競業禁止法律問題研究

于雪峰吉林財經大學法學院，吉林　　長春　130117

競業禁止法律問題研究

于雪峰
吉林財經大學法學院，吉林長春130117

許多企業通過在勞動合同中添加競業禁止條款或專門的競業禁止協議保護自身的商業秘密權，但由于我國目前有關立法上的不足，在實踐中引發了很多問題，不是損害了企業的商業秘密保護權就是損害了職工的自由擇業權。本文旨在分析競業禁止產生的深層原因，找出我國目前競業禁止立法上的缺陷，并針對這些缺陷提出完善的立法建議。

競業禁止;立法;合理性

一、我國競業禁止制度概論

簡單地說，競業禁止就是指企業為防止商業秘密泄露，而要求知悉企業商業機密的企業高管或一般職工，在企業工作以及離開企業的特定時間內不能做任何與企業進行競爭的工作，無論是自己投資的還是在別人企業都不行。競業禁止制度的來源有兩個:商事規范中的誠實信用原則和由其衍生出來的員工對企業的忠實義務。這一原則被稱為是市場經濟中的“帝王條款”，要求人們在一切民事活動既要維護自身利益，又要維護他人和社會的利益，要努力實現自身、他人、社會三方利益的平衡和共贏。

競業禁止可以分為法定和約定競業禁止。法定競業禁止，是由法律明確規定的，其適用對象、適用范圍、法律后果與法律責任等都有法律明確規定，“其效力來源于法律規定”;約定的競業禁止，是由企業和勞動者通過合同約定的，本質上是一種契約，契約的成立要求必須具有對價，約定的競業禁止實際上限制了企業職工的自由擇業權，那么相應的，企業必須支付能使合同成立的對價，即經濟補償金。競業禁止還可以分為在職與離職競業盡職。在職競業禁止是指“職工在企業任職期間基于忠實義務原則，有義務保守雇主的商業秘密，不得兼職或者從事與所任職企業經營范圍相同或相類似的競爭性行為”。離職競業禁止是指職工與企業解除勞動關系后，在一定期限和一定領域內所承擔的不從事與原企業存在競爭的經營行為，也不服務于與原企業存在競爭的企業的義務。

二、我國競業禁止制度的立法現狀與缺陷

我國目前關于競業禁止制度的立法規定散見于一些部門法當中。對于法定競業禁止的立法規定相對較多一些，但仍然很不完善，存在很多問題和缺陷，對于約定競業禁止的立法規定則幾乎沒有，存在很大立法空缺。

(一)義務主體的限定范圍不合理

1．法定競業禁止的義務主體范圍狹窄

雖然列舉的方法使承擔競業禁止的義務主體非常明確，但極大程度上限制了競業禁止的義務主體的范圍。比如公司法中所列明的競業禁止的義務主體包括“公司董事、高級管理人員”，“國有獨資企業中的董事長、副董事長、董事、高級管理人員”，但并沒有列出對企業商業秘密由較大接觸機會的監事、合伙企業的高級管理人員，根據“法無明文規定即為允許”的原則，監事、合伙企業的高級管理人員就不是競業禁止的義務主體，那么如果監事、合伙企業的高級管理人員將其所獲悉的任職企業的商業秘密為自己所用或泄露給他人，就會給任職企業的利益造成嚴重侵害。

2．部門法間義務主體之間存在矛盾

我國刑法只規定了國有獨資企業董事等高管違反競業禁止被追究刑事責任的情形，對于其他私營企業、中外合資、合伙企業中董事、高管、合伙人違反競業禁止的行為是否可以追究刑事責任沒有規定，也就是說，即使他們嚴重違反競業禁止義務，給企業造成嚴重損失，也不能追究他們的刑事責任，這就造成對國家財產、集體財產和私人財產保護的不平等，不利于市場經濟的正常、健康發展。

3．約定競業禁止義務主體范圍不確定

一方面，很多企業盲目的與企業職工簽訂競業禁止協議，而不考慮員工掌握企業商業秘密的多少;另一方面還有企業對一些掌握著企業核心技術的員工和接觸企業商業機密的高管沒有約定適當的競業禁止義務。這主要是因為在缺乏明確法律界定依據的情況下，企業在確定競業禁止義務主體的時候，往往不知道怎樣確定，常常采用“一刀切”，全部簽訂或者全部不簽訂。

(二)競業禁止的內容并不明確

1．對“商業秘密”沒有準確定義

一般認為，法律所規定的商業秘密僅是狹義上的商業秘密，是對社會經濟發展、企業的核心競爭力具有決定性作用的技術秘密，而不包括具有越來越多的經濟價值的其他企業機密，但是有些商業信息對企業的生存雖不具有決定性作用，但卻會被企業董事、高管等惡意利用或泄漏，造成不正當競爭。

2．其所禁止的“行為”不明確

我國公司法所規定的競業禁止的行為為“自營或為他人經營與其所任職的公司同類的營業”，合伙企業法對此的界定是“自營或與他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務”，“同類”與“相競爭”各自的具體法律含義是什么，存在矛盾之處還是完全重合，法律都沒對此做出解釋。

3．競業禁止期限的規定不合理

法律對董事、高管在職期間保守商業秘密，履行競業禁止義務等做了明文規定，但是當這些董事、高管離職后，也就不再受職務關系的約束，不需要對企業履行保守企業商業秘密和競業禁止的義務，這明顯不合理。另外，我國法律對競業禁止規定了2年的最長競業禁止義務期限，禁止期限的統一適用，缺乏靈活性，應具體考慮競業禁止領域的特點和時代的具體情況確定。

4．民事責任承擔方面的不完善

對于義務人違反競業禁止后所要承擔的法律責任，我國法律分別在《公司法》和《合伙企業法》中作了規定。《合伙企業法》規定:義務人如果違反競業禁止義務需要承擔如下責任:一、返還因此而獲得的收入;二、返還收入后，不能彌補其行為給企業所造成的損害的，還要就損害進行賠償。我國公司法卻只規定了所獲收益的歸入權，而沒有涉及企業是否有權請求損害賠償。

三、完善我國競業禁止制度的立法建議

我國競業禁止立法整體上的不足就是對競業禁止制度相關問題的規定太過原則化，很多規定都很籠統，各部門法之間對于統一問題的規定還存在沖突，根本難以操作和適用。因此，完善我國競業禁止制度的立法，首先就是要從整體上加強競業禁止立法的可操作性，將原則性的僵化的規定具體化，細致化;其次，要統一各部門法關于競業禁止的規定，減少法律和沖突和法律矛盾，使適用法律簡單、可循。

(一)確定合理的競業禁止義務主體

1．補充一些法定競業禁止義務的主體

應將公司監事、合伙企業高管以及公司的高級法律顧問、高級財會人員補充進來。監事有權檢查公司的財務和核心運作情況，當然也就意味著了解企業的商業秘密，因此，監事應當納入這一主體范圍內，同樣公司的高級法律顧問、高級財會人員基于同樣道理也應納入這一主題范圍，加上這些人員流動頻繁，這就進一步增加了商業秘密泄露的可能，因此，必須對合伙企業的經理人的競業行為進行限制。

2．統一各部門法關于競業禁止義務主體的界定

必須統一各部門法的相關立法規定，使市場經濟中的不同主體都可以受到平等的保護。此外，統一各部門法中關于競業禁止義務主體的范圍，還可以使司法實踐中的適用和保護變得有效、簡單。

3．明確約定競業禁止義務的主體

普通的勞動者在一定條件下也應該承擔某些競業禁止義務。但這些普通勞動者只應在確實會接觸到商業秘密時才應承擔競業禁止責任，企業可以在需要員工接觸商業秘密時，臨時與員工就特定事項和特定行為約定特定期限內的競業禁止，而不需要強制要求企業在一開始就與員工訂好競業禁止義務。

(二)對競業禁止義務的內容通過法律加以明確規定

必須對廣泛意義上的商業秘密予以較為全面的保護。這就需要法律更為妥善、詳細的確定商業秘密的內涵，平衡好商業秘密保護與勞動者在自己熟悉行業就業的權利之間的關系。

除此之外，法律應當明確“同類產品”、“同類服務”、“有競爭關系”、或“相競爭”的具體含義，或者自法律規定上予以細化。企業在與勞動者簽訂競業禁止協議時，必須明確約定禁止員工從事的具體的工作范圍，區域范圍，時間范圍，當然，企業也可以通過說明本企業的核心經營范圍、本企業競爭對手的具體區域范圍等做出明確限制性約束，以此消除因約定不清而引發的一些不必要的爭端。

(三)合理規定競業禁止義務的期限

從實踐來看，兩年的競業禁止期限仍然存在過于僵化，在實際操作中既可能太長也可能太短，難以靈活適用。我們可以根據不同的行為以及競業禁止不同領域的不同特點確定與特定情形下的特定競爭行為相適應的競業禁止的期限，另外，也要合理考量商業秘密存續時間的不同對其價值的影響。法律應將這些考慮因素以法律的形式確定下來，要求企業在確定競業禁止期限時合理考慮，并出具書面理由，法官在進行裁判時，也應合理考慮這些因素予以公正裁決。

(四)完善民事責任體系，增強追究法律責任的功能

1．應增加公司的損害賠償請求權

公司對董事、高管違反競業禁止的行為應當享有這種權利，如果公司沒有請求損害賠償的權利，公司因此而遭受的巨大損失將無法獲得救濟。同時，應該賦予權利人要求因義務人的違約行為而獲益的第三人在獲益范圍內承擔連帶責任的權利，惡意第三人的責任承擔則沒有受益范圍的限制。

2．增加并細化迫使義務人承擔責任的程序性的規定

應增加追究義務人的責任的訴訟時效問題的規定，要求權利人在一定期限內通過書面形式作出決定，若在一定期限內權利人不對義務人追究責任，應賦予公司、企業股東、投資者追究義務人責任的權利，以保護好投資者的利益。

3．違反競業禁止應當追究義務人的刑事責任

在此，必須說明的是無論是追究合伙企業合伙人還是公司董事、高管的違反競業禁止的刑事責任，都應考慮違約責任的嚴重性，義務人是否因此而獲得巨額利益，如果義務人的違約行為雖然給企業、公司造成重大損失，義務人卻并沒有從中獲得多少利益，那么就應該慎重考慮，審慎定性量刑。

(五)確定相對合理的補償金和違約金

1．將經濟補償金的“可以”支付改為“應當”支付

從法律上賦予競業禁止的權利人與義務人的平等地位。這就從法律上嚴格、明確地規定了雙方支付經濟補償金與違約金的義務，當然，違約金只有在義務人違約后才需要支付。

2．經濟補償金問題

基于經濟補償金是專門向離職競業禁止義務人支付的，法律應規定，經濟補償金必須在義務人離職后每月支付，在職期間的任何福利、獎金等都不得與此相抵消。

3．違約金數額的確定

由于違約金所兼具的賠償和懲罰的性質，可以確定相對較高的違約金數額，以防止勞動者違反競業禁止義務行為的發生。但是違約金的確定仍然需要考慮其他因素，確立一個相對合理的數額，既能有效警惕和防止義務人違約，又能使義務人違約后不至于承擔太過超過自己責任的違約責任。

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D922．294

A

2095－4379－(2016)04－0078－02

于雪峰(1988－)，男，漢族，吉林集安人，吉林財經大學法學院，經濟法學碩士在讀，研究方向:市場管理。