論取消煙草專賣業務資格的法律屬性

趙飛龍

云南省昆明市東川區煙草專賣局，專賣監督管理辦公室，云南省昆明市東川區桂苑街34號 654100

論取消煙草專賣業務資格的法律屬性

趙飛龍

云南省昆明市東川區煙草專賣局，專賣監督管理辦公室，云南省昆明市東川區桂苑街34號 654100

對于《煙草專賣法實施條例》第16條規定的“責令暫停煙草專賣業務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業務的資格”性質上是否屬于行政處罰，長期以來一直存在爭議。認為不屬于行政處罰主要有三條理由，即：法律條文沒有納入法律責任章節、行政處罰種類缺失對應項目、法院判決認定行政措施。本文分析了上述三條理由，認為暫停直至取消煙草專賣業務資格具有行政處罰的本質特征，屬于“暫扣直至吊銷煙草專賣許可證”行政處罰，具有鮮明的附加從屬性。

取消資格；行政處罰；附加從屬性

《煙草專賣法實施條例》第16條規定：“煙草專賣許可證的發證機關可以定期或者不定期地對取得煙草專賣許可證的企業、個人進行檢查。經檢查不符合《煙草專賣法》和本條例規定條件的，煙草專賣許可證的發證機關可以責令暫停煙草專賣業務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業務的資格。”對于該條款所規定的“責令暫停煙草專賣業務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業務的資格”(下文簡稱為“暫停直至取消煙草專賣業務資格”)究竟是否屬于行政處罰，長期以來一直存在爭議。

從《行政處罰法》第8條關于行政處罰種類的規定，不難看出，該法條邏輯上是按照由輕到重的排列方式列舉的。作為第5項的“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”處罰種類，其懲處力度僅次于限制人身自由的“行政拘留”。而且，該處罰種類依據《行政處罰法》第9條和第10條，只能由法律和行政法規進行設定。可見在立法者看來，“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”屬于比較嚴厲的處罰。此外，按照《行政處罰法》第24條，“吊銷許可證或者執照”屬于需要告知當事人聽證權利的處罰，有可能引發聽證程序。故《煙草專賣法實施條例》第16條所規定的“暫停直至取消煙草專賣業務資格”是否屬于行政處罰，直接對行政相對人的權益產生重大影響，也對煙草專賣行政執法實務具有重要意義，有必要予以明確和澄清。

在理論爭議之外，司法實踐中對此也給予了回應：在首例也是迄今為止唯一一例關于取消煙草專賣資格的行政訴訟案件中[1]，法院最終認定取消煙草專賣資格僅僅是一種行政措施，而不是行政處罰。伴隨著這一判決，加之“司法終局裁決”法律原則的影響，許多人由此得出“責令暫停煙草專賣業務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業務的資格”不是行政處罰論斷。然而，對于“責令暫停煙草專賣業務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業務的資格”法律屬性究竟是不是行政處罰抑或是其他行政行為，盡管存在法院行政訴訟案件的判決，但仍有必要進行深入的研究與分析，揭示其真正屬性。

1 對非行政處罰理由的反思

總結認為暫停直至取消煙草專賣業務資格不屬于行政處罰的觀點，理由概括起來有三點：法律條文沒有納入法律責任章節、行政處罰種類缺失對應項目、法院判決認定行政措施。對于上述理由的反思，有助于理清錯綜復雜的法律關系，更好地界定其法律屬性。

1.1 法律條文沒有納入法律責任章節

暫停直至取消煙草專賣業務資格在《煙草專賣法實施條例》中是第16條，屬于第2章“煙草專賣許可證”下的最后一條，并沒有將其放入第10章“法律責任”之中。由于法律法規是按照一定的邏輯體系進行條文編排，彼此之前存在某種關聯與銜接。通常采用集中式，將具有相同或相似規定的法律條文集中編排于一個章節之中。第10章“法律責任”的絕大多數條文都是對行政相對人違反條例的行為進行處罰的規定，是行政處罰較為集中的條款，而暫停直至取消煙草專賣業務資格沒有納入“法律責任”章節中，故認為其不屬于行政處罰范疇。這種看法雖然具有一定的合理性，但據此就得出結論，未免有失偏頗。

法律條文的編排確實需要按照一定的邏輯體系進行，但有時候為了語言表達的順暢與簡明，經過權衡與取舍之后，有可能采用非集中式的邏輯體系安排條文。“法律責任”一章確屬是承擔責任、處罰條款較為集中的章節，但這并不意味著編排在其他章節的條款不具有承擔責任、處罰依據的功能。比如，《民法通則》第6章為“民事責任”，條文的絕大部分也都是規定承擔何種責任、如何進行賠償，但其他章節同樣也存在著類似表述的條款。例如：第61條規定，民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。該條文屬于第4章“民事法律行為和代理”，內容卻是描述民事法律行為無效或者被撤銷后應該承擔的責任及返還、賠償等事宜。雖然第61條內容是關于責任的規定，似乎按照邏輯應當納入法律責任章節的體系，但由于第4章第1節內容完全是關于民事法律行為的規定，同樣具有邏輯銜接性；而且從語言通順連貫角度考慮，將條文承接于民事法律行為無效或撤銷內容之后，較之放置于法律責任章節之下更為合適。

由此，暫停直至取消煙草專賣業務資格條文在《煙草專賣法實施條例》中位于第2章“煙草專賣許可證”，沒有納入第10章“法律責任”，是因為條文內容前段是發證機關對許可證持有人進行檢查，之后條文緊接著敘述可能引發的檢查后果—暫停直至取消煙草專賣業務資格—能夠使語言表達更加順暢和簡明。這同樣是邏輯的表達，比放入法律責任一章更為適宜。此外，《煙草專賣行政處罰程序規定》第44條表述為：“煙草專賣行政主管部門在作出下列行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利……（三）責令停產、停業，責令關閉；（四）取消從事煙草專賣業務的資格”。可見，在工業和信息化部看來，暫停直至取消從事煙草專賣業務的資格屬于行政處罰無疑。同時，根據國家煙草專賣局政策法規與體制改革司主編《新修訂的〈中華人民共和國煙草專賣法〉及〈煙草專賣行政處罰程序規定〉輔導教材》[2]中的解釋：“‘取消從事煙草專賣業務的資格’在客觀效果上類似于‘吊銷許可證’的行政處罰，是煙草專賣執法中最嚴厲的手段，新《規定》明確規定‘取消從事煙草專賣業務的資格’屬于行政處罰，并將其納入聽證范圍，符合煙草專賣執法實際”。所以，僅從暫停直至取消煙草專賣業務資格條文沒有納入法律責任章節中就推斷出其不屬于行政處罰是不恰當的。

1.2 行政處罰種類缺失對應項目

《行政處罰法》第8條對行政處罰的種類有具體的規定，列舉了7種處罰種類：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；其他。在這7種類型其中，沒有“暫停直至取消業務資格”的說法。按照公法規范的“法無授權即禁止”原則，認為暫停直至取消煙草專賣業務資格在《行政處罰法》中沒有法條明文規定，因此不屬于行政處罰。

然而，法律條文所要表達的含義不能只拘泥于單個的字面意思，更需要了解條文整體透露的深層含義。比如，上述第3種行政處罰種類為：沒收違法所得、沒收非法財物。假設某路政執法機關在日常執法時沒收了非法運營的車輛，此時該車車主認為車輛是正常交易購置的財產，具有一切合法手續，是“合法財產”而非“非法財物”，不得予以沒收。這種說法就是典型的望文生義、曲解法條。法條所規定的“非法財物”不僅僅指屬性上的違禁品（毒品、淫穢物品），也包含來源合法、屬性正常但卻被用于實施違法行為的工具（刀具、作案車輛）。同樣的，法條雖然沒有“暫停直至取消業務資格”的表述，但是稍加留意就發現，第5類“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”事實上就涵蓋了“暫停直至取消業務資格”。

《行政許可法》第2條對行政許可做了如下定義：本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。關于其性質，目前通說認為，行政許可是對一般禁止義務的解除，恢復解禁人的某種資格，使其有權利為某種行為。許可之后，從實然狀態來說，被許可人就被賦予了某種資格，有權利從事某種業務。煙草專賣許可證實際上也就是賦予被許可人從事煙草業務的資格，使其有權從事煙草專賣品的生產、批發、零售等業務。被許可人意愿上不只是需要一個法律證明文書，更在乎的是該法律證明文書所賦予的資格或權利（煙草業務經營資格）。因此，暫停直至取消煙草專賣業務資格所能夠達到的懲罰效果和《行政處罰法》第8條第5類“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”在實際執法運用中是沒有差別的，兩者僅僅是字面表達上的不同，實質效果卻是高度一致的：均為限制或者剝奪違法相對人從事某項業務的權利和資格。綜上所述，除具體表達方式上兩者略有差異之外，暫停直至取消業務資格在實質上即為《行政處罰法》第8條第5類“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”，并非缺失行政處罰種類對應的項目。

1.3 法院判決認定行政措施

在關于暫停直至取消業務資格的行政訴訟案件中，法院最終認定取消煙草專賣資格僅僅是一種行政措施，而不是行政處罰。對此，筆者深表疑惑：行政措施性質如何，屬于何種行政行為？“措施”一詞在《現代漢語詞典》中的意思是“針對某種情況而采取的處理辦法”，應當是“行為辦法”或“行為手段”的統稱而非“行為”本身。比如《行政復議法》第6條規定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議：（二）對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的……”上述條文中“措施”不是一個獨立的行為，限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產才是獨立的行為，只有“作出或采取……措施”才能夠構成一個獨立完整的行政行為。

法律條文中的“措施”惟有當與特定的時間、過程、條件、主體和程序等結合在一起，才能轉化為具體的行政行為。不同的“措施”可能引發導致不同的“行為”，簡單的把某一行為歸結為“措施”顯然無益于問題的解決。法院判決最終認定作出取消其從事煙草專賣零售業務資格的行為，是履行該《煙草專賣法實施條例》所設定的行政管理活動義務的行為，而不能視為一種具體的行政處罰手段。但究竟屬于何種行為，法院判決并沒有說明，只是認定不屬于行政處罰，是一種行政措施。不得不說，這一結論十分不妥：依據法治政府原則，國家行政機關是被賦予公權力后才有權代表國家行使各種公共事務管理權力，從這個意義上來說，行政機關所為之一切行政行為必然是履行法律法規所設定的行政管理活動義務的行為，該義務即對應被賦予的公權力，行政機關的職務行為既是享有的職權也是不可推卸的職責。法院判決承擔著說明暫停直至取消業務資格屬于何種行為的責任，需要回答的是“行為”本身是什么的問題，但實際判決中卻答復為是“行為辦法”或“行為手段”，混淆了“措施”與“行為”的關系邊界。法院的判決雖然在實務中認定暫停直至取消業務資格不屬于行政處罰，但判決并沒有闡述究竟暫停直至取消業務資格屬于何種行為，法律屬性為何的問題，使得判決本身存在瑕疵，爭議不斷。此外，該案件經過一審、二審和再審，還引發了案件屬地省級人民檢察院的抗訴。以上情況表明，判決本身存在的爭議十分巨大。

2 行政處罰法律屬性的最終確定

以上三點認為暫停直至取消煙草專賣業務資格不屬于行政處罰的理由，前兩點都是學理上的，存在探討和爭議，第三點則為司法審判實踐判例。由于“司法終局裁決”原則的影響，使得實務中煙草專賣行政機關更愿意按照法院的判決來認定和處理取消煙草專賣業務資格的相關許可證管理事宜，避免行政訴訟敗訴的風險。不過，應當看到，該判例最終形成于2002年，目前已經過去12年之久。在此期間，許多新的法律法規已經出臺生效，如2010年的《煙草專賣行政處罰程序規定》，可以研究探討的素材較之以往更加豐富多樣，特別是2012年起開始施行的《行政強制法》，將行政強制措施正式確定并引入行政執法實務領域。有鑒于此，有必要對行政處罰與行政強制之間的關系進行更加深入的研究與剖析，進一步對暫停直至取消煙草專賣業務資格進行界定。

2.1 行政處罰與行政強制的區別

暫停直至取消煙草專賣業務資格從形式上來看，似乎可以看作是一種行政強制措施。特別是《行政強制法》頒布之后，實務界存在把暫停直至取消煙草專賣業務資格當作行政強制措施的趨勢。但仔細研讀法條，上述說法并不可取。《行政強制法》第2條對行政強制措施進行了定義：“指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。由法條可知，行政強制只能是“暫時性限制”，雖然暫停業務資格是暫時的，但是取消煙草專賣業務資格卻是永久的。更為關鍵的是，行政強制措施的對象只能是“人身自由”或“財物”，并不包含某種“資格”。之所以會有把暫停直至取消煙草專賣業務資格看作是行政強制措施的錯覺，無外乎因為許多行政處罰措施本身具有直接強制性，因此二者很容易被混淆。

行政強制措施是“為了確保行政執法活動能夠順利進行和執法結果能夠實現而實施的一類強制性行為”[3]，是為了追求達到某種效用而采取的手段，本質上屬于臨時性、程序性的限制或威脅，一旦達到應有效用立即解除。而行政處罰是通過對相對人合法權益的剝奪，使其承擔物質損失后果和精神痛苦，達到懲處的效用，本質上是對違法者實體權益的處置。行政強制措施依附于其他行政行為（目的）而存在，本身只是“手段”，不涉及實體權益的處置；行政處罰是獨立、完整的行政行為，本身即為“目的”，對違法者的權益進行剝奪，是一種懲罰性的制裁措施。暫停直至取消煙草專賣業務資格沒有其他行政行為作為依附對象，處理結果也是實質性的剝奪已經享有的從事煙草專賣業務的資格，由檢查對象承擔不利后果，屬于行政處罰無疑。簡言之，強制特定的人為某種行為或履行某種義務是行政強制措施的本質特征，而對違法者的合法權益進行實質上的剝奪，使其承受不利后果，受到制裁，是行政處罰的本質特征。暫停直至取消煙草專賣業務資格具有行政處罰的本質特征，屬于行政處罰無疑。

2.2 法院判例的“難言之隱”

暫停直至取消煙草專賣業務資格屬于行政處罰，但法院一旦據此判決會產生以下三種直接結果：首先，法院會因判決而把自身置于輿論漩渦之中，成為爭議焦點，頂在風口浪尖“最前沿”；其次，由于吊銷許可證按法律規定可能會在當事人的要求下增加聽證程序，無形之中增加了煙草專賣行政機關的工作量，法院不愿因此和煙草專賣行政機關產生芥蒂；最后，也是最為重要的一點，法院不愿意“引火燒身”。《煙草專賣法實施條例》第10章法律責任對于處罰種類有罰款、沒收違法所得、責令關閉或者停止經營業務，沒有關于明確“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”處罰種類的規定。“法律責任”章節的絕大多數條文都是對違反條例的行為進行處罰的規定。可就是這樣一個行政處罰條款較為集中的章節部分，卻偏偏缺少“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”處罰種類的規定。一旦認定暫停直至取消煙草專賣業務資格屬于行政處罰，那么就相當于在其他章節增加了“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”的處罰種類，難免遭人非議為擅自擴大《煙草專賣法實施條例》處罰種類之嫌疑。由于該種處罰相當嚴厲，僅次于限制人身自由，法院在認定時難免采取謹慎的態度，秉持謙抑原則，拒絕將暫停直至取消煙草專賣業務資格納入行政處罰范疇，而是較為保守的認定為模棱兩可的“行政措施”。

這就是首例取消煙草專賣業務資格行政訴訟案件判決存在的問題癥結所在：當法院面對國務院頒布的行政法規《煙草專賣法實施條例》沒有明確指出“暫停直至取消煙草專賣業務資格”即為“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”的處罰種類情況下，不愿意在審判實務中冒風險借由理論闡述和案件審理將其明晰化。盡管認定為行政處罰更加符合法學理論，也不違背《行政處罰法》，但存在擴張性解釋行政處罰種類之嫌，為避免引起更大的爭論和波瀾，法院只能無奈選擇“兩害相權取其輕”，最終判決認定為非行政處罰。

2.3 暫停、取消業務資格的附加從屬性

“暫停直至取消煙草專賣業務資格”在本質上屬于行政處罰—暫扣或者吊銷許可證，而且是比較嚴厲的處罰種類，其具有自身的特殊性：附加從屬性。刑法第32條把刑罰的種類分為主刑和附加刑。一般來說，主刑相對于附加刑較為嚴厲，但本質區別在于，主刑只能單獨適用，不能并用或附加，但附加刑既可以并處附加，也可以獨立適用，因此附加刑也被稱之為“從刑”。《行政處罰法》規定的6種行政處罰中，并沒有與刑法類似的種類區分規定。而且從法律規定來看，6種行政處罰也是經常相互并用的，比如銷售非法生產的煙草專賣品，按照《煙草專賣法實施條例》第62條規定，采用了沒收違法所得、罰款兩種法定處罰種類，還有責令停止銷售、公開銷毀兩種“疑似”處罰措施。盡管可以并處適用，但畢竟每種行政處罰種類法條都是獨立列舉的，附加從屬性特征并不明顯。

暫停直至取消煙草專賣業務資格卻具有非常明顯的附加從屬性。仔細分析《煙草專賣許可證管理辦法》第45條所列舉的9種可以暫停直至取消業務資格的情形，就會發現，其中的7種（第2至8項）適用情形，都是由當事人的其他涉煙違法行為導致的。一般來說，涉煙違法行為都會導致當事人承擔相應的法律責任，受到罰款、沒收違法所得等行政處罰。但在處罰之后，又因為違法行為本身受到暫停直至取消業務資格的處罰，就具有了附加從屬性。換言之，暫停直至取消業務資格的行政處罰只能在發生法定違法情形之后方能作出，需要和該違法情形所苛行政處罰并處適用，屬于“行政處罰+暫停/取消資格”的適用情形，極少單獨適用，具有鮮明的附加從屬性特征。

3 結語

綜上所述，暫停直至取消煙草專賣業務資格具有行政處罰的本質特征，性質上屬于“暫扣直至吊銷煙草專賣許可證”的行政處罰。盡管煙草專賣行政主管部門擁有暫停直至取消煙草專賣業務資格的行政處罰權，但是，由于《煙草專賣法實施條例》第16條表述與《行政處罰法》的處罰種類不盡一致，讓人捉摸不定，容易引起爭議，導致行政執法實務中煙草專賣行政主管部門“如履薄冰”，空有一把“利劍”卻不敢使用。

暫停直至取消煙草專賣業務資格行政處罰權的運用，是貫徹落實黨的十八屆四中全會“依法治國”精神，全面建設法治煙草，切實履行依法行政的具體舉措。期望今后煙草專賣行政主管部門能夠將暫停直至取消煙草專賣業務資格“追本溯源”，按照“職權法定”的行政法原則，充分運用《煙草專賣法實施條例》第16條所賦予的職權，理直氣壯地開展煙草專賣執法工作，在符合《煙草專賣法實施條例》設定條件的情形下，嚴格按照法定程序對案件進行調查處理，作出暫停直至取消煙草專賣業務資格的行政處罰，持續做好煙草專賣許可證的后續監督管理，開創煙草專賣管理工作新局面。

[1] http://www.tobaccochina.com/business/regie/case/20117/201012793627_473672.shtml [2014-4-15].

[2] 國家煙草專賣局政策法規與體制改革司. 新修訂的《中華人民共和國煙草專賣法》及《煙草專賣行政處罰程序規定》輔導教材[M]. 北京：中國財政經濟出版社，2010：119.Department of Law, Policies and Institutional Reform of State Tobacco Monopoly Administration. Tutorial Textbooks for a New Edition of Tobacco Monopoly Law of the People’s Republic of China and Regulations on Administrative Penalty Procedures of Tobacco Monopoly[M]. Beijing: China Financial and Economic Publishing House, 2010: 119.(in Chinese)

[3] 葉必豐. 行政法與行政訴訟法[M]. 北京：中國人民大學出版社，2011：136.YE Bifeng. Administrative Laws and Administrative Procedure Laws [M]. Beijing: China Renmin University Press, 2011: 136. (in Chinese)

On legal attributes of license revocation of tobacco monopoly businesses

ZHAO Feilong
Monopoly Supervision and Management Office, Dongchuan District Tobacco Monopoly Administration, Kunming 654100, China

It has long been controversial as whether Article 16 of Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Tobacco Monopoly, i.e. “to suspend tobacco monopoly businesses, to reorganize and to cancel its qualification of tobacco monopoly businesses”, falls into the category of administrative punishment. This paper gave a positive answer based on analysis of legal liability section in the law, of corresponding items in the administrative punishment, and of some individual court verdict. It emphasized that to suspend, to reorganize and to cancel qualification of tobacco monopoly businesses had the essence of administrative punishments and fell into the category of “temporarily seizing and revoking tobacco monopoly license”, and featured additional properties.

license revocation; administrative punishments; additional properties.

趙飛龍. 論取消煙草專賣業務資格的法律屬性[J]. 中國煙草學報，2016,22（3）

趙飛龍（1988—），學士，Tel: 0871-62122601， Email:15808806138@139.com

2014-12-24

:ZHAO Feilong. On legal attributes of license revocation of tobacco monopoly businesses[J]. Acta Tabacaria Sinica, 2016, 22(3)