試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性

楚 成

試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性

楚 成

2012年《民事訴訟法》修改后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》出臺明確了中華全國專利代理人協會可以名單推薦和個別推薦兩種方式在專利民事訴訟案件中推薦專利代理人作為訴訟代理人參加訴訟。2014年《行政訴訟法》修改后，《最高人民法院關于新修訂的〈中華人民共和國行政訴訟法〉實施后專利代理人能否繼續代理專利行政訴訟案件的批復》中規定了專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。本文首先介紹問題的由來和歷史沿革，再從對公民代理進行規范的立法本意、專利代理人代理專利行政訴訟有利于當事人訴訟和司法為民、專利代理人的訴訟代理不應當視為普通公民代理且不宜規定非營利代理，以及加強行業監管與自律相結合方面論述專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性。

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2016年2月24日，最高人民法院就專利代理人擔任訴訟代理人參加知識產權糾紛案件有關問題，專門發出通知，不再采取由最高人民法院審核中華全國專利代理人協會集中推薦代理人名單并予以公布的方式，而是由中華全國專利代理人協會自行審查考核代理人資格，并對外公布，同時定期更新代理人名單；通知還要求各級人民法院應按照相關司法解釋的規定，審查當事人委托的代理人以及委托事項是否合法有效，并根據專利代理人擔任訴訟代理人參加訴訟的具體情況，對其執業行為進行監督。本文從以下幾方面談談上述規定的合理性和必要性。

一、問題的由來和歷史沿革

專利代理人對于專利案件所涉技術問題較為熟悉，允許其代理該類訴訟，有助于人民法院及時、正確查明專業技術事實。2012年《民事訴訟法》修改前，專利代理人一直依據原《民事訴訟法》第58條“經人民法院許可的其他公民”的相關規定，以公民身份代理專利民事訴訟。《民事訴訟法》修改后，刪除了原58條中關于“經人民法院許可的其他公民”的規定，保留了以下三類主體作為訴訟代理人：（一）律師、基層法律工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。這一修改對專利代理人直接以公民身份代理民事訴訟的實踐造成一定影響。最高人民法院針對該情況，曾于2012年12月28日專門印發《最高人民法院關于在知識產權審判中貫徹落實〈全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定〉有關問題的通知》（法［2012］317號）通知，該通知第2條規定：“二、規范專利代理人以公民身份擔任訴訟代理人。《民事訴訟法修改決定》施行后，專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以公民身份在專利案件中擔任訴訟代理人。中華全國專利代理人協會在具體案件中向人民法院個別推薦專利代理人擔任訴訟代理人的，人民法院應當對推薦手續和專利代理人資格予以審查。中華全國專利代理人協會以名單方式向最高人民法院推薦專利代理人擔任訴訟代理人，經最高人民法院確認后，名單內的專利代理人在具體案件中擔任訴訟代理人無需再履行個別推薦手續。各級人民法院根據最高人民法院確認的推薦名單對專利代理人資格予以審查。”這一規定確認了中華全國專利代理人協會以名單推薦和個別推薦兩種方式在專利民事訴訟案件中推薦專利代理人作為訴訟代理人參加訴訟。隨后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第87條第2款對專利代理人參加民事訴訟進行了明確規定。

2014年《行政訴訟法》修訂后，在委托訴訟代理人問題上，與《民事訴訟法》一樣，將原來規定的“律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人”修改為 “下列人員可以被委托為訴訟代理人：“（一）律師、基層法律服務工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”《行政訴訟法》的上述修改，對專利代理人直接以公民身份代理行政訴訟造成了一定影響。

《行政訴訟法》修改決定施行后，在最高人民法院的相關批復未下發前，專利代理人是否可以作為訴訟代理人參加行政訴訟，曾存在三種意見：第一種意見認為，應當允許專利代理人參加行政訴訟。主要理由為，專利代理人參與民事訴訟具有合法性，在行政訴訟中也不應有所差異。在新《民事訴訟法》司法解釋已經做出明確規定的情況下，也應當允許專利代理人參加行政訴訟。而且，包括專利授權確權案件在內的專利行政案件大多涉及復雜的專業技術問題，人民法院需要在準確認定技術事實的基礎上做出法律判斷，專利代理人作為訴訟代理人既有利于人民法院準確認定事實和正確適用法律，也有利于提高專利行政訴訟的審判質量和效率。第二種意見認為，可以允許專利代理人參加專利行政訴訟，但應當由中華全國專利代理人協會個案推薦，并且不得營利。主要理由為，修訂的《行政訴訟法》第31條與修訂的《民事訴訟法》第58條立法本意相同，都是以打擊黑代理，維護正常的訴訟秩序為目的。雖然《民事訴訟法》司法解釋已經做出規定，但是《行政訴訟法》司法解釋對此未作規范，實踐中不宜再作過多突破。僅增加中華全國專利代理人協會在個案中推薦專利代理人作為訴訟代理人作為補充即可。既然中華全國專利代理人協會屬于社團法人，其推薦的訴訟代理人不應以營利為目的。第三種意見認為，部分律師本身也有專利代理人資格，而且專利行政訴訟總體數量不多，現有的律師完全可以滿足大多數專利行政訴訟的代理需要。應當向職業律師的方向積極引導專利代理人。

2015年8月18日，《最高人民法院關于新修訂的〈中華人民共和國行政訴訟法〉實施后專利代理人能否繼續代理專利行政訴訟案件的批復》（法【2015】243號）中規定，專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。隨著這一批復的明確，經中華全國專利代理人協會推薦的專利代理人在專利訴訟中接受委托擔任訴訟代理人有了法律依據。

二、允許專利代理人繼續代理專利行政訴訟符合對公民代理進行規范的立法本意

規范的公民代理符合現代法治理念，對于推進社會主義法治建設具有積極意義。新修訂的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對于訴訟代理人進行了相同的修改，從立法本意分析，訴訟法對訴訟代理人主體資格的修改并無限制專利代理人擔任訴訟代理人參加訴訟的本意。其對于可以被委托為訴訟代理人的范圍進行了列舉式規定，刪除了其他經人民法院許可的人可以擔任訴訟代理人的規定，同時完善了有關組織推薦訴訟代理人的規定。對公民代理進行規范的主要原因在于打擊個別公民成為專業訟師、私自收費，擾亂法律服務市場等“黑代理”的情形。中華全國專利代理人協會屬于在民政部依法登記成立的，有辦事機構、辦公地點以及章程、會員的非營利組織。中華全國專利代理人協會推薦訴訟代理人不屬于法律禁止的范圍。

新修訂的《行政訴訟法》第31條關于訴訟代理人的規定與《民事訴訟法》第58條的內容完全一樣。在《民事訴訟法》司法解釋第87條第2款中規定了專利代理人經過中華全國專利代理人協會推薦的，可以在專利訴訟案件中擔任訴訟代理人。《行政訴訟法》司法解釋對于訴訟代理人未進行規定。從法律邏輯上分析，如果在《行政訴訟法》司法解釋沒有作出特殊解釋的情況下，可以適用《民事訴訟法》司法解釋的規定。新修訂的《行政訴訟法》第101條規定：“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。”專利代理人參加行政訴訟，包括了開庭審理程序。依據新修訂的《行政訴訟法》第101條的規定，可以適用《民事訴訟法》司法解釋第87條第2款。

三、允許專利代理人繼續代理專利行政訴訟有利于方便當事人訴訟、司法為民

專利代理人繼續代理專利行政訴訟符合專利制度的工作模式，有利于發明人權益的保障。專利制度是技術創新的原動力。正是由于這種專業性和技術復雜性以及其他制度上的原因，歷史上才形成了專利行政案件事實上大多由專利代理人代理的局面。根據《專利法》第19條規定，“外國個人、企業或者組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托依法設立的專利代理機構辦理。中國單位或者個人在國內申請專利和辦理其他專利事務的，可以委托依法設立的專利代理機構辦理。”專利代理人的基本工作范圍就是專利申請文件的撰寫，以及處理專利審查意見和專利復審無效業務。其不僅對于專利授權條件以及所涉技術方案更為熟悉和專業；而且，專利代理人的全程代理行為也已成了當事人的首選，如當事人委托專利代理人處理專利申請、答復審查意見，一直到專利的復審、無效請求直至確權糾紛等。一方面可以為當事人解決重新選擇代理人的成本，另一方面熟悉其發明技術方案的代理人參加行政訴訟可以使得當事人更有信心。同時，專利行政訴訟通常均會涉及復雜的專業技術問題，對于專利行政訴訟而言，專利代理人擔任行政訴訟的代理人是創新驅動發展戰略的實際需要之一。允許專利代理人在行政訴訟中擔任訴訟代理人，不僅方便發明人主張權益，而且有利于及時查清技術事實，符合專利案件的性質和特點。

允許專利代理人繼續代理專利行政訴訟，有利于人民法院提高案件審理質量和效率。首先，北京知識產權法院、北京市高級人民法院以及最高人民法院審理大量的專利授權確權類行政糾紛，尤其是北京知識產權法院，其受理案件總數中，專利授權確權類案件所占比重較大。法官作為非所涉技術領域的人員，對技術問題很難理解，如果不允許專利代理人參加行政訴訟，不利于案件的及時審理以及糾紛的妥善處理。其次，多年來，對于專利行政糾紛，尤其是北京市第一中級人民法院、北京高院以及最高人民法院受理的專利復審和無效行政糾紛中，專利代理人對所涉技術問題以及《專利法》的理解，較其他類型的代理人，有較大的優越性，不僅更容易讓法官了解技術問題，而且在對《專利法》法條的理解和適用思路上也較為清晰。再次，專利訴訟中的技術調查官制度的設立說明技術事實的認定在專利案件中的重要性，也更加凸顯了專利代理人作為訴訟代理人的必要性。如果沒有專利代理人的參加，將導致專利行政機關與作為相對人的發明人的法律知識和訴訟能力對比失衡。在實踐中，技術調查官雖然是懂技術的專業人員，但是在具體案件的審理過程中，法官對技術事實的認定仍然需要充分聽取控辯雙方對有關事實的陳述后才能夠得以進行。再次，近年來專利申請量的持續大幅度上升帶來了專利行政訴訟案件的快速增長，加之大多數專利行政訴訟是專利復審委的復審、無效程序的后續法律程序，專利代理人繼續代理有助于保證訴訟的連續性和提高工作的效率，減輕當事人不必要的時間和經濟成本，同時有利于法院對技術事實的審查分析，及時定分止爭、化解矛盾。最后，《行政訴訟法》修改前，不僅在專利授權確權類的行政糾紛中，而且在一些針對行政處罰決定的行政糾紛案件中，專利代理人都通過公民代理的途徑參加訴訟。自1985年《專利法》實施以來，絕大多數專利行政訴訟案件，尤其是涉及授權確權程序，代理人多為專利代理人。

四、專利代理人的訴訟代理不應當視為普通公民代理，不宜規定非營利代理

《民事訴訟法》司法解釋第87條中，對能夠推薦擔任訴訟代理人的社會團體應當具備的條件作了相應的規定之后，又對中華全國專利代理人協會推薦專利代理人的問題作了單獨規定。中華全國專利代理人協會作為有權推薦訴訟代理人的社會團體有別于其他社會團體，其專門規定有《中華全國專利代理人協會訴訟代理人年度考核管理辦法》《中華全國專利代理人協會訴訟代理管理工作方案》《中華全國專利代理人協會訴訟代理管理辦法》，并成立了訴訟管理委員會等。從曾經推薦的兩批民事訴訟的專利代理人來看，中華全國專利代理人協會從嚴掌握了推薦標準，以從業五年為必備條件，對專利代理人的管理有較為完善的規章制度和嚴格的推薦程序。專利代理人的訴訟代理不應當視為普通公民代理，不宜規定為非營利代理。立法機關有意允許具有特定專業身份的專利代理人從事專業的訴訟代理服務，并無不允許營利的初衷。如果不允許專利代理人營利，專利代理人得不到必要的激勵與回報，必然會缺乏從事這項業務的動力，將導致這一制度安排形同虛設。而且，專利代理制度在國際上也不存在免費代理或者公益代理訴訟的慣例。如，德國專利代理人當然地可以參加專利訴訟，美國在專利商標局注冊的專利代理人可參加專利訴訟。

五、加強行業管理、自律自治與進行有效監督管理相結合

最高人民法院就訴訟代理人名單確認方式進行相應調整的初衷是，為推動中華全國專利代理人協會加強行業管理和自律，鼓勵競爭，促進規范。民事訴訟中曾采取 “集中推薦”和“個別推薦”相結合的模式。盡管集中推薦的方式強化了中華全國專利代理人協會對專利代理人的要求和管理，有助進行監督，但訴訟代理是一種市場服務，應當鼓勵競爭，通過競爭來提升訴訟服務的品質。中華全國專利代理人協會以名單方式向最高人民法院推薦的專利代理人擔任訴訟代理人，實際上是一種備案登記。在立案登記制的大背景下，要以方便當事人訴訟、司法為民為原則，涉及程序問題的時候，特別是當事人委托代理人的問題，最好還是由協會等主管部門自行解決，采取由協會自行公開的方式，通過競爭和行業自律來促進規范，是一種更好的方式。

鼓勵訴訟代理市場的有序競爭意味著需要對專利代理人的代理行為進行有效的監督和管理。《中華全國專利代理人協會訴訟代理管理辦法》突出了各級司法機關對中華全國專利代理人協會推薦的專利代理人的監督職能。其第3條中明確，專利代理人取得訴訟代理人資格后，被各級司法機關、社會和當事人評價并經過核實不適合從事專利訴訟業務的，將被取消其訴訟代理人資格。同時，第21條規定，各級司法機關對專利代理人執業表現的綜合評價情況將被列入專利代理人的訴訟代理人資格年度考核內容。第26條規定，各級司法機關可以向中華全國專利代理人協會提供對具有訴訟代理人資格的專利代理人執業表現的綜合評價，作為該協會進行上述代理人資格年度考核的依據。對經過核實被評價不適合繼續從事專利訴訟業務的專利代理人，取消其訴訟代理人資格。上述規定就凸顯了司法機關就專利代理人的執業行為進行監督溝通的機制。各級人民法院在審查當事人委托的專利代理人以及委托事項是否合法有效時，還應當根據專利代理人擔任訴訟代理人參加訴訟的具體情況，對其執業行為進行監督。