法治視野下構建行政執法檢察監督制度的思考

●曾于生　曹卿龍/文

法治視野下構建行政執法檢察監督制度的思考

●曾于生*曹卿龍*/文

檢察機關作為國家專門法律監督機關，其對行政執法的監督遵循了法治規律，體現了司法權對行政權的制約和監督。但是當前我國行政執法還存在較多的弊端，本文以基層行政拘留為例進行分析，認為在當前依法治國和國家治理法治化的歷史背景下，需加強檢察機關對行政執法的法律監督，從而構建起科學完善的行政執法檢察監督制度。

行政執法檢察監督法治化制度設計

一、行政執法檢察監督的必要性

檢察機關對行政執法行為進行法律監督，具有天然的正當性和合理性。加強檢察機關對行政執法的監督，其價值意義和現實需要在不斷突顯。

（一）司法權對行政權的監督符合國際法治潮流

從不少國家的立法來看，將剝奪、限制人身自由的行為納入司法審查的范圍已成為國際法治潮流。例如，在英美法系國家，法院對行政法義務違反者判處的刑罰包括兩種形式：一種是由法院按照《刑事訴訟法》規定的程序對違反者判處的刑罰，另一種是法院按照《刑事訴訟法》以外的簡易程序判處的，刑法典以外的其他法律規定的較輕的刑罰。［1］可見，英美法系國家對限制人身自由處罰的“輕罪”（類似于我國行政拘留）是由法院作出的，是一種司法權的監督。檢察機關加強對行政執法的監督符合司法權監督行政權的潮流。［2］

（二）行政執法檢察監督是國家治理法治化的現實需要

黨的十八大以來，以習近平為總書記的黨中央更加強調依法執政、依法治國、依法行政、依法治理社會，更加鮮明地提出法治是治國理政的基本方式，各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力，要將法治國家、法治政府、法治社會一體建設。黨的執政理念和法治理論深刻揭示出了法治在國家治理中的決定性作用。對于行政機關和行政主體而言，善用法治思維和法治方式，就要在政治、經濟、社會、文化治理實踐中，逐步形成依法辦事、依法解決問題、依法化解矛盾沖突的良好法治習慣。在推進依法治國和國家治理法治化的大歷史背景下，強調要完善對涉及公民人身、財產權益的行政強制措施實行司法監督制度。檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或不行使職權的行為，應督促其糾正，即要通過強化檢察監督來助推國家治理法治化。

（三）行政執法檢察監督是人權保障的重要途徑

行政拘留是最嚴厲的一種行政處罰，對其加強監督非常必要。一是基于行政拘留屬性的考量。有學者指出，任何剝奪人身自由的監禁處罰（如行政拘留、勞動教養等）其本身就帶有刑罰的性質。行政拘留是一種行政處罰行為，可以剝奪公民15日（合并執行時可達20日）以下的人身自由，其本質上具有準刑罰性和人身強制性。由于行政拘留適用的廣泛性、較大的裁量尺度和監督的缺乏性，再加上適用主體即公安機關相對于公民的優勢地位，其適用不當非常容易侵犯公民的人身權利。因此，必須將行政拘留的決定、執行、救濟等所有程序納入法律監督的范圍，保證行政拘留的合法性和合理性。二是基于勞動教養廢除后行政拘留權可能大幅擴張的考量。2013年12月，全國人大常委會通過了《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》。勞動教養制度廢除后，對于原來可以適用勞動教養的對象和行為如何處理，目前學術界和實務界均有不同意見，有觀點認為，可直接用“教育矯治制度”代替勞教制度，也有觀點認為，應將勞教行為分流到《行政法》、《刑法》兩個領域后分別依法調整。［3］后一種觀點已逐漸成為主流觀點，根據這一思路，保守預計每年可能有30%-40%的原勞動教養行為將納入治安管理處罰的范圍，而我國《治安管理處罰法》規定可以適用行政拘留的條款高達84項，占處罰總項的66%。因此，從可能性上，預計今后有約20%-26%的原勞動教養行為將分流至行政拘留范圍內，導致行政拘留越來越多、行政拘留權越來越擴張。在這一大趨勢下，規范和監督行政拘留權將不斷突顯其必要性。

（四）行政執法檢察監督是具有較大優勢的司法型監督

行政執法檢察監督既不同于行政執法的內部監督，也不同于法院對行政執法的監督，其性質定位應是一種優勢性較強的“司法型監督”。司法權具有注重權力過程的形式性、中立性、交涉性、價值取向的公平優先性、穩定性、專屬性等特征。檢察機關對行政執法的法律監督，充分體現了司法權的上述特性，這種監督以制定法既定規則為標準，通過啟動相對超脫于社會具體生活的固定程序，對某一行政行為是否合法作出相對合理的權衡，具有司法權的判斷性和行使權力過程的形式性，這種監督具有司法權的公平優先性。與行政機關內部、法院對行政執法的監督相比，檢察機關對行政執法的監督在監督方式、監督效果等方面都具有較大的優勢。

二、當前行政執法中存在的主要問題——以基層行政拘留為例

（一）行政拘留適用范圍很廣，但自由裁量權過大

據統計，我國《治安管理處罰法》第3章“違反治安管理的行為和處罰”共計54條，只有3個條文未設行政拘留。另外，從違反治安管理行為及其處罰設定的具體的條、款、項來看，共計127項（上述54條計算在內），可直接適用行政拘留（含單處拘留和可以直接選擇拘留）的高達84項，占處罰總項的66%，行政拘留是治安管理處罰的主要處罰種類。同時，行政拘留的自由裁量權有過大之嫌。根據《治安管理處罰法》的有關規定，行政拘留期限為1日以上15日以下，合并執行不得超過20日。在《治安管理處罰法》中違反治安管理行為及其處罰設定的規定方面，幾乎在每個條文中都規定視不同的情節輕重采用不同的處罰種類和幅度，但對于情節輕重的具體判斷標準，則由行政執法人員自由把握。

（二）行政拘留全程監督制度缺位

目前我國法律規定的對行政拘留的監督和控制只有三種方式：一是處罰決定權的層級控制，即行政拘留處罰只能由縣級以上人民政府公安機關決定，派出所沒有作出行政拘留的決定權。二是被處罰人有權對行政拘留申請行政復議和提起行政訴訟。三是被處罰人有權對行政拘留申請暫緩執行。但是，第一種監督方式主要體現的是行政拘留決定權的分配，屬于公安機關內部的監督。第二種和第三種監督方式基本上是事后救濟和事后監督，且申請暫緩執行是附條件的（要求在符合一定條件下提供人保或交保證金）。特別是法院對行政拘留的審查，只是事后對提起行政訴訟的行政拘留行為是否合法進行審查，屬于事后監督、有限監督的范疇，與國際上通行的事先司法審查做法相去甚遠。因此，目前我國對行政拘留的事前監督、事中監督機制缺乏問題較突出。

（三）行政拘留與刑事拘留銜接錯位

行政拘留和刑事拘留均可暫時剝奪人身自由，但兩者在法律性質、法律適用和法律后果等方面截然不同。從實踐來看，目前關于兩者之間的銜接主要存在三個問題：一是“以罰代刑”問題。有的公安機關在對行政相對人決定行政拘留或執行過程中，發現其可能涉嫌犯罪，卻由于某種原因并不移送偵查部門立案，而是簡單“以罰代刑”了事。二是隨意轉換問題。由于行政拘留和刑事拘留的決定權都掌握在公安機關手里，個別公安執法人員并不嚴格遵守行政拘留和刑事拘留的法定條件和法定程序，而對兩者隨意轉換，導致行政處罰措施和刑事強制措施錯位。

三、行政執法檢察監督的制度設計

（一）確立行政執法平衡原則

為解決行政拘留處罰過程中自由裁量權過大的問題，我國應確立行政執法的平衡原則。《行政法》意義上的平衡原則，又稱比例原則或必要性原則，指采取行政強制措施和行政處罰行為的強度必須與被執行人違反法律的嚴重性相適應，不能超過必要的限度。確立和實施比例原則，根據不同的情況酌情處以適當的行政拘留，并對“情節嚴重”合理把握，可以解決實踐中有的公安機關把15天的最長行政拘留期限“全部用滿”的問題，也可以解決各地公安機關“同案不同罰”的行政處罰不平衡問題。確立行政執法平衡原則為檢察監督提供了監督標準。

（二）建立行政執法司法型監督制度

就具體設計而言，隨著我國法治進程的推進，擬分“兩步走”：第一步，在目前法治條件下建立“備案制”司法型監督制度，其主要目的是保障檢察機關對行政拘留享有充分的知情權，要求公安機關在一定期限內，將行政拘留的臺賬報送同級檢察機關，并附簡要案情，從而將全部行政拘留活動納入檢察監督的視野，破解檢察機關對行政拘留信息“知情難”這一難題，而后檢察機關全面審查行政拘留的合法性，發現問題及時予以監督糾正。第二步，在我國法治進程推進到較高水平后，可建立由檢察機關主導的“許可制”司法型監督制度，即在一般情況下，公安機關采取行政拘留前，須事先向檢察機關提出申請，由檢察機關審查該行政拘留是否具備“正當和充分的理由”，并作出是否準許的決定。但在緊急情況下，如為阻止犯罪或危害的發生、避免緊迫的危險，公安機關可以先行對行為人予以拘留，于事后一定期限內向檢察機關補交申請，檢察機關對不合法的行政拘留立即撤銷。

（三）明確行政執法檢察監督的重點和方式

檢察機關對行政執法行為履行法律監督職責，核心是對行政執法進行合法性審查。以行政拘留為例，其監督的重點和方式可設計如下：一是重點監督實體違法行為，二是重點監督程序違法行為，三是重點監督“以罰代刑”和“利用職務插手經濟糾紛”的行為，四是重點監督瀆職、違紀等行為，五是重點監督訴訟行為。對法院作出的已發生法律效力的行政拘留訴訟判決和裁定，發現在實體或程序上存在違法的，檢察機關按照審判監督程序依法予以監督。

（四）建立“司法化”聽證機制

在行政拘留司法型監督制度正式確立之前，建立“司法化”聽證程序是加強司法監督的最低標準。在行政拘留決定前增加聽證程序，一是有利于查明案件的實體真實，在依職權調取的證據之外，公安機關可通過當事人參與聽證掌握更多查明違法事實成立與否的證據。二是有利于提升執法公信力，體現了行政處罰的公正和透明。三是有利于加強司法機關對行政拘留的監督，司法機關可通過聽證就實體和程序方面加強對行政拘留的監督。在當前國情下，可建立檢察機關參與并主持的“司法化”聽證程序，即在行政拘留中引入相對中立的檢察機關作為主持者，通過采取一種當事人主義的構造方式，保障行政相對人申訴權和程序參與權，對行政機關的行政拘留行為或決定進行理性的辯論或協商，保證行政拘留權始終在民主和法治的框架內行使，保障當事人的人身自由權利和程序性權利。

（五）加強檢察機關對行政拘留和刑事拘留銜接的監督

針對當前行政拘留和刑事拘留活動之間的錯位現象，檢察機關應發揮檢察職能，切實加強法律監督。一方面，完善行政執法和刑事司法銜接機制。在國務院、最高人民檢察院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》和《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等一系列行刑銜接規定的基礎上，檢察機關應堅持“不枉不縱”原則，強化立案監督職能，加強與當地公安、法院等司法機關的聯系溝通，進一步健全行政執法與刑事司法的銜接機制，對行政拘留中發現被拘留人已涉嫌犯罪的，督促公安機關依法移送犯罪線索，以解決“以罰代刑”問題。另一方面，可建立拘留復查制度。對于行政拘留和刑事拘留之間轉換的，公安機關應及時報送檢察機關復查，檢察機關也可依職權主動復查已轉換的拘留行為。同時，應賦予被拘留人對拘留的復查申請權，被拘留人對拘留不服的，可向檢察機關提出復查申請。檢察機關經復查，認為行政拘留與刑事拘留之間轉換無法定依據、證據不充分或轉換不當的，應及時提出糾正意見和建議，并視情形追究有關人員的相關責任。

注釋：

［1］參見張文顯：《法治與國家治理現代化》，載《中國法學》2014年第4期。

［2］參見岳禮玲：《從規范性質看勞動教養制度的廢除》，載《法學》2013年第2期。

［3］參見張敏發：《論勞動教養制度的廢除——從收容對象的歷史和現狀考察》，載《犯罪研究》2013年第3期。

*浙江省紹興市人民檢察院［312000］