傳統文化如何與現代法治融合

文／祝 捷 章小衫

傳統文化如何與現代法治融合

文／祝 捷 章小衫

傳統中國文化，尤其是法律文化，常常因為“重人治、輕法治”被輕視，學界也有視傳統文化為現代法治建設障礙之論述。但是無論如何，我們無法將傳統文化與現代法治割裂，因為法律如同“民族的語言”，它深深根植于民族的歷史。事實上，屢被解構的傳統文化也不乏與現代法治精神契合之處。重新發現傳統文化中的現代法治精神，不是要以一種“萬物皆備于我”的傲慢將現代法治文明的“新酒”強行裝入傳統中國文化的“舊瓶子”里，而是要完成對現代法治和傳統文化的雙重救贖：一方面，傳統文化形塑著中華民族的精神面貌，建設現代法治的努力只有透過傳統文化的媒介才能抵達目標；另一方面，將傳統文化融入現代法治可使傳統文化永葆生機。實踐證明，傳統文化與現代法治的融合不僅是必要的，也是可能的。發掘現代法治的傳統性和傳統文化的現代性，將現代法治的樹木根植于傳統文化的土壤中，可為現代法治和傳統文化增添活力。

傳統文化與現代法治融合的現實性

自清末以來，為推動法治建設，政府和學界就付出了不懈的努力，但基本是成效甚微，離法治國家依然相去甚遠。有學者認為，中國近代以來法律現代化的努力沒有結果，原因在于未能將傳統法律文化與現代法治有機結合。①中國雖然歷經多次革命，但是傳統文化仍然“頑固地”形塑著中華民族的精神面貌和法律心理。也即，現代法治文明只有透過傳統文化才能深入人心。客觀而言，傳統中國文化雖然未能滋養出現代法治文明，但是它也絕非與現代法治文明水火不容。在某些方面，傳統文化不僅能與現代法治共存，甚至能夠彌補后者的不足。一方面，就廣為指摘的“重人治、輕法治”現象而言，人治其實并不否認法治的重要性，而且“徒法無以自行”，好的法治離不開執法者和司法者的主觀能動性；另一方面，在“鄉土氣息”仍然濃重的中國，傳統文化能夠守衛現代法治無法觸及的領域，彌補現代法治在規范形態和價值形態等方面的不足。簡言之，傳統文化與現代法治的融合不僅是必要的，也是可能的。讓傳統文化活在現代法治中有著多重利好。

“以民為本”與人民主權

民主憲政發軔于西方文明，也被視為現代文明國家的標志。但其實自先秦時代起，中國就有了“以民為本”的“準民主”思想。《尚書》里記載，“皇祖有訓，民可近不可下，民惟邦本，本固邦寧”②，即人民是國家的根基，根基牢固，國家才能安定。《左傳》亦有記載，“國將興，聽于民；將亡，聽于神”③，將“民”擺在了“神”的前面。其后，孟子發揚了孔子的“仁政”思想，提出“民為貴，社稷次之，君為輕”④，即百姓最為重要，國家其次，國君為輕。而后，荀子指明，“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟。”⑤明末清初時，又有黃宗羲提出，“天下為主，君為客”⑥。這類“以民為本”的思想都是在“西學東漸”前由中國學者提出的、得到歷代國民和君主認可的“準民主”思想。

“以民為本”的思想之所以受到推崇，是因為它超越了“君權神授”的禁錮，將人民視為社稷的根本。事實上，“以民為本”的思想與西方的“人民主權”理論有異曲同工之妙，二者都是將人民視為權力的最初來源和最終歸屬。“人民主權”作為基本的原則和價值已經深入人心，并不同程度地得到了現代國家憲法普遍認同，甚至被作為現代文明國家的鑒別標準。無論是資本主義國家的憲法還是社會主義國家的憲法，哪怕是仍然保留君主（國王）的國家，幾乎無一不強調人民的權力與權利。《法國人權宣言》載明：“整個國家主權的本源寄托于國民，任何團體任何個人都不得行使主權未明白授予的權力。”《中華人民共和國憲法》第二條第一款亦規定：中華人民共和國的一切權力屬于人民。

當然，有不少學者指出，中國文化傳統中的“民本主義”只是掌權者對百姓的體恤和憐憫，而不是平等公民主體之間的對話，這樣的“民本主義”難以成為現代法治的基礎，遑論制定法律的基礎。⑦但是我們應當看到，所有的現代法治文明都是從古老、原始、粗糙的傳統文化中生長出來的。從先秦時期的“民惟邦本”到明末清初的“天下為主”實際上已經有了質的突破，后者更被視為中國現代法治文明的萌芽。且“民本”中的重民精神，本身就是對人的關懷；雖然立于“國”，卻利于“民”。⑧事實上，傳統文化是一個開放的系統，它并非一成不變。文化傳承從來不是單向的，當談論傳承時，我們實際上談論的是批判地繼承傳統文化。秉持對傳統文化批判繼承的精神，我們可以將現代法治的“平等”、“民主”和“人權”精神注入傳統的“以民為本”的思想中，以傳統的“以民為本”思想為現代“人民主權”理論作注腳。

“明德慎罰”與刑法謙抑

中國古代法律廣為詬病之處在于“重公法、輕私法”。梁漱溟曾指出，“中國自古所謂法律，不過是刑律；凡所提規定都必與刑罰有關，它卻沒有規定社會組織之功用，而只有防止人破壞已成秩序之功用。”⑨這種見地不可謂不深刻，但是它也從側面印證了一個事實，即古代中國的刑律相當發達。在這個發達的刑罰體系中，除肉刑等當去除的“糟粕”外，并不乏與現代法治文明相契合之處，其中“明德慎罰”的思想尤值得傳承。“明德慎罰”思想起源于西周，《尚書》中記載，“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰。”⑩《左傳》解釋了“明德慎罰”，“文王所以造周也，明德，務崇之之謂也；慎罰，務去之之謂也。”?《禮記》又對“明德慎罰”原則作了補充，“司寇正刑明辟以聽獄訟，必三刺。有旨無簡不聽。附從輕，赦從重。凡制五刑，必即天論，郵罰麗于事。”?后世統治者承繼了“明德慎罰”的精神，如唐朝律法規定：“以寬仁治天下，而于刑法尤慎。”?自唐以后的死刑復奏制度等亦是對“明德慎罰”的貫徹實施。

刑法是由國家強制力保障實施的法律，其制裁的嚴厲程度決定了對待刑罰須慎之又慎。而中國古代提倡的“明德慎罰”思想與現代刑法的謙抑原則有異曲同工之妙。所謂刑法謙抑，是指將刑法作為防止犯罪的最后手段；如無必要，不動用刑罰；如需判處刑罰，也盡量寬大處理。刑法謙抑的目的或價值在于，以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他處罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。刑法謙抑的原則在日本、德國、法國、意大利等國家得到廣泛認可和采納。《中華人民共和國刑法》第十三條第二款“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定可視為刑法謙抑的初步體現。

有學者認為，今天對于死刑存廢的討論以及對于死刑復核制度的發展，在根本上同中國古代死刑制度的要求是一致的，都希望防止出現亂殺、錯殺的情況，所不同的是，一個是從人權的角度出發，一個是以君主專制的角度出發，但是兩者的直接效果和作用是一致的。?馬克昌先生也認為，我國刑法也當采用謙抑原則，理由是：其一，采用謙抑原則是刑法本身性質（即刑法的補充性）的當然要求；其二，采用謙抑原則有利于構建社會主義和諧社會；其三，采用謙抑原則符合我國法律文化的歷史傳統。?事實上，將現代法治的“人權”精神注入傳統的“明德慎罰”思想中，以傳統的“明德慎罰”思想指導刑事司法實踐，不僅能夠減少冤案和錯案，也能夠提高司法的公信力。

“人從私契”與契約精神

由于中國古代重刑法、輕民法，人們常常有一種錯覺，即中國古代沒有契約或所謂契約精神一說。但這其實是一種誤解，傳統中國文化中的契約精神不僅存在于“欠債還錢，天經地義”、“君子一言，駟馬難追”等樸素的語言中，也存在于古代中國的法律條文和民間實踐中。有學者認為，古代中國雖采取的是等級的社會與國家的結構方式，但政治等級上的君臣、官吏、官民之分，社會等級上的良賤之別，家族家庭內部等級上的親疏、尊卑、長幼之異，并沒能消滅經濟生活中的契約的平等，緣在政治生活、社會生活、家庭倫理生活與經濟生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中國也是一個契約社會，契約本身也是人們的一種生活方式。?事實上，傳統文化中的契約精神既存在于官方的法律規定中，如漢朝的“民有私約如律令”、北涼的“民有私要，要行二主”以及唐朝的“官有政法，人從私契”，也存在于民間的風俗中，如“折券契，屬符節，賢不肖用之”、“書契所以立公信也”和“以質劑結信而止訟”等立信、結信和征信安排。

一般認為，契約精神是西方文明的主流精神，代表著一種自由、平等、守信的理念。契約精神在現代法治中扮演著極為重要的角色：在民間層面，契約促進了商品交易的發展，為法治創造了經濟基礎，也為公民社會提供了良好的秩序；在官方層面，契約精神在控制公權力、實現人權方面也極具現實意義。契約精神存在于現代社會的每一個角落，我國的法律條文也不乏類似規定。《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。《中華人民共和國合同法》第八條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。《中華人民共和國行政許可法》第八條第一款規定：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。

在充分肯定中國古代契約精神的同時，我們也不得不承認，由于平等社會結構的缺失，中國古代的契約局限于小范圍的民間主體，未能在規制公權力方面發揮作用。事實上，契約精神最可貴之處在于它承認契約雙方在身份上的平等。在市場經濟發達的現代社會，不論是在官方層面，還是在民間層面，踐行契約精神尤為重要。現時有人感嘆，中國人缺乏契約精神，但是這種現實絕不能歸結于中國缺少履行契約的傳統。呼喚契約精神時，我們不妨將作為中國傳統的契約精神和作為法治文明的契約精神融為一體，讓契約精神在社會的每一個角落生根發芽。

傳統文化與現代法治融合的路徑

如前所述，傳統文化中有與“人民主權”相對應的“以民為本”思想、與“刑法謙抑”相對應的“明德慎罰”思想、與“契約精神”相對應的“人從私契”思想，它們都與現代文明國家呼喚的法治精神有著諸多相通之處。誠如學者所言，中國古代司法中的人本主義思想是君主專制制度下的人本主義思想，在重公權輕私權、重國家輕個人、重義務輕權利、重宗法尚家族的歷史條件下，其積極作用是有限的，特別是專制君主言出法隨、各級官員有法不依的現實更使得業已形成的人本主義司法的思想與制度難以真正與持久地發揮其應有的作用。?但是歷經數次革命后，傳統專制制度已經被消滅，傳統文化中的消極部分也已被充分解構，當下要做的是將傳統文化中有益的精神予以傳承，以現代法治為傳統文化賦予新的意義。梁啟超為后世發揚傳統文化指明了方向，“第一步，要人人存一個尊重愛護本國文化的誠意；第二步，要用那西洋人研究學問的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化綜合起來，還拿別人的補助他，叫他起一種化合作用，成了一個新文化系統；第四步，把這個新系統往外擴充，叫人類全部都得著他的好處。”?緊跟著前人的腳步，我們在融合傳統文化與現代法治時，或許應當遵循以下三個原則：第一，人權原則。中國傳統法律文化由于成形于專制社會而在人權方面有著諸多欠缺，因此更加需要從人權的角度審視和揚棄傳統文化。第二，平等原則。中國古代雖然也強調“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”，但是在森嚴的等級制度下，平等總是被特權取代，因而有必要將現代法治的平等精神注入傳統文化中，讓二者相輔相成。第三，個人原則。傳統文化多將人民視為一個整體，因而忽略了個人層面的正義，而在推進法治建設時，我們只有將抽象的人民落實到具體的個人，才能通過個案正義實現普遍正義。

（本文作者祝捷系武漢大學法學院副教授、博士生導師；章小衫系武漢大學兩岸及港澳法制研究中心助理研究員，法學博士）

① 許娟：《共存與互生——現代法治與中國傳統法律文化的融合》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2005年第5期。

② 《尚書·五子之歌》。

③ 《左傳·莊公三十二年》。

④ 《孟子·盡心章句下》。

⑤ 《荀子·哀公》。

⑥ 《明夷待訪錄·原君》。

⑦ 任強：《遭遇法治社會的中國傳統文化——在道德、法治與自治的罅隙求生存》，載《學習與探索》2015年第9期。

⑧ 齊延平、孟雯：《中國法文化傳統與現代法治》，載《法學雜志》2012年第8期。

⑨ 梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第107頁。

⑩ 《尚書·康誥》。

? 《左傳·成公二年》。

? 《禮記·王制》。

? 《新唐書·刑法志》。

? 齊延平、孟雯：《中國法文化傳統與現代法治》，載《法學雜志》2012年第8期。

? 馬克昌：《我國刑法也應以謙抑為原則》，載《云南大學學報法學版》2008年第5期。

? 霍存福：《中國古代契約精神的內涵及其現代價值——敬畏契約、尊重契約與對契約的制度性安排之理解》，載《吉林大學社會科學學報》2008年第5期。

? 張晉藩：《論中國古代司法文化中的人文精神》，載《法商研究》2013年第2期。

? 梁啟超：《歐游心影錄節錄》，載《飲冰室合集·專集之二十三》。

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