在EPC+PPP 模式下工程建設企業可能面臨的風險及防范

文/柯利達法務部 陳亮

在EPC+PPP 模式下工程建設企業可能面臨的風險及防范

文/柯利達法務部 陳亮

根據國家統計局最新發布的統計數據，2016年1-7月份，全國固定資產投資（不含農戶）311,694億元，同比名義增長8.1%，其中，基礎設施投資（不含電力、熱力、燃氣及水生產和供應業）達59,602億元，增速雖然比1-6月份回落1.3個百分點，但是同比增長仍高達19.6%。結合十三五規劃綱要提出的構筑現代基礎設施網絡的整體戰略，基礎設施行業已成為眾多工程建設企業發展的新亮點。

而在基礎設施建設領域，PPP模式（即政府和社會資本合作模式）毫無疑問是最近兩年最為火熱的焦點。從2014年下半年開始，財政部與國家發改委分別牽頭力推PPP模式。2015年，隨著《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》及《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等一系列重要指導性文件的頒布，全國各地推廣PPP模式的熱情空前高漲。李克強總理在2016 年3月5日的政府工作報告中指出，今年要重點做好的八個方面的工作，其中包括深化投融資體制改革，繼續以市場化方式籌集專項建設基金，推動地方融資平臺轉型改制進行市場化融資，探索基礎設施等資產證券化，擴大債券融資規模。完善政府和社會資本合作模式，用好1800億元引導基金，依法嚴格履行合同，充分激發社會資本參與熱情。由此，2016年PPP將成為基礎設施領域投融資的重要抓手。

對于工程建設企業在參與PPP項目建設中可能面臨新的機遇與挑戰，本文結合中倫律師事務所相關研究成果，旨在探究時下在實踐中較為常見的EPC+PPP模式項目中，對工程建設企業需要著重關注的一些問題進行探討。

一、工程建設領域運用EPC+PPP模式從事基礎設施建設項目的發展趨勢

所謂EPC+PPP模式，指在采用PPP模式建設運營的項目中，政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時，確定項目的建設工程承包方，以避免“二次招標”的操作方式。

按照項目推進的時間軸，通常PPP項目從項目確定到正式開工，有兩個環節涉及招標（或其他公開競爭方式）。一是在投資人（即社會資本）選擇階段，PPP項目需通過招標等公開方式選定，另一個是在項目建設階段，項目建設承包方需要通過招標方式選定。即實踐中經常提到的“二次招標”。

通常情況下，PPP項目選定投資人以后投資成立項目公司，由項目公司作為建設單位，建設運營該PPP項目。其中包括選擇項目設計、施工等建設承包方，簽訂相關合同，完成項目建設。PPP項目通常屬于《招標投標法》第三條第一款所規定的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。而根據相關規定，PPP項目的社會投資人也需采用招標等方式選擇，在選擇過程中無可避免地涉及到PPP項目建設中的工程質量、工期、成本等一系列問題。這些投資人與政府達成一致的條款和條件在PPP項目執行中項目公司必須遵守和執行，也由此成為日后項目公司招標選擇工程承包商的重要條件。更重要的是，在社會資本自身有建設能力并愿意自行建設項目的情況下，二次招標可能在第二次招標過程中使社會資本面臨“合理而不合法”的尷尬，或面臨不能中標的風險。為避免重復招標造成時間和費用的浪費，同時也為了解決程序銜接造成的實際問題，EPC+PPP的操作方式營運而生。

EPC+PPP模式并非2014年以來PPP大發展背景下誕生的一種全新的項目操作方式。在之前的一些特許經營項目中，通過一次招標確定投資方和建設承包方的案例并非罕見。比如，在2009年重慶沙坪壩至觀音橋的渝蓉高速公路項目中，中鐵建公司通過招投標程序同時成為項目的投資人與工程總承包人；2007年貴陽至都勻的高速公路項目中，中國交通建設集團通過招投標程序，成為了該項目的投資人與工程總承包人。2012年2月1日施行的《招標投標法實施條例》第九條規定，“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的項目”可以不進行招標，為避免二次招標的EPC+PPP提供了一定法律依據。

在國家力推PPP模式的背景下，很多沒有建設工程背景的企業尤其是金融企業涌入基礎設施建設領域。這些金融企業在資本募集方面相對于工程建設企業擁有更強的優勢，然而在建設工程方面經驗的欠缺使得這些金融企業必須與工程建設企業進行合作，以便在與政府進行協商洽談的過程中更加全面、充分地掌控整個項目的進程與風險。與此同時，工程建設企業也愿意與金融企業進行合作，從而獲取更多的項目機會。在此情形下，EPC+PPP模式項目架構有了新發展。工程建設企業與金融企業組成聯合體參加PPP項目社會投資人投標，其中工程建設企業作為共同的投資人，并作為PPP項目建設承包商與項目公司簽訂建設合同。

二、在EPC+PPP模式操作的項目中值得工程建設企業關注的幾個問題

（一）EPC+PPP模 式不能想當然

EPC+PPP模式的合法性基礎在于《招標投標法實施條例》第九條所規定的“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的項目”可以不進行招標。從法律規定看，該條款允許不招標的范圍是有限的。一來，項目僅明確適用于“特許經營項目”而并非“PPP項目”。在當前的立法背景下，并沒有任何法律法規明確規定“PPP項目”與“特許經營項目”是具有相同含義、可以互相替換的概念。根據目前的規范性文件及從實踐情況可以看出，我國PPP項目中有很多是特許經營項目，但特許經營項目僅是PPP項目中的一部分；二來，只有在“通過招標方式選定投資人”的情形下才能適用《招標投標法實施條例》第九條的規定。目前PPP選擇投資人的方式除招標外，還包括競爭性磋商、競爭性談判預案并形成法律文件的，包括無法獲得相關備案如何最有利于本企業的選擇：（1）真正成為項目投資人，履行股東的相應權利并承擔相應義務與（2）規定上述類似于明股實債的條款，僅作名義投資人，并承擔相應風險。

（二）EPC+PPP中 工程報價角度問題

對于工程建設企業非常重要的一個問題是，在投標過程中，工程建設企業的各種測算是從建設工程承包方角度考慮還是從投資方角度做出的，必須在投標時予以明確。否則非常有可能在與項目公司簽訂施工合同時產生爭議，甚至蒙受損失。

在EPC+PPP項目中，考慮到前述是否可以避免二次招標所面臨的風險，比較理想的安排是政府方作為PPP項目的招標人，在確定PPP項目投資方的同時明確選定EPC建設工程承包方。在招標中可能要求投標聯合體就工程和服務分別報價。工程報價的意義在于考察服務報價的合理性，因此整個項目，不論是PPP部分還是其中的EPC部分，政府劃定的邊界條件是一致的。而在項目執行過程中，工程費用的實際支付方是項目公司，如果項目公司與工程建設企業在工程合同中對EPC中的邊界條件規定與政府招標時規定的不一致，則投資方（項目公司）是有理由變更價格的。

例如，投資人與工程建設企業簽訂了聯合體協議共同投標，在分工上規定EPC方面由工程建設企業負責報價和準備投標文件、主要投資人（一家金融公司）在EPC報價基礎上準備PPP服務報價和準備投標文件。而在中標后，金融公司審查項目公司的總承包合同時注意到，投標時聯合體全面響應了招標文件，包括接受了服務和工程建設不予調價的條件，而工程建設企業在2013版示范文本的基礎上準備工程承包合同時，對于示范文本給出的邊界條件，并未作任何相應調整或變更。在此情形下，如果不相應降低建設承包合同的總價，可能造成項目公司根據索賠、變更等條款承擔超出報價的支付義務和風險，而由于工程建設企業對于工程不調價的承諾，使得主要投資方在PPP框架下也未就服務價格調整提出任何異議。

問題提出后，聯合體各方經過談判達成了雙方可接受的處理方法。而相應暴露出的問題卻引起我們的思考。在EPC+PPP模式的操作方式下，要求就服務價格和工程價格分別報價的操作并不罕見。出于報價習慣等原因，工程建設企業在報價時會忽略投資方報價與承包商報價的區別，而在簽訂承包合同階段意圖將所能預期到的變更、索賠等各項風險轉嫁由項目公司承擔。這種操作很可能給自身帶來很大風險。

因此，建議工程建設企業在準備報價前，與聯合體對方協商確定，其工程報價是以投資聯合體的角度準備，還是以與項目公司簽約的承包方角度準備。如果是前者，則在簽訂工程承包合同時，要么完全遵守投標時承諾的邊界條件，要么根據邊界條件的變化相應調整承包價格；而如果是單純以與項目公司簽訂合同的承包方角度做出報價，則有必要明確告知聯合體對方（通常是牽頭人）報價所基于的邊界條件，并提醒其在向政府招標方提交投標報價時，根據承包方給出的邊界條件和招標方給出的邊界條件的區別，對投標報價進行調整。

在基礎設施市場持續火熱的情況下，工程建設企業進入基礎設施領域參與PPP項目建設已經逐漸成為全新的行業發展點。如何在新形勢下掌握新的商業模式，如何在把握機遇的同時規避風險，如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益，這些都是工程建設企業需要仔細思考并妥善處理的問題。希望本文的介紹能夠對于工程建設企業在運用EPC+PPP模式從事基礎設施建設項目時有所裨益。

本文由《柯利達》供稿

在EPC+PPP模式下工程建設企業可能面臨的風險及防范

責任編輯：陳生庚