論特殊減輕處罰

劉偉宏

論特殊減輕處罰

劉偉宏[1]

是否賦予人民法院特殊減輕處罰權力，在修訂刑法過程中，存在較大爭議。1997年修訂的刑法將特殊減輕處罰的最終決定權賦予最高人民法院。刑法修訂后的較長時間內，這一條文并沒有受到足夠的重視。直至近年，人民法院才逐步重視這一條文的運用。在適用特殊減輕處罰權的過程中，從實體上來說，應當恰當理解“案件的特殊情況”的內涵與外延。所謂的“案件的特殊情況”，主要是指案件涉及外交、國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的問題，為維護國家利益，需要對犯罪人判處低于法定最低刑的刑罰的情形，但又不限于上述情形。在堅持慎用特殊減輕處罰權的前提下，根據案件具體情況，確實需要減輕處罰的，就可以適用該條款。從程序上來說，應當堅持“或同意或發回重審”及“復核程序應當宣判”兩個原則。雖然立法已經明確賦予人民法院特別減輕處罰的權力，但各級法院應當從以下三個方面堅持慎重適用這一權力:一是堅持確有必要原則；二是罪名選擇顧及民意；三是減輕處罰應當適度。

特殊減輕處罰；案件特殊情況；程序；慎用

刑法第63條規定:“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的,應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的,應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。”其中,第2款確立了法院根據案件的特殊情況享有特殊減輕處罰權力。這在刑法學理論上被稱為酌定減輕處罰或者特殊減輕處罰。

一、特殊減輕處罰的歷史發展

(一)立法周折

根據刑法第63條第2款的規定,犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。這是對特殊減輕的規定,它“是指酌情判處低于法定最低刑的刑罰”。[1]陳興良:《陳興良刑法學教科書之規范刑法學》，北京:中國政法大學出版社，2003年，第230頁。關于人民法院特殊減輕處罰的規定,無論是在1979年刑法制定還是刑法修訂過程中,都存在較大爭議。

1979年刑法起草過程中,第二十二稿規定:“根據案件的特殊情節,對于犯罪分子從輕判處法定刑的最低限度還是過重的時候,可以減輕或者免除處罰,但是應當在判決書中說明理由。”這就是說,犯罪分子雖然不具有法律規定的減輕處罰情節或者免除處罰情節,只要人民法院考慮到案件具有特殊情況,并在判決書中說明理由,就可以決定減輕或者免除處罰。三十三稿刪去了上文中法院可以免除處罰的規定,僅保留其可以減輕處罰的規定,并且對法院自行減輕處罰作了比在判決書中說明理由更為嚴格的程序上的限制,即必須經過上一級人民法院核準。1979年刑法最終將三十三稿中的“特殊情況”改為“具體情況”,并將“經過上一級人民法院核準”改為“經人民法院審判委員會決定”,這樣雖然從程序上還是對酌情減輕處罰作了限制,但不如三十三稿嚴格,對人民法院來說,顯得更靈活些。[1]參見高銘暄編著《中華人民共和國刑法的孕育和誕生——一個工作人員的札記》，北京:法律出版社，1981年，第94頁。1979年刑法第59條第2款最終規定,經人民法院審判委員會決定可以減輕處罰。根據這一規定,酌定減輕的決定權在各級人民法院審委會。

針對1979年刑法的上述規定,在刑法修訂過程中,刑法學界有人認為酌定減輕違反了罪刑法定原則。由于本條之規定導致個別法院的司法權濫用,因而主張取消酌定減輕。[2]參見陳新生、郭宏偉《罪刑法定原則法定化中的有關問題》，《中國刑事法雜志》1996年第6期，第23頁。在刑法修訂過程中,也確實存在取消這一條文的草案。例如,1996年6月24日全國人大常委會法制工作委員會整理的總則修改稿第61條就采用了兩種方案:一是沿用1979年刑法的規定；二是刪去1979年刑法第59條第2款的規定。[3]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(中)，北京:中國人民公安大學出版社，1998年，第1137頁。同年8月8日的總則修改稿及同年8月31日的修改草案則干脆刪去了第一種方案,直接采用第二方案,即刪除了舊刑法關于特殊減輕處罰的規定。[4]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(中)，第1152頁。針對8月8日修改稿,有學者提出,“酌情減輕處罰的規定,雖然在實踐中存在許多問題,但不宜刪去。因為現實情況十分復雜,刪去以后可能會遇到一些情況不好處理,特別是一些政治性的犯罪的處理,缺乏靈活性。為了防止濫用,嚴肅執法,建議增加規定由高級人民法院審判委員會決定,從程序上加以限制。”[5]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(下)，第2131－2132頁。直至1996年10月10修訂后的征求意見稿才再次提出了兩種方案:一是刪除該款；二是保留該款,但規定更為嚴格的程序,修改為“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,如果根據案件的具體情況,判處法定刑的最低刑還是過重的,經高級人民法院或者最高人民法院審判委員會決定,也可以在法定刑以下判處刑罰”。[6]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(中)，第1300頁。這一征求意見稿印發中央有關部門和各省、自治區、直轄市、較大的市及一些法律院校征求意見。11月中旬,全國人大法制工作委員會邀請中政委,中紀委,中央公、檢、法、司法、國家安全部門和國務院其他有關部門,15個省、自治區、直轄市人大,地方公、檢、法及法律專家,召開座談會,對征求意見稿進行討論。包括最高人民檢察院在內的多個單位提出:實踐證明,刑法原第59條第2款對嚴格執法沖擊很大,損害了法律的統一正確實施,許多應當判刑的經濟犯罪,因適用這一款而被免予刑罰或判緩刑；同時,也容易滋生審判人員徇私枉法的現象,而且這一規定有悖于罪刑法定原則。因此,應刪除該款。而包括最高人民法院在內的多個單位與地方則認為應當保留這一規定,因為該款體現了原則性與靈活性相結合的原則,從國家利益考慮,也是外交、國防、統戰、民族、宗教等工作的客觀需要,實踐中有些較特殊的案件,在法定刑以下判處,正是體現黨的政策,收到良好的效果。有些審判人員濫用這一條款的情況,不帶有普遍性,可以在程序上加以嚴格限制,使這一規定更加完善。這一規定與罪刑法定原則也不矛盾。還有一種意見認為,如果規定要報上級法院決定,就違背了刑事訴訟法關于審級制度的規定,等于是判決前已經過上級法院審定,建議完全恢復刑法原第59條第2款的規定。[1]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(下)，第2152、2153、2158、2159頁。1996年12月的修訂草案將“經高級人民法院或者最高人民法院審判委員會決定”修改為“經最高人民法院審判委員會決定”。[2]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(中)，第1380頁。之后,直至1997年3月6日提交第八屆全國人大第五次會議審議的草案,均采用這一規定。在全國人大討論這一規定過程中,有的代表建議將核準權下放到省市高級人民法院,有的建議修改為“經上級人民法院審判委員會核準”。[3]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(下)，第2228頁。全國人大常委會副委員長王漢斌在《關于〈中華人民共和國刑法(修改草案)〉的說明》中指出:“在實際執行中,由于對判處法定刑還是過重的情況界限不明確,各地人民法院掌握界限不統一,隨意性較大,存在不少問題。因此,適用這一規定,必須有嚴格的程序,草案將刑法規定的‘經人民法院審判委員會決定’修改為‘經最高人民法院審判委員會核準’”。經過全國人民代表大會討論,最終修訂的刑法規定“經最高人民法院核準”。修訂后的刑法取折衷之道,即一方面保留了人民法院酌定減輕的權力,另一方面,為了防止個別法院濫用酌定減輕權力,將該權力統一配置給最高人民法院,所有酌定在法定刑以下量刑的案件,均由最高人民法院核準。與此同時,鑒于最高人民法院審判委員會地位的重要性及工作壓力,刑法沒有硬性規定酌情減輕處罰的案件都必須由最高人民法院審委會決定。

我們還應注意,在刑法修訂過程中,最高人民法院力主應由人民法院保留酌情減輕處罰這一權力,[1]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(下)，第2418頁而最高人民檢察院則強烈要求廢除人民法院這一權力。[2]高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(下)，第2631－2632頁。當然,在保留這一權力的前提下,人民法院行使這一權力的形式不盡一致,有的建議規定由最高人民法院行使,有的規定由最高人民法院審判委員會行使,有的規定由最高人民法院與省級人民法院行使,有的規定由上級人民法院行使。盡管“兩高”提出了種種理由,但毫無疑問的是,是否保留這一權力,意味著是否保留人民法院一項重要的權力。

(二)實踐激活

在新刑法頒布實施后,鑒于適用刑法第63條需要較長的訴訟期限,而且對最高法院是否愿意核準此類案件完全不了解,而權威解讀的著作指出,“根據立法精神,所謂‘特殊情況’,主要是指案件涉及外交、國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的問題,為維護國家利益,需要對犯罪人判處低于法定最低刑的刑罰。如果案件不屬于上述范圍,則原則上不應考慮其他因素適用減輕處罰”[3]周道鸞、單長宗、張泗漢主編:《刑法的修改與適用》，北京:人民法院出版社，1997年，第167頁。；因此,全國各地法院報送最高法院酌定減輕處罰的案件并不多見,有的省份甚至多年一件未報。在新刑法修訂后,就有學者指出刑法第63條“雖保留酌定減輕,但核準權授予最高人民法院,可以說是名存實亡。如果立法不善,個案的不公正將喪失有效糾正的法律途徑”[4]陳興良:《刑法疏議》，北京:中國人民公安大學出版社，1997年，第164頁。。這一說法在某種程度上也得到印證。另一方面,由于司法實踐中確實存在少量不具有任何法定減輕處罰的情節,而依照刑法分則所規定的法定刑量刑又顯得畸重的案件。在刑法明確規定只有最高人民法院才享有酌定減輕處罰權力的情況下,其他各級人民法院不敢違反刑法對上述案件予以減輕處罰。實際上,最高法院也不愿意過多地審理下級法院報送的酌定減輕處罰案件。在此情況下,出現了與該條文立法意圖明顯相悖的現象。

在酌定減輕處罰條款未能得到充分解釋的情況下,司法機關為了處理依照法定刑處罰確實畸重的案件,甚至不惜歪曲解釋法律。2001年5月頒布實施的《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》對于非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪名規定了入罪標準,之后,發現嚴格按照《解釋》的規定執行,將導致個別案件量刑畸重。為了解決這一矛盾,2001年9月又下發了《最高人民法院對執行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體運用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》,提出“對于《解釋》施行后發生的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等行為,構成犯罪的,依照刑法和《解釋》的有關規定定罪處罰。行為人確因生產、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物,沒有造成嚴重社會危害,經教育確有悔改表現的,可依法免除或者從輕處罰”。也就是說,該司法解釋認為,刑法典只是規定特殊減輕處罰必須層報最高法院核準,而沒有規定免除處罰也應層報最高法院核準,因此,以“通知”的形式賦予人民法院以權力,即在審理此類案件過程中,可以根據案件的具體情況,在符合一定條件的前提下,根據酌定情節對被告人免除處罰。

在刑法典明確規定酌定減輕處罰的權力歸屬最高人民法院的情況下,根據舉重明輕、舉輕明重的法律解釋原則,酌定免除處罰的權力更應由最高法院行使。因此,盡管《通知》沒有違反刑法字面上的規定,而且其出發點——為了避免個案量刑畸重,從而實現罪刑相適應原則——值得贊賞,但這一解釋畢竟嚴重違反了法律解釋原則,在法治建設剛剛起步的當下中國,這種做法不值得提倡。但是,個案量刑畸重,違反罪刑相適應原則的問題亟需解決。出路就在于激活刑法第63條第2款所規定的酌定減輕處罰程序。最高法院也確實通過公布案例重新詮釋該條款的含義,指出第63條第2款所謂“‘案件的特殊情況’既包括案件國家政治、外交、國防、宗教、民族、統戰等方面的特殊需要,也可以包括案件其他方面的特殊情況。比如,根據案件具體情況,對被告人判處法定刑的最低刑還是過重的,如果不在法定最低刑以下判處刑罰,就不能做到罪刑相適應,這也是案件的特殊情況”[1]沈德詠主編:《經濟犯罪審判指導與參考(2003年第2卷)》，北京:人民法院出版社，2003年，第8頁。。由于司法實踐存在這一方面的迫切要求,近年來,酌定減輕處罰的條文得到學界的關注,并在司法實踐中得到新生。尤其是許霆盜竊案中,該條文得到前所未有的關注。也正是通過適用特殊減輕處罰程序,使得許霆案最終處理結果為社會各界所基本認可。鑒于刑法第63條在促進個案公正方面具有強大的功能,因此,審判實踐中理應重視這一條文。下面將從實體與程序兩個方面具體剖析這一條文的運用。

二、特殊減輕處罰的實體限制

適用特殊減輕處罰,從實體方面來說,關于在于如何理解刑法第63條第2款中所謂“案件的特殊情況”的內涵與外延。關于刑法第63條第2款中所謂“案件的特殊情況”的含義,存在從寬與從嚴解釋兩種不同的觀點:從嚴解釋的觀點認為,“根據立法精神,‘案件的特殊情況’主要是指案件涉及外交、國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的問題,為維護國家利益,需要對犯罪人判處低于法定最低刑的刑罰”[2]周道鸞、單長宗、張泗漢主編:《刑法的修改與適用》，北京:人民法院出版社，1997年，第166頁。。從寬解釋的觀點則認為,“案件的特殊情況”既包括上述某些國家利益的特殊需要,也包括對案件量刑產生重大影響的其他情況,根據案件的具體情況,行為雖然構成犯罪,但對被告判處法定最低刑仍嫌過重,需要在法定最低刑以下判處刑罰才能做到罪刑相適應的,也屬于“案件的特殊情況”[3]張明楷:《許霆案的刑法學分析》，《中外法學》2009年第1期，第51頁。。兩者的爭議點在于第63條第2款中所謂“案件的特殊情況”是否僅限于外交、國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的特殊需要,還是無論何種類型的案件,只要根據案件實際情況需要在法定刑以下量刑的,均可以適用該條款。

筆者認為,刑法第63條第2款中所謂“案件的特殊情況”,包括案件涉及外交、國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的問題,為維護國家利益,需要對犯罪人判處低于法定最低刑的刑罰的情形,但不限于上述情形。在堅持慎用的前提下,只要根據案件具體情況,確實需要對被告人酌定減輕處罰的,就可以適用該條款。理由有三:一是現有材料難以說明將“案件的特殊情況”限定為上述特殊情形符合立法原意。根據全國人大常委會副委員長王漢斌的《關于〈中華人民共和國刑法(修改草案)〉的說明》,適用特殊減輕處罰的理由是判處法定刑過重,而并沒有將之限定為上述特殊情形。所以,將適用特殊減輕處罰限定在上述特殊情形,并聲稱符合“立法原意”,是缺乏依據的。二是根據案件的具體情況,行為雖然構成犯罪,但其社會危害性及人身危險性比較小,對被告判處法定最低刑仍嫌過重,需要在法定最低刑以下判處刑罰才能做到罪刑相適應的,都屬于“案件的特殊情況”的觀點,并沒有超出刑法條文用語的“射程”,不違反法治的原則。三是即使立法者的本意是將“案件的特殊情況”限定于上述范圍,但司法人員根據司法實踐,對“案件的特殊情況”作擴大解釋并不導致對被告人不利的后果,這不但不違反罪刑法定原則,而且能更好地體現罪刑相適應原則。因為適用刑法第63條第2款,對被告人減輕處罰,只會出現對被告人更為有利的后果,它一方面并不違反罪刑法定原則,另一方面有利于人民法院根據案件的具體情況和罪刑相適應原則確定相應的刑罰。可以說,正是通過該條款的適用,體現了原則性與靈活性相結合,實現了在堅持普遍正義的基礎上不忘對個別正義的關注,從而真正實現該條文的意圖。

三、特殊減輕處罰的程序規范

盡管特殊減輕處罰日益得到重視,但由于這一條款在以前的司法實踐并未得到更多的適用,因此,適用該條款的法定程序并不完善,有些爭議問題仍然有待進一步的理論探索,也有待司法實踐的進一步檢驗。在此,筆者對適用這一程序的若干問題作一番探索,拋磚引玉,以期待其他專家與學者作更深入的研究,從而促進這一程序日臻完善。

(一)或同意或發回重審原則

下級法院依照刑法規定,在法定幅度內對被告人判處一定的刑期,二審法院在審理過程中,認為一審判決屬于量刑畸輕；二審法院能否在法定刑以下量刑,并根據刑法第63條的規定報請最高法院核準?這一問題法律并沒有明確規定,在司法實踐中也存在模糊認識,有必要予以明確。

依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第336條的規定,法院根據刑法第63條第2款規定,在法定刑以下量刑并報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件,若“被告人未提出上訴、人民檢察院未抗訴的,在上訴、抗訴期滿后三日內報請上一級人民法院復核。上一級人民法院同意原判的,應當書面層報最高人民法院核準；不同意的,應當裁定發回重新審判,或者改變管轄按照第一審程序重新審理。原判是由基層人民法院做出的,高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理”。根據這一規定,在法定期限內沒有抗訴、上訴的法定刑以下量刑案件,上級法院(中級人民法院或者高級人民法院)審理后只能做出同意或者不同意的決定。若同意下級法院在法定刑以下量刑的,則逐級層報最高法院核準；若不同意的,不能直接改判(既不能改判較輕的刑罰,亦不能改判較重的刑罰),而只能重新審理。重新審理可以有三種方式,一是裁定發回原審法院重新審理；二是改變管轄,指定原審法院以外的其他法院以第一審程序進行審理；三是在原判是由基層人民法院做出的情況下,高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理。

在刑事訴訟法中,應當堅持刑事程序法定原則。刑事程序法定原則是指國家刑事司法機關的職權及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序,都由立法機關所制定的法律即刑事訴訟法(廣義上的)加以明確規定,刑事訴訟法沒有明確賦予的職權,司法機關不得行使；司法機關也不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序規則而任意決定訴訟的進程。立法沒有賦予司法機關的刑事訴訟方面的權力,司法機關不能擅自創設。嚴格來說,關于特殊減輕處罰的具體程序,應由立法機關通過法律予以明確規定。但由于立法機關對特殊減輕處罰這一特別程序的規定并不明確,因此,最高人民法院做了進一步細化。從《解釋》的規定可以看出,對于下級法院在法定刑以下判處刑罰的案件,如果沒有上訴、抗訴的,中級人民法院或者高級人民法院無權直接改判并層報最高法院核準,因此,可以說《解釋》確立了或同意或重審原則。在法律沒有規定人民法院可以直接改判的情況下,人民法院不能擅自創設這項權力。

必須指出的是,或同意或重審原則的適用的前提條件是被告人不提出上訴、人民檢察院不提出抗訴。如果被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的案件,則應當按照第二審程序審理。上訴或者抗訴無理的,應當裁定駁回上訴或者抗訴,維持原判,并按照《解釋》第336條規定的程序逐級報請最高人民法院核準。上訴或者抗訴有理的,應當依法改判。改判后仍判決在法定刑以下處以刑罰的,按照《解釋》第336條規定的程序逐級報請最高人民法院核準。

(二)復核程序應當宣判

一審法院根據刑法第63條第2款的規定,在法定刑以下對被告人量刑后,報送上級法院復核,上級法院(最高法院除外)經過復核,同意一審法院的處理意見,并層報最高人民法院。在此情況下,該上級法院是否需要宣判,法律及司法解釋沒有做出專門的規定,司法實踐中做法不一。筆者認為,根據現有法律規定所體現的精神,在此情況下,該上級人民法院應當制作裁定書,并公開宣判。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第336條的規定,一審法院適用刑法第63條予以特殊減輕處罰的,應當報請上一級人民法院復核。由此可知,上一級人民法院復核是法律規定的一個法定程序,與“內審”“請示”等非法定程序完全不同。既然上一級人民法院的復核作為法定程序存在,為體現司法公開精神,應當制作裁判文書,并公開宣判。在死刑復核案件中,也存在類似程序。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第344條的規定,中級人民法院判處死刑立即執行的案件,被告人未提出上訴、人民檢察院未抗訴的,在上訴、抗訴期滿后,中級人民法院報請高級人民法院復核,高級人民法院同意判處死刑的,應當依法做出裁定,并報最高人民法院核準。在此,高級人民法院同樣不享有最終核準權,但經過復核同意原判的,仍然應當制作裁定書,并依法宣判。另外,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第338條規定:“最高人民法院復核在法定刑以下判處刑罰的案件,予以核準的,做出核準裁定書；不予核準的,應當撤銷原判決、裁定,發回原審人民法院重新審判或者指定其他下級人民法院重新審理。”從這一條文可以看出,由于最高法院核準是法定正式程序,因此,最高人民法院予以核準的,應當制作核準裁定書,而不是通過不予公開的內部函的形式答復下級法院。根據這一精神,同樣作為法定正式程序,中級人民法院或者高級人民法院同意原審判決的,也應當制作裁定書,并予以公開宣判。

四、特殊減輕的權力慎用

我國刑法典關于特殊減輕處罰的規定,本文第一部分已經表明,在刑法制定與修訂過程中,存在較大爭議,尤其是最高人民檢察院強烈主張廢除人民法院這一權力。因此,雖然立法機關最終還是將這一權力配置給最高法院,但應該說這一立法的基礎遠遠未達到“高度一致”的程度。在此背景下,人民法院應當慎用特殊減輕這一權力。人民法院慎用這一權力,具有兩方面的意義:一是避免過多的特殊減輕處罰案件給最高法院帶來不堪重負的工作量。鑒于最高法院的地位,顯然不可能將過多的精力放在特殊減輕處罰案件的審理上。因此,應該盡量限制此類案件。二是有利于維護司法權威。如果包括最高法院在內的各級人民法院不堅持自覺慎用這一權力,將可能導致兩個不良后果:其一,其他部門可能會認為人民法院可以任意減輕對被告人的處罰,從而引起不滿,并將可能導致再次修訂刑法時提出廢除人民法院的這一權力；其二,其他部門認為人民法院可以任意減輕對被告人的處罰,從而為他們干預人民法院依法獨立行使審判權、動輒要求人民法院在法定刑以下量刑提供借口。因此,從維護法律與司法的權威性出發,各級人民法院應當慎用特殊減輕處罰這一權力。人民法院慎用特殊減輕處罰,至少應該體現在以下三個方面:

一是堅持確有必要原則。適用刑法第63條第2款對被告人特殊減輕處罰,應當堅持確有必要原則。即被告人必須確實不具有法定減輕處罰情節,而在法定刑幅度內量刑,確實難以做到罪刑相適應的情況下,才考慮適用這一條款。我國刑法總則與分則規定了自首、立功、從犯、未遂、中止等多種應當和可以適用減輕處罰的情節。在案件審理過程中,應當在尊重案件事實與法律規定的基礎上,充分解釋刑法,盡量優先考慮適用法定減輕處罰情節。只有在窮盡其他法定減輕處罰情節的情況下,才考慮適用特殊減輕處罰條款。

二是罪名選擇顧及民意。一般來說,除了涉及國家外交、國防、宗教、民族、統戰等方面需要的特殊減輕案件,其他案件是否適用特殊減輕處罰,更應格外慎重。嚴重暴力犯罪、職務犯罪等罪名一般不適用這一條款。例如,在刑法修正案(九)之前,因為貪污受賄罪屬于立法數額犯,立法機關針對不同的犯罪數額規定了不同的量刑幅度,這一立法意圖應當受到尊重。“只要明確的根據和變化了的社會狀況沒有使過去的價值決定成為陳腐的東西,就應當把法律中哪怕是啟示性地體現出的當時的立法者的意思作為標準的意義來維護。”[1]趙秉志主編:《外國刑法原理(大陸法系)》，北京:中國人民大學出版社，2000年，第9頁。因此,就算被告人的行為“情有可原”,但在立法機關態度已經十分明確的情況下,也應堅持“法無可恕”的原則。所以,在刑法修正案(九)之前,對于貪污賄賂犯罪的案件一般不適用該條款。這是從嚴治吏的應有之義,也是牢固樹立執政基礎的必然要求。相反,對于相對處于社會底層人員的犯罪,即使其行為根據刑法分則的規定,屬于“法無可恕”,但仍然可以考慮行為人“情有可原”的一面,適用特殊減輕處罰。

三是減輕處罰應當適度。1997年修訂的刑法第63條第2款規定了特殊減輕處罰,但未對減輕幅度做出規定。在西方發達國家,一般也通過法律賦予法官酌定減輕處罰的權力,與此同時,對酌定減輕處罰權力作了一定限制。例如,日本刑法規定了所謂的酌量減輕,“就是在‘犯罪情節中有必須酌量考慮減輕的因素時’,斟酌這些因素,任意減輕處罰,它是審判上的減輕事由。所謂‘犯罪情節中有必須酌量考慮減輕的因素時’,是指參照犯罪的具體情況,即便判處法定刑或者處斷刑的最下限,仍然有失過重的場合。所謂‘犯罪情節’,是指犯罪輕微之類的犯罪的客觀事實,以及犯罪的動機、平常的表現、犯罪后的改悔等犯人的主觀事實。即便在加重或者減輕法律上的刑罰的場合,也可以酌量減輕。是否酌量減輕是法官自由裁量的權限,當然,其實施必須以和目的性和社會相當性為基礎。”[1][日]大谷實:《刑法講義總論》(新版第2版)，黎宏譯，北京:中國人民大學出版社，2008年，第471－472頁。在肯定法官可以根據案件的具體情況對被告人酌定減輕處罰的同時,日本刑法對減輕幅度也作了限制,日本刑法第68條明確規定死刑減輕的時候,為無期徒刑或者10年以上的徒刑、監禁；無期徒刑或無期監禁減輕的時候,處7年以上的有期徒刑或監禁；有期徒刑、監禁減輕的時候,可以減輕處罰期的二分之一,等等。我國1997年修訂的刑法只是規定了人民法院酌情減輕處罰的權力,而沒有對減輕處罰的幅度做出立法上的限制。在理論與實踐中,人民法院對被告人減輕處罰時,應當只減一格,還是可以根據案件的具體情況,任意減輕處罰,乃至免除處罰,這一問題存在較大爭議。許霆案件中,廣州市中級人民法院重新審理后,以盜竊罪判處被告人許霆有期徒刑五年,就有學者批評法官濫用裁量權,任意減輕處罰。[2]陳瑞華:《脫韁的野馬——從許霆案看法院的自由裁量權》，《中外法學》2009年第1期，第67頁以下。因此,人民法院在適用刑法第63條對被告人酌情減輕處罰時,應當謹慎地決定減輕的幅度,而不宜任意減輕。這樣可以表現最高法院堅持慎用而不是濫用特殊減輕處罰這一權力的意圖,從而增強人民法院擁有這一權力的合法性基礎。

(初審:謝進杰)

[1] 作者劉偉宏，男，廣東省高級人民法院法官，北京大學刑法學博士，研究領域為刑事法學、司法制度等，代表作有《刑法解釋的變與不變——以行賄罪構成要件“為謀取不正當利益”的解釋為視角》《公正司法中的刑法解釋理念》《刑法溯及力規范之理論基礎及體系性功能》等，E－mail:seekthetruth＠163.com。