論私募基金的法律規制

蔡亞南

河南大學法學院，河南　開封　475001

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論私募基金的法律規制

蔡亞南

河南大學法學院，河南開封475001

摘要：私募基金作為當今金融市場中迅速發展的新興經濟模式，是市場經濟的重要組成部分，體現了我國經濟蓬勃發展的前景，也反映了新的時代下全球化經濟體系發展的趨勢。本文依據我國私募基金目前的發展情勢，從私募基金的概念界定、特征、我國市場現狀的評價、前景預測以及對發展方向的展望建議，并針對這些空缺提出了一些完善性建議，以求更好地了解完善有關私募基金的法律制度和規定。

關鍵詞：私募基金；法律規制

一、私募基金的概念和特征

私募基金，是指任何不能在股票市場上自由交易的有關股權資產的投資。私募基金是一種新形式的組織，分析其特征對于進一步深入研究具有深刻的法律意義，列舉如下：

(一)私募基金是通過非公開方式募集成立的

與私募基金的概念相對，公募基金一方面是指向全社會不特定的多數公眾募集⑤；一方面，公募在募集方式上的要多于私募的，多采取廣告、宣傳等形式。再者，公募對募集的對象和方向沒有限制，而私募則不同，只能面對特定層面的受眾。

(二)私募基金對募集對象的標準更高更嚴格

私募基金所針對的募集對象一般是特定的。他們的特點是在投資方面往往有豐富而成熟的經驗。這樣的投資者一般占少數。

(三)私募基金的發起人和管理人應當投入個人擁有的資金

基金運行的成功與否和發起人、管理人的利益息息相關。私募基金管理者個人必須持有少量的風險股份，當遇到虧損時，這部分股份可以優先用來當做賠付投資人主體的資本。

二、中國私募基金監管的現狀與問題

中國國情特殊，私募基金產生時間晚，發展時間短，加上政策和經濟環境，經濟制度多方面影響，私募基金市場的發展出現了不同的特點。具體總結如下：

(一)私募證券投資基金發展迅猛，而私募股權投資基金發展速度緩慢①。產生這種現象的原因一方面是長久以來因為在我國社會信用環境尚不夠成熟，另一方面是在私募股權基金方面的法律法規等規定并不完善，再就是資本市場投資的氣氛一貫濃厚。

(二)私募證券投資基金擁有靈活的存在、運作方式，和隨機應變的操作策略，也正是由于這樣，存在著很多運作不甚規范的現象，具體表現為承諾收益率有保底線并沒有法律法規束縛。再有就是內幕交易暗流涌動，操縱股票的現象屢禁不止。

(三)國內監管機構對于私募基金的管制仍不成熟②。私募基金發展迅猛，而政府立法部門卻沒有及時作出反應，導致我國在這方面的法律法規仍然幾近空白，對于有關私募基金的很多基本性、關鍵性、基礎性的問題都沒有做出權威和明確的規定。對于私募基金運作不規范的監管滯后使得這樣的現象很普遍。造成我國私募基金市場混亂，運作不成熟，使得相關人員和組織在發生糾紛時權利難以保障，利益難以實現。

三、中國私募基金法律法規的規制建議

在私募基金的市場中，只有當私募股權投資基金的投資者為具有風險識別能力和風險承受能力的特定投資者時，其才可能具有自行獲得與投資項目相關的信息、與基金發起人通過投資契約約定雙方權利義務一的能力而不需要監管機構強制要求基金發起人履行公開發行時所需履行的注冊或核準義務、信息披露義務。只有這樣，豁免注冊或核準、免于披露的融資便利價值才能夠得到體現。

(一)建立基金管理人保證金制度

在目前我國誠信度不高的情況下，該風險的危害性更加突出。設定基金管理人保證金制度的目的是讓基金管理人出資投資私募股權投資基金的部分份額，基金管理人份額與投資者資產一起運作，能保證管理人與基金投資者利益綁在一起，促使其自覺回避風險。當基金運作出現虧損時，先用基金管理人的份額彌補，以維護投資者資本安全。當然，基金管理人保證金的多少是由基金管理人的份額決定的，份額的多少又是按投資者對其信任程度來確定。

(二)構建信息提供制度

我國是沒有信托傳統的國家，目前誠信文化建設相對比較滯后，私募股權投資基金又具有非公開的特點，私募股權投資基金管理人的代理風險難以防范。因此，規范私募股權投資基金的信息提供制度，在我國更有必要。

雖然私募股權投資基金管理人不需要向監管部門和社會公眾進行信息披露，但其有義務在定期或者不定期或投資者要求時向投資者提供信息，且提供信息的程度不應低于公眾公司向公眾公開披露的程度，內容應包括私募股權投資基金的投資組合、預期的風險收益以及其他重大事項等業務報告以增減基金所持股份、重大投資決策等，基金投資者應有權依據個人的合理判斷通過投票表決機制給予否決或者通過，以減少基金管理人隨意決策給投資者造成投資損失的風險③。

(三)完善損失賠償制度

私募股權投資基金監管法律應規定損失賠償制度，因管理人的過錯行為導致私募股權投資基金發生投資虧損時，基金管理人在基金中的出資應首先用來彌補投資者的虧損，不足部分應由管理人以及其他財產予以賠償。信托公司依據本信托合同約定管理信托財產所產生的風險，由信托財產承擔。信托公司因違背本信托合同、處理信托事務不當而造成信托財產損失的，由信托公司以固有財產賠償；不足賠償時，由投資者自擔。這一規定也可以視作對契約制私募股權投資基金管理人賠償責任的規定④。但是，公司制私募股權投資基金則因投資者以股東身份參與公司，根據現有法律規定，無法追究基金管理人的過錯行為給其造成的損失，因此，需要私募股權投資基金監管法律給予統一規定，以避免采用不同組織形式而造成當事人權利義務的的失衡。

(四)完善損失賠償制度

私募股權投資基金監管法律應規定損失賠償制度，因管理人的過錯行為導致私募股權投資基金發生投資虧損時，基金管理人在基金中的出資應首先用來彌補投資者的虧損，不足部分應由管理人以及其他財產予以賠償。正如有限合伙制下管理人作為普通合伙人所應承擔的無限責任。信托公司依據本信托合同約定管理信托財產所產生的風險，由信托財產承擔。信托公司因違背本信托合同、處理信托事務不當而造成信托財產損失的，由信托公司以固有財產賠償；不足賠償時，由投資者自擔。這一規定也可以視作對契約制私募股權投資基金管理人賠償責任的規定。但是，公司制私募股權投資基金則因投資者以股東身份參與公司，根據現有法律規定，無法追究基金管理人的過錯行為給其造成的損失，因此，需要私募股權投資基金監管法律給予統一規定，以避免采用不同組織形式而造成當事人權利義務的的失衡。

[注釋]

①周再望.證券投資基金費用與管理質量關系研究[D].湖南大學，2005.

②孟娜，彭建剛.制度創新——打造中國私募基金的組織形式[J].內蒙古社會科學(漢文版)，2003(04).

③高輝清.正視我國私募基金[J].經濟界，2001.

④程信和，蒲夫生.關于私募基金立法的幾點建議[J].法商研究，2002(3).

⑤江平，曹冬巖.論有限合伙[J].中國法學，2000(4).

[參考文獻]

[1]郭靂.美國證券私募發行法律問題研究[M].北京：北京大學出版社，2004.

[2]朱少平.<證券投資基金法>解讀[M].北京：中國金融出版社，2004.

[3]趙振華.證券投資基金法律制度研究[M].北京：中國法制出版社，2004.

[4]江平，曹冬巖.論有限合伙[J].中國法學，2000(15).

中圖分類號：D922.28

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)23-0223-02

作者簡介：蔡亞南(1991-)，女，漢族，河南永城人，河南大學法學院，2015級法律碩士，研究方向：刑法。