論強制性規范與合同效力的關系

王　碩

上海大學法學院，上海　200444

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論強制性規范與合同效力的關系

王碩

上海大學法學院，上海200444

摘要：強制性法律規范與合同效力的分析是合同法律研究的一個重要領域。本文通過強制性規范界定概念、明晰分類、價值衡量以及立法完善這四個大步驟。將強制性規范的內涵、外延剝離分析，最終達到完善違反強制性規范合同效力制度的目的。

關鍵詞：管理性強制規定；合同效力；價值衡量；效力性強制規定

《合同法》中規定違反法律和行政法規，合同無效。從司法角度來看，這個規定雖然有一定的縮小合同無效范圍的效果，但是不可否認，這個規定成為了通過個人意志去自由追求利益的一個巨大障礙。不利于市場自由交易，甚至可能被惡意利用，變成拒絕履行合同的借口。

國家公權力干涉經濟、社會是通過強制性法律體現的。無效合同具有違法性，而有效合同則是遵守了《合同法》的。這就需要對強制性規定的適用進行合理的界定、價值衡量等，使得合同效力的制度不斷完善。

一、強制性規范的界定

(一)強制性規范的概念

以當事人的意志能否轉移規范的適用作為標準，通過對比，才能得出強制性規范的概念。法律規范分為兩種：強制性規范和任意性規范。強制性規范專指那些必須完全依照、服從法律規定適用、不得以個人的意志影響法律適用的規范。如《合同法》中規定不得轉包的相關條文。強制性規范規定的法律法規十分的明確，禁止任何個人或單位隨便變更和違反。它的表達一般都是“應當”、“應該”、“必須”、“禁止”等。

與之相對，任意性規范更看重個人意志，對是否適用、如何適用都規定的很寬松。任意性規范并不強令人們必須遵守，人們可以對適用與否做出自由的選擇。一般會表達為“可以”、“可能”等等。

區分強制性規范與任意性規范是一項復雜且艱難的工作，應用上述幾點區別，并不能夠完全準確的區分，所以我們需要更加深入的探討而不僅僅是根據一些表達詞語來區分。只有法律、行政法規這兩個高級別的法律所規定的強制性規范，才是認定合同違法的標準，違反其他下位法并不一定導致合同當然無效，還有存在可撤銷、效力待定、解除等情況。

(二)強制性規范的本質、特征

法律是國家最明確的意志體現，人們通過遵守立法中體現國家意志的強制性法律規范來服從國家意志。可以看出，強制性規范的本質就體現了國家強制，它是國家強制的法律表現形式。

強制性規范有以下幾個主要特征。第一，強制性規范無條件的絕對適用，不能討價還價，不以個人的意志為轉移。第二，強制性規范全盤肯定或者否定，具有非黑即白的特點。第三，強制性規范主要以維護公共利益、社會利益、公共安全為目的，當然也有為了維護私法自治的強制性規定，如民法中很多關于法律效力的規定。

二、強制性規范的分類及認定

最高法院出具的指導意見中要求人民法院在審理案件過程中，應當注意區分效力性強制規定與管理性強制規定。下面具體分析一下兩者的區別。

從合同法規定的基本原則、社會運行的基本政策出發可以認定，《合同法》必須盡力減少政府對市場經濟干預，只有自由的環境才能促進市場經濟繁榮發展和交易的最大化。有以下四種區分模式：

第一，違反憲法性條款的規定。例《憲法》中規定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！便y行在貸款合同中除了本金、罰息之外，還規定了滯納金，并且還是按復利計算，結果經常導致“滯納金”遠高于本金。滯納金是一種“執行罰”，屬于行政方面的罰款。當企業、扣繳義務人逾期不繳稅，按照《稅收征管法》規定就要按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。法律規定了滯納金只應該存在于公共權力行使過程中，只能由行政機關收取。銀行顯然不具備收取滯納金的資格，不能因為對方是銀行機構就可以錯誤適用法律，根據《憲法》規定，滯納金條款無效。

第二，違反刑法相關條款的規定?！缎谭ā繁旧硇再|就是為了懲罰犯罪，所以其規定中含有大量的禁止犯罪的規定，都屬于法律禁止行為。當合同觸犯到了禁止性的條令，就會被法院歸屬無效，這些禁止性的條令就是屬于效力性強制規范，會導致合同無效的效果。例根據國家在《刑法》中規定，如果在合同中買賣的貨物是間諜器材，合同就應該被認為無效。由此可以發現《刑法》中類似條款也都屬于效力性強制規定。

第三，違反經濟法、行政法、行政法規等相關條款規定。最高院對《合同法》的解釋中規定了，人民法院認定合同無效，應該依據國務院制定的行政法規及其他。所以能夠發現行政法規是強制性規范的法律淵源之一。同樣用來調整經濟秩序、經濟關系的經濟法也是其法律淵源。經濟法的法律目的就是為了維護經濟秩序，保證社會的經濟運行不紊亂。行政法與經濟法存在很多的類似之處。典型的范例就是《公務員法》規定了公務員經商的限制條件，它絕對禁止的就是具有“公務人員”身份條件的人群，而不是規范具體的哪種經商行為。

第四，違反其他的強制性規定。這個主要是指違反了那些存在于其他的法律部門的強制性規定。而那些不屬于法律法規的下位法，雖然在實際的經濟活動中起效，但并不屬于“法律或者行政法規”，因此對《合同法》第52條來說，他們對合同的效力、效力規范的分類不能產生影響。

三、價值衡量與違反強制性規定合同效力的認定

目前看來，《合同法司法解釋(二)》、《合同法》第52條第5款中對于強制性規范的效力和法律適用進行了規定，填補了合同效力相關領域的規則漏洞。雖然某些法律規范已經被劃為某一類的強制性規范，但對其是屬于效力性規范還是管理性規范依然存在爭議，就是對分類標準的也充滿異議。實際應用中無論是法律規則、法律語言還是區分的標準，它們在爭議案件中都不能夠完全非黑即白。因此對于如何認定違反強制性規定的合同效力，要多種方法相結合，既使用應用規范分析方法，還要考慮價值衡量問題。

(一)目的解釋的適用

法律的創造者就是不同的目的，分析每一條文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律條文背后都有潛在的目的依據，這一目的就是法律規范最重要的部分。法律的目的解釋，就是結合具體案件探尋立法旨意，從邏輯上解釋。因立法技術的高低不同，法律規則的內涵和外延都是存在著討論的地帶。通過研究探查立法的旨意，就能更好的判斷違反強制性規定合同的效力。集合考察合同法以及具體應用條文背后的立意，才能更好的綜合分析違反強制性規定合同的效力。

(二)比例原則的適用

比例原則是一項基本法律原則，要求運用的手段，不但能有成功的結果，還應該盡可能的減少損失。比例原則最開始主要使用的公法領域，現在也逐步的滲透進私法領域應用。在判斷合同是否違反強制性規定的效力問題上，比例原則也是一個利器。通常法律需要價值衡量的情況，就是如何平衡公共利益與私人利益之間的沖突，通過比例原則能合理地發現合同效力的最終選擇。

強制性規定就是為實現一定的社會目的而設立的，想要實現目的，就要通過比例原則來平衡我們的行為。而手段行為是否應當就需要我們的判斷。當“認定合同無效”對保證社會公共利益、實現私人利益都沒有任何積極的保障意義時，那么使合同無效就不應該被適用。

(三)公序良俗作為兜底標準

違反強制性規定合同的效力問題，應結合具體情況，具體問題具體分析，多角度、全方位地判定違反強制性規定行為的效力。所謂兜底標準，就是把社會的公序良俗作為最后的判斷依據，這使得條文中沒有包括的，難以想到的都進行了規定。在其他標準都喪失了判斷的能力后，就依據公序良俗來加以判斷案情。兜底標準是綜合衡量一切有關因素，傾聽你們的聲音，并且接受人們的批評、檢驗，在不斷修正并最終形成的。最終，那些不應存在的公序良俗將被排除，而合理的、善良的公序良俗則應該被保留下來，去發揮它維護社會利益的作用。

四、合同違反強制性規定制度的完善

(一)完善立法

立法的完善是基本。法律規范有三部分組成：假定、處理和法律后果。每條法律規定不強制要求一定要具備三部分。現今我國法律規定不完全，很多違反強制性規定的法律后果沒有條文具體規定，這就有賴于法官參差不齊的水準，導致很多合同適用法律不正確。所以，最好在立法的時候可以對違反強制性法律規定的后果進行明確，暨是無效、效力待定還是可撤銷。比如《保險法》第十二條規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效?！边@個條文的法律構成比較完善，法律后果也可以精準適用。違反這個強制性規范的法律后果，按照條文敘述認定其無效。

(二)司法權衡

如何完善強制性規定合同效力問題相關制度，司法權衡是關鍵。當強制性規范沒有規定法律后果或規定不明確能以理解時，我們就通過探求該條強制性規范的立意來確定有效性。我們要清楚條文目的到底是規范公法的行為還是為了規范私法的行為，是為了為了規范行為還是界定權限，是為保護公共利益還是為了保護其它利益等。一般公法與私法目的不同，公法是為了維護社會和諧穩定、保護國家社會利益。私法則為了民主自治提供保護，保護私人的合法利益。

(三)注重社會效果，表明裁判理由

在判斷合同的效力是否違反強制性規范時，應當仔細分析認定和處理后的社會效果。若社會效果好，證明這種處理方式有應用的必要，若社會效果不好，就應變換思路，調整處理手段。

裁判理由是對裁判結論的解釋，不僅能說服當事人和其他群眾，同時能作為監督司法審判工作的工具。所以當處理違反強制性規定的合同案件時，就應表明處理的理由，便于說服民眾。

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中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)23-0107-02

作者簡介：王碩(1992-)，女，黑龍江佳木斯人，上海大學法學院，2014級法律碩士研究生，研究方向：經濟法。