強制性規范，還應結合法律規范的法律后果進行綜合判斷，有時甚至還需運用價值判斷的方法。

第三，法律后果不同。違反商法中任意性規范因其允許當事人排除或選擇適用一般不產生違反的問題，一般也不產生法律責任。對違反指導性規范雖有可能存在一定的懲罰，但是行為人的行為本身并不因此而無效；但違反商法中的強制性規范，行為效力可能受影響，在法律后果上表現為無效或被處締，同時也可能存在其他懲罰措施。

第四，調整對象不同。商法中的任意性規范只涉及當事人雙方的利益關系，一般不觸及國家、社會和第三人的利益問題，蘊含了法律對私人之間利益平衡的理念；而商法中的強制規范一般體現國家或社會的利益，具有極強的社會性和公益性。平衡了國家、集體利益與個人利益間的關系，著眼于群體利益，可以說強制性規范從另外一個角度去支持私法。

第五，功能不同。私法的價值通過任意性規范的適用而得以彰顯。任意性規范有利于降低交易成本，使管理活動有章可循；有利于鼓勵與促進商事交易，彌補原有協議的空白和漏洞；而強制性規范通過國家強制力保障實施，有利于維護公共利益與社會秩序，有利于最大限度地保障公民私權利的正當行使，使人們知道自由并不是絕對的，進而有助于行為人對自己權利、義務及其責任有一個清醒的認識，防止公權與私權濫用情況的發生。

三、商法中任意性規范與強制性規范之協調——以《公司法》為例

德國商法學家德恩曾說：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。商法作為私法規范，其中必然包含大量的任意性規范，尤其體現在商事行為法方面。”隨著商法公法化現象的發展也存在一定數量的強制性規范。

有學者統計，“應當”、“不得”、“必須”等字眼，在1993年的《公司法》中出現243處，2005年出現271處，2014年出現262處。“可以”、“依照公司章程的規定”、“由公司章程規定”、“全體股東約定的除外”、“經股東會或股東大會同意，還可以”等任意性規范字眼，在1993年的《公司法》中出現75處，2005年出現119處，2014年出現119處。通過上述數據可知，2005年的《公司法》增加了強制性規范和任意性規范的數量；2014年的《公司法》則減少了強制性規范的數量，任意性規范的數量則保持不變。因此，我們不能簡單地以強制性規范的增加或者減少作為評價商事立法好壞的標準，更不能在修法時去刻意追求強制性規范的刪減。

《公司法》在處理任意性規范與強制性規范時有以下原則：第一，章定為先原則。即在公司法中先作法定，但章程另有規定從其規定。如《公司法》第42條、第50條等。第二，法定為先原則。即法定與章定可以并存，章定可以補充法定，但不得與法定相抵觸。如《公司法》第38條、第44條等。這些規定是在法律的規定之外，賦予當事人一定的選擇空間，在法律強制和思自治之間尋求平衡。第三，無法定按章定原則。即在法律不作任何硬性規定的情形下，可賦予公司完全的意志自由。如《公司法》第45條、第46條等。第四，無法定又無章定的情況下，一般按照商事交易習慣，若無商事交易習慣，則按照民法的基本原理加以解決。

由此可見，強制性規范賦予商法必要的剛性。任意性規范賦予了商法必要的彈性，只有將兩種規范有機協調才能靈活運用而并行不悖。

［1］鄭曙光、胡新建.現代商法：理論基點與規范體系［M］.北京：中國人民大學出版社，2013年版.

［2］羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架［J］.中國法學，2007（4）.

［3］許中緣.論任意性規范——一種比較法的視角［J］.政治與法律，2008（11）.

［4］蔣建湘.商法強制性規范的類型、性質與邊界［J］.法學雜志，2012（7）.

［5］王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法［J］.法學研究，2006（6）.

［6］湯欣.論公司法的性格——強行法抑或任意法［J］.中國法學，2001（1）.

陳艷，單位寧波大學法學院，民商法碩士研究生。