輸入法軟件混淆搜索結果行為的反不正當競爭法分析

朱靜潔

輸入法軟件混淆搜索結果行為的反不正當競爭法分析

朱靜潔*

本文系國家社會科學基金項目“互聯網新型不正當競爭行為法律規制的實證研究”(15BFX125)、重慶市哲學社會科學規劃項目“互聯網領域的反壟斷執法困境及其對策研究”(2014YBFX112)及司法部國家法治與法學理論研究項目“互聯網新型不正當競爭行為司法規制的實證研究”(14SFB20035)的階段性成果。

輸入法軟件混淆搜索結果行為作為互聯網領域出現的一種新型不正當競爭行為，具有隱蔽性強、損害后果嚴重、維權成本高、違法成本低的特征。該行為的違法性認定可遵循公認的商業道德和“非公益必要不干擾”原則，從主體資格、客觀行為、主觀過錯和侵害客體四個方面進行違法性認定：首先，輸入法軟件及搜索引擎經營者均屬于反不正當競爭法意義上的適格主體，二者因存在共同的利益而具有競爭關系；其次，輸入法軟件混淆搜索結果的技術具有創新性但不具備中立性，不正當地獲取競爭利益，損害搜索引擎經營者的合法競爭利益；再次，該行為不符合用戶的使用習慣及心理預期，侵害了用戶的知情權和選擇權；最后，輸入法軟件通過“搭便車”的方式劫持搜索引擎用戶流量，不僅損害了誠實經營者的合法利益、用戶的合法權利，還破壞了互聯網市場的正常競爭秩序。在認定該行為構成不正當競爭行為的基礎上，再從民事、行政、刑事三個角度全方面探討其法律責任，以期達到有效規制該類行為，維護互聯網市場正常競爭秩序的效果。

輸入法軟件 混淆搜索結果 不正當競爭 違法性

引言

隨著互聯網經濟的飛速發展，其用戶群體不斷擴大，互聯網行業逐步滲透至用戶日常生活的方方面面，用戶在社交、購物、信息獲取等方面對互聯網的依賴度也日益增加。用戶主要通過PC端和移動端使用互聯網，而要通過英文鍵盤將漢字輸入設備中則必須使用中文輸入法，因此輸入法軟件*輸入法軟件主要分為自帶輸入法軟件和第三方輸入法軟件。自帶輸入法軟件是指PC端或移動端設備系統本身配置的輸入法軟件，如微軟全拼或五筆輸入法軟件、Android手機原生輸入法軟件等。第三方輸入法軟件是指通過應用商店下載至設備的輸入法軟件，如搜狗輸入法軟件、百度輸入法軟件等。本文中輸入法軟件特指第三方輸入法軟件。對于使用漢字的用戶而言必不可少。艾瑞網2014年發布的《中國第三方手機輸入法發展研究報告》指出，中國手機輸入法市場中第三方手機輸入法占據市場主流，市場份額達到62.6%。*參見《中國第三方手機輸入法發展研究報告》，登載于“艾瑞網”，網址：http://report.iresearch. cn/2322.html，訪問時間：2015年5月9日。這還僅是移動端中手機部分的輸入法軟件數據，PC端輸入法軟件相較于移動端起步更早，用戶數量更加龐大，這足以證明我國輸入法軟件在互聯網市場中扮演著極其重要的角色。隨著互聯網行業的多樣性發展，輸入法軟件的經營者開始涉獵其他領域，其中搜索引擎領域就是其主要攻占的目標之一。輸入法軟件混淆搜索結果行為就產生在這樣的背景之下，用戶在安裝某一輸入法軟件客戶端后，選擇其習慣使用、非輸入法軟件經營者開發的搜索引擎進行搜索，在搜索框中使用輸入法輸入關鍵詞，搜索欄下方會自動彈出含有與關鍵詞相關詞匯的下拉菜單，輸入法軟件經營者通過技術手段，將其經營開發的搜索引擎中與關鍵詞相關的頁面鏈接混淆在下拉菜單候選項中，用戶點擊下拉菜單中部分選項時，頁面會自動跳轉到輸入法經營者開發的搜索引擎的搜索結果頁面。該行為一方面違背了用戶的知情權與自主選擇權，另一方面劫持了用戶所選擇的搜索引擎的用戶流量，通過“搭便車”的方式，將其他搜索引擎的用戶流量引入輸入法軟件經營者開發經營的搜索引擎頁面，獲取不正當的競爭利益。鑒于此，本文從反不正當競爭法的視角，先對輸入法軟件混淆搜索結果行為進行界定，然后分析其違法性，進而探討如何追究其法律責任，旨在有效規制該類行為。

一、輸入法軟件混淆搜索結果行為的界定

輸入法軟件混淆搜索結果行為，是指在用戶通過輸入法軟件使用其他搜索引擎時，輸入法軟件經營者在搜索框顯示結果彈出的下拉菜單中，嵌入其所運營搜索引擎中相關搜索結果頁面的鏈接，混淆搜索結果，違背用戶意愿，誤導其使用違法主體運營的搜索引擎，劫持其他搜索引擎流量的行為?！鞍俣仍V360插標案”是我國首例劫持流量構成不正當競爭的案例，判決書中首次使用了“劫持流量”一詞。*參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。流量作為互聯網經濟中衡量網站和頁面的核心指標，已經成為互聯網免費服務模式下企業爭相搶奪的重要資源，通過混淆搜索結果劫持流量的行為不正當地奪取了誠實經營者的競爭優勢，使競爭對手遭受了慘重損失。與傳統的不正當競爭行為相比，互聯網不正當競爭行為技術特性明顯、實施速度快、所涉危害范圍廣泛。*吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，《現代法學》2013年第1期，第37—43頁。輸入法軟件混淆搜索結果行為除了具備上述互聯網不正當競爭行為的特點外，還具有隱蔽性強、損害后果嚴重、維權成本高、違法成本低等新特點。

(一)隱蔽性強

輸入法軟件經營者利用技術手段實施混淆搜索結果行為，不正當地在搜索結果下拉菜單中，嵌入自身經營的搜索引擎中相關結果的頁面鏈接，通過技術設置阻止用戶訪問競爭對手頁面。用戶在未點開鏈接之前，仍認為下拉菜單中的所有鏈接均由其選擇的搜索引擎提供，違法主體利用用戶的誤解引導用戶選擇違法主體指定的搜索引擎，其行為隱蔽性強且不易被競爭對手察覺。即使用戶點開鏈接發現頁面不是由其選擇的搜索引擎提供的，多數用戶為避免麻煩會直接使用該搜索頁面，導致其他競爭者的搜索引擎用戶流量大幅下降，嚴重影響了誠實競爭者的正常經營?？v使用戶執意重新使用自己選擇的搜索引擎，該行為也發生在用戶點開頁面之后，違法主體運營的搜索引擎已賺取了點擊率，提高了其服務的認知度。

(二)損害后果嚴重

輸入法軟件的普及度日益提高，搜索引擎的用戶流量也十分龐大，利用輸入法軟件混淆搜索結果的不正當競爭行為將在短時間內截取巨大的用戶流量。互聯網經濟是“注意力經濟”，商機轉瞬即逝，用戶的點擊量和關注度決定了互聯網企業的興衰成敗，短時間內損失大量用戶將對互聯網企業造成致命的傷害。我國絕大多數互聯網搜索引擎是免費提供服務的，經營者主要依靠搜索關鍵詞的廣告收入營利，2013年中國搜索引擎關鍵詞廣告收入規模達到293億元。*參見《中國搜索引擎行業年度監測報告簡版》，登載于“艾瑞網”，網址：http://report.iresearch. cn/1971.html，訪問時間：2015年5月10日。劫持用戶流量直接對競爭對手的廣告收入造成顯著影響，嚴重阻礙了誠實經營者在互聯網相關領域內用戶市場的拓展，甚至會導致誠實經營者因入不敷出而不得不退出互聯網市場。

(三)維權成本高

多數互聯網不正當競爭行為具有技術性強、實施方式復雜的特征，相關證據保全與侵權行為認定具有挑戰性，公證機關和技術專家的大量介入導致不正當競爭維權成本居高不下。*譚?。骸墩摶ヂ摼W行業不正當競爭的新特征及其法律規制》，《電子知識產權》2014年第10期，第38—43頁。相比于其他互聯網不正當競爭行為，輸入法軟件混淆搜索結果行為的隱蔽性更強，受害主體欲證明違法主體行為的不正當性及其損害結果需投入大量人力、物力和時間，維權成本極其高昂。同時，互聯網領域違法主體從事不正當競爭行為的獲利和受害主體的損失很難證明?；ヂ摼W搜索引擎的經營者主要依靠關鍵詞、廣告獲利，用戶流量的損失必然會對其收入造成影響，但是混淆搜索結果行為造成用戶流失的具體數量和關鍵詞廣告觀看的減少量卻很難準確計算并舉證。如果受害主體想要獲得適當賠償，就必須通過專業、合法的技術手段收集盡可能多的證據，這在一定程度上提高了受害主體的維權成本。

(四)違法成本低

違法主體僅通過較為簡單的技術改進，就可在搜索引擎的下拉菜單中嵌入其希望用戶進入的特定頁面鏈接，劫持其他誠實競爭者的用戶流量，迅速擴展自身經營的搜索引擎的用戶數量。行為人花費少量的人力、物力，就能輕易達到，短時間內大幅提高用戶數量、奪取其他經營者競爭優勢的目標。目前，在我國互聯網領域不正當競爭糾紛的實際審理中，法官主要適用法定賠償制度確定賠償數額，然而與違法主體劫持流量所獲的收益相比，受害主體實際獲得的賠償金額僅是九牛一毛，這導致實務中常出現違法主體輸了官司卻得了大便宜的尷尬局面。僵硬地適用法定賠償數額確定受害主體獲賠金額的方式，導致違法主體競相通過不正當競爭行為獲取競爭優勢，以較低的違法成本實現較高的侵權獲利，進而造成互聯網領域惡性競爭頻發的亂象。

二、輸入法軟件混淆搜索結果行為的違法性認定

互聯網市場競爭激烈，行業形勢瞬息萬變，企業為了能在互聯網市場獲得盡可能多的份額，不僅爭相開拓更多的產品和服務，甚至不惜通過不正當競爭獲取更多的競爭優勢。輸入法軟件混淆搜索結果行為作為互聯網領域的一種新型不正當競爭行為，其違法性認定與傳統的不正當競爭行為存在一些差異。

(一)輸入法軟件混淆搜索結果行為的違法性認定原則

1.公認的商業道德

輸入法軟件混淆搜索結果行為是一種新型不正當競爭行為，不屬于反不正當競爭法中明確列舉的行為類型，這類行為的違法性認定主要依據反不正當競爭法第2條有關商業道德的規定。*《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”在反不正當競爭法中，商業道德體現的是一種商業倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，特定商業領域中的競爭行為是否具有正當性，應按照市場交易參與者的倫理標準來加以評判。*孟雁北：《反不正當競爭法視野中的商業道德解讀——以互聯網行業不正當競爭行為的規制為例證》，《中國工商管理研究》2012年第12期，第18—22頁。如果企業的競爭行為僅僅使得自己獲得名利，但是卻損害了整個產業的發展和社會福利，那么這種競爭便是不正當的。*吳偉光：《電子商務環境中的不正當競爭行為判析——商業倫理道德的目標與標準》，《中國工商管理研究》2012年第2期，第40頁。我國互聯網發展起步晚，互聯網行業興起之初缺乏相關的法律規制，互聯網領域的秩序維護主要依靠行業自律，該領域的部分行業基本規則都是用戶自發制定并遵守的?？紤]到互聯網市場經濟有不同于傳統市場經濟的特點，出于維護市場競爭秩序、保護經營者及用戶合法利益的需要，而善意確定的行業基本規則，應當被視為該領域公認的商業道德。具體到輸入法軟件混淆搜索結果行為，其違法性認定則應當將《中國互聯網行業自律公約》《互聯網終端軟件服務行業自律公約》作為該行業的基本規則，將“誠實守信，合法經營，公平競爭”作為該行為違法性認定的基本原則。*參見《互聯網終端軟件服務行業自律公約》，登載于“中國互聯網協會網”，網址：http://www.isc.org.cn/hyzl/hyzl/listinfo-15616.html，訪問時間：2015年8月11日。

2.“非公益必要不干擾”原則

輸入法軟件混淆搜索結果行為的違法性認定，主要遵循的是“非公益必要不干擾”原則，該原則的提出源于“百度訴360插標案”的二審判決書*參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。，并在最高人民法院就該案的再審裁定書中得以沿用*參見最高人民法院(2014)民申字第873號民事裁定書。。創設該原則的法官指出，“非公益必要不干擾”原則是指，互聯網產品或服務的經營者應當和平共處、自由競爭，用戶有自愿選擇是否使用某種互聯網產品或者服務的權利，互聯網產品或服務的經營者之間原則上不得相互干擾。*石必勝：《互聯網競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，《電子知識產權》2014年第4期，第30—37頁。在確實出于保護用戶等社會公眾利益的需要時，網絡服務經營者可以在不經用戶知曉并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意的情況下，對他人互聯網產品或服務的運行進行適當干擾。但是，干擾手段應當被確保并證明具有必要性和合理性，否則應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則以及基本商業道德，違法主體因而應承擔相應侵權責任或不正當競爭責任。“非公益必要不干擾”原則強調，只有在“公益必要優先”的情況下，才能夠不經用戶知曉選擇及其他競爭者同意而對他人產品或服務進行適度干擾。如果未達到“公益必要優先”的程度，則需要遵守互聯網市場自由競爭、和平共處的基本秩序，維護用戶的知情權和自由選擇權，尊重其他互聯網經營者的真實意思和知情權。在整體互聯網市場環境中應當是以“非公益必要不干擾”為常態，而以“因公益必要進行干擾”為特殊*陶鑫良：《非公益必要不干擾原則與反不正當競爭法一般條款適用》，《電子知識產權》2015年第3期，第25—30頁。，以充分維護互聯網市場提倡自由競爭、技術創新的正常秩序。“非公益必要不干擾”原則作為互聯網領域不正當競爭行為認定的一般準則，其建立在綜合考量我國互聯網行業市場競爭特點，以及傳統不正當競爭行為認定原則的基礎上。根據該原則，對新型互聯網不正當競爭行為認定采取更加寬容的態度，將有利于鼓勵互聯網市場自由競爭、推動互聯網企業蓬勃發展。

(二)輸入法軟件混淆搜索結果行為違法性的具體認定

我國現行反不正當競爭法對于不正當競爭行為的構成要件沒有明確的規定，參考國外對不正當競爭行為構成要件的不同觀點及發展趨勢，結合我國當前的市場特點和現實需要，我國司法實踐中多從主體資格、客觀行為、主觀過錯和侵害客體四個方面對不正當競爭行為進行認定。因此，對于輸入法軟件混淆搜索結果行為違法性的具體認定也主要從這四個方面展開。

1.主體資格認定

我國反不正當競爭法*反不正當競爭法第2條第3款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人?！睂⒉徽敻偁幮袨榈闹黧w限定為“經營者”，即“從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。對于“經營者”的界定可分別從主體資格和行為角度進行，學界普遍認為“經營者”的界定應當遵循“行為論”，即只要參與或從事市場行為，不論其是否具有法定的經營者主體資格，都應當屬于反不正當競爭法上的經營者。*王先林：《競爭法學》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第96—97頁。具體到輸入法軟件混淆搜索結果行為的主體認定上，只要在互聯網市場從事或參與市場行為的主體，均可作為該行為的主體，不要求其具備法定的經營資格。另外，反不正當競爭法規定“經營者”從事的是“商品經營或者營利性服務”，雖然輸入法軟件及搜索引擎通常是免費供用戶使用的，但其采取的是“免費+廣告+增值業務”的運行模式，通過向免費服務鎖定的用戶推介廣告信息、提供增值付費服務進行營利，在獲得利潤來源的同時，不斷地利用免費軟件捆綁銷售或者提供新產品，尋找新的利潤點。*Mark A，Competition in Two-sided Markets，BAND Journal of Economic(2006)，p.1120.因此，輸入法軟件及搜索引擎的經營者均屬于反不正當競爭法上的經營者。

在競爭關系認定方面，學界普遍認為傳統的不正當競爭行為應當以主體間存在狹義競爭關系為前提，即違法主體應與被害經營者之間存在同業競爭關系。但是，不正當競爭行為的構成不一定都要求行為人與受害者之間存在這種直接的競爭關系。*王先林：《論反不正當競爭法調整范圍的擴展——我國〈反不正當競爭法〉第2條的完善》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第6期，第70頁。對于輸入法軟件混淆搜索結果行為中競爭關系的認定，應采用以《巴黎公約》*從《巴黎公約》中對于“任何競爭行為”的表述可以推斷，此處的“競爭行為”是“任何直接或間接的競爭關系的行為”。和世界知識產權組織發布的《反不正當競爭示范法》*反不正當競爭示范法第1條中放棄使用“競爭行為”的字眼，以“工商業活動中的任何作為或者不作為”的說法代之，證明了國際上“淡化競爭關系”的發展趨勢。為代表的國際普遍做法，摒棄傳統狹義直接競爭關系的認定*王永強：《網絡商業環境中競爭關系的司法界定——基于網絡不正當競爭案件的考察》，《法學》2013年第11期，第140—147頁。。綜合考慮互聯網經濟的特點和國際立法發展的趨勢，秉承反不正當競爭法提倡盡早、盡可能有效的方式保護誠實經營者、消費者和一般公眾利益的方針*WIPO，Protection Against Unfair Competition，Geneva(1994).，采取“淡化競爭關系”的認定思路*孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭撔滦赃m用》，北京：中國法制出版社，2014年，第70—86頁。，原則上仍以經營者為前提，但不限于同業競爭者*葉明、陳耿華：《互聯網不正當競爭案件中競爭關系認定的困境與進路》，《西南政法大學學報》2015年第1期，第80—86頁。，這樣才更有利于互聯網市場競爭秩序的維護以及誠實經營者合法權利的保護。雖然輸入法軟件混淆搜索結果行為的違法主體和受害主體的主營市場存在一定區別，但兩者皆通過提供免費服務鎖定用戶流量。同時，違法主體為了更大范圍地擴張其用戶群體，趨向于開發更多的非主營免費互聯網服務市場，而違法主體拓展的非主營服務與受害主體的主營服務存在重合。*參見北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12237號民事判決書。因此，輸入法軟件的經營者與搜索引擎的經營者在互聯網服務范圍、用戶市場、廣告市場等互聯網服務整體市場中存在競爭關系。

2.客觀行為的認定

“非公益必要不干預”原則強調，維護社會公共利益是適度干預其他互聯網經營者產品和服務的必要前提。因此，在認定輸入法混淆搜索結果行為時，公共利益的考量就成為認定的關鍵因素，公共利益具體范圍的確定對行為認定結果有重要影響。有學者按照范圍大小將公共利益分為三個層次：全社會所有人的利益、全體用戶的利益以及全體誠實互聯網經營者的利益。*石必勝：《網絡不正當競爭認定中的公共利益考量》，《電子知識產權》2015年第3期，第31—36頁。我國反不正當競爭法第1條規定的立法目的，為確定公共利益范圍提供了實體法依據*反不正當競爭法第1條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”，其中保護經營者利益在互聯網領域，可以等同于保護全體誠實互聯網經營者利益，但保護經營者利益只是實現反不正當競爭法最終目的之必要手段，保護消費者利益才是該法的最終目的。如果不能為競爭者提供一個平等的舞臺，不能向消費者提供不受扭曲的決策機制，就沒有好的競爭。*Frauke Henning Bodewig，International Handbook on Unfair Competition，C.H.Beck·Hart·Nomos(2013)，pp.1-3.在互聯網領域，保護消費者利益就相當于保護全體用戶的利益，因此，保護公共利益應當優先保護全體用戶的利益。當互聯網經營者利益與用戶利益發生沖突時，輸入法軟件混淆搜索結果行為正當性的認定，應當以用戶的整體利益作為主要標準。從普通用戶的使用習慣和心理預期來看，用戶通過輸入法軟件在其所選擇的搜索引擎搜索框中輸入關鍵詞，其對輸入法軟件的預期僅限于輸入工具，輸入完畢后該軟件應當自動退出，由搜索引擎完成搜索并提供鏈接到該搜索引擎其他搜索頁面的下拉菜單選項。然而，輸入法軟件通過技術手段在下拉菜單中混入其他選項，誘導用戶點擊進入該軟件經營者開發經營的搜索引擎頁面，該行為與用戶的心理預期不符，并不正當地劫持了原屬于用戶所選擇搜索引擎的用戶流量。從用戶的知情權與選擇權來看，由于輸入法軟件經營者同時提供搜索引擎服務，因此，當用戶未選擇其提供的搜索引擎服務而轉向其他搜索引擎時，輸入法軟件作為基礎性輸入工具，未對用戶盡到事前、充分、詳細的說明義務，對于其在下拉菜單中提供的候選項目未作出與其他搜索引擎相區別的明確標記，用戶基于使用其他搜索引擎的意思，進入輸入法軟件經營者提供的搜索頁面，違背了用戶的知情權與選擇權，嚴重影響了用戶使用其他搜索引擎的使用感受，亦會導致用戶對于搜索頁面的混淆，從而減少其他搜索引擎的用戶流量?？傮w而言，輸入法軟件混淆搜索結果行為不符合用戶的使用習慣和心理預期，侵害了用戶的知情權和選擇權，通過搭便車的方式劫持其他搜索引擎的用戶流量，具有不正當性。

隨著互聯網經濟的蓬勃發展，技術創新日益成為互聯網企業生存和發展的支柱。*吳太軒：《互聯網企業搭售行為的違法性認定研究——以反壟斷法為視角》，《經濟法論壇》2014年第1期，第115頁。技術中立原則最先在美國最高法院對“索尼案”的判決中得以確認*Raymond T，Nimmer，The Law of Computer Technology，Warren，Gorham &Lamont(1985)，p.2.，其宗旨可以概括為：一項技術的誕生本身沒有善惡之分，判斷技術是否具有中立性應當考慮其使用方式及使用目的?；ヂ摼W經營者不以損害他人合法權益或謀求不正當商業利益為目的，在其技術能力范圍內盡可能為用戶提供能夠更好滿足其需求的中立性技術工具或手段，不但沒有觸犯法律，還能在很大程度上推動互聯網相關行業的技術進步，激勵市場發展?；ヂ摼W市場的競爭環境和用戶的需求決定著互聯網企業的經營模式，為了適應互聯網領域技術更新迅速、市場形勢瞬息萬變的節奏，互聯網經營者必須不斷改進經營模式，通過技術創新在互聯網經濟的自由競爭中獲得更多用戶的支持，并獲得更高的利潤。輸入法軟件經營者通過技術手段在下拉菜單中混入通向其經營的搜索引擎頁面，該技術手段具有創新性；但是，在認定輸入法軟件混淆搜索結果行為時，不能盲目地將能夠提高服務質量、優化經營模式的技術創新，都認定為正當的競爭方式。競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界，互聯網經濟的健康發展必須以有序的市場環境和明確的市場競爭規則作為基本前提。*參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。技術創新是否屬于互聯網市場中鼓勵的自由競爭和創新，是否具有中立性，需要綜合考慮商業道德、公共利益、競爭秩序等因素后再加以判斷，而不是將能夠改進現有產品或服務的所有技術革新均認定為自由競爭和創新。輸入法軟件混淆搜索結果行為是互聯網技術創新的產物，但并不意味著技術創新可以成為違法主體為其不正當競爭行為開脫的借口，經營者不能假借技術進步、創新之名任意干涉其他競爭者的產品或服務，無視市場競爭秩序和公共利益，行“叢林法則”之實。輸入法軟件混淆搜索結果行為的違法主體，通過技術創新在用戶使用搜索引擎獲得的搜索結果中，嵌入自身所經營的搜索引擎中與搜索結果相關的頁面鏈接，引導用戶轉而使用違法主體指定的搜索引擎，劫持競爭對手的用戶流量。該干涉行為不僅不是出于維護互聯網領域公共利益的必要，還違背了用戶選擇搜索引擎的自由意愿，未使用戶獲得利益，同時也損害了其他搜索引擎經營者的合法利益，與該領域公認的商業道德不相符合。因此，輸入法軟件經營者不能以技術創新、技術中立作為抗辯理由，相反，其行為超出了保護公共利益的界限，不具有正當性。

3.主觀過錯的認定

傳統不正當競爭行為的認定以違法主體具有主觀過錯為要件，實際認定時主要從違法主體是否具有損害競爭對手的目的和動機，是否具有自己牟利的目的和動機，是否知道或應當知道其行為會損害他人利益等方面進行判斷。在“百度訴奇虎侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院提出：反不正當競爭法第2條規定的目的在于維護市場競爭的良性發展，對于惡意采取不正當競爭行為的經營者予以制止，故而審查被告行為是否具有惡意是評判其行為是否違反反不正當競爭法的關鍵。*參見北京市第一中級人民法院(2012)一中民初字第5718號民事判決書。然而，從反不正當競爭法的相關規定和不正當競爭行為的屬性來看，認定正當性的關鍵是從客觀角度進行衡量，換言之，競爭行為的客觀性認定更起到決定性的作用。*孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作》(上)，《知識產權》2013年第11期，第3—17頁。在“百度訴搜狗不正當競爭糾紛案”中，法官認為相對于主觀惡意，更重要的是必須考量客觀上行為人的行為是否具有不當性，從而在權益人正當利益保護與行為人的行為自由之間實現妥善的平衡。*參見北京市海淀區人民法院(2015)海民(知)初字第4135號民事判決書。如前所述，輸入法軟件混淆搜索結果行為的認定遵循“非公益必要不干擾”原則，這意味著該行為不正當性的認定不以違法主體具有主觀惡意為前提。如果經營者是因公益必要而對其他競爭者的產品或服務的運行進行干擾，即使經營者實際上具有主觀惡意，其干擾行為也不構成不正當競爭行為；如果經營者非因公益必要對其他競爭的產品或服務進行干擾，不論經營者主觀上是否具有惡意，其行為均構成不正當競爭行為。綜上，考慮到輸入法軟件經營者的行為并不是維護公共利益所必需的行為，其干擾行為使其獲得不正當的競爭利益，不符合“非公益必要不干擾”原則，應當認定輸入法軟件混淆搜索結果行為構成不正當競爭行為。

4.侵害客體的認定

輸入法軟件混淆搜索結果行為，作為互聯網領域一種新型的不正當競爭行為，其侵害客體同樣具有多樣性和復合性，因此，在認定侵害客體時應當結合該行為的損害后果，從多方面進行全面、深入的分析。首先，違法主體的行為侵害了其他誠實經營者的合法利益，直接體現為受害主體的經濟利益受到損害，產品或服務的正常運行遭受非法干擾。違法主體通過混淆搜索結果的行為，將本應使用受害主體搜索引擎的用戶引導至自己的搜索引擎，搶奪受害主體的用戶資源，直接影響受害主體賴以獲利的廣告收入，縮減了受害主體增值服務的潛在客戶群體，減少了本應屬于搜索引擎經營者的交易機會及正當獲利。同時，搜索結果混淆將直接影響用戶的使用，與用戶對受害主體所經營的搜索引擎的使用預期不符，使受害主體經營者的產品及服務在用戶心中的滿意度急劇下降，影響用戶對受害主體產品及服務的忠誠度，間接對誠實經營者的經濟收益造成損害。其次，該行為侵害了消費者的合法權益，影響消費者對受害主體產品或服務的正常使用。輸入法軟件混淆搜索結果行為剝奪了消費者自主選擇產品或服務的權利，用戶進入受害主體經營的搜索引擎中進行搜索，是基于其自主選擇特定經營者服務的真實意思。違法主體通過混淆搜索結果在下拉菜單中偷梁換柱，嵌入自身經營的搜索引擎頁面鏈接，進而讓用戶使用其指定的搜索引擎，該行為違背了消費者的真實意思，影響消費者對特定搜索引擎的正常使用。最后，輸入法軟件混淆搜索結果行為擾亂了搜索引擎市場的正常秩序，破壞了該領域正當競爭、和平共處的市場環境。違法主體通過混淆行為不正當地劫持他人用戶流量，以此擴大自身經營搜索引擎的用戶群體，假借技術創新干擾誠實經營者產品及服務的正常運行，短時間內依靠非法手段獲得巨大的競爭優勢，阻礙了該領域誠實經營者的發展與進步。綜上所述，輸入法軟件混淆搜索結果行為侵害的客體，主要包括誠實經營者的合法利益、用戶的合法權利和互聯網市場的正常競爭秩序。

三、輸入法軟件混淆搜索結果行為的法律責任

在認定輸入法軟件混淆搜索結果行為的違法性后，緊接著就是對違法的混淆行為追究法律責任。由于不正當競爭行為的法律責任一般包括民事責任、行政責任和刑事責任，故本文從這三個方面來分析輸入法軟件混淆搜索結果行為的法律責任。

(一)民事責任

根據目前的法律規制，輸入法軟件混淆搜索結果行為的民事責任以損害賠償為主。我國反不正當競爭法第20條規定了責任主體的民事責任*反不正當競爭法第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！?，確定了通過受害經營者損失或違法主體獲利確定賠償數額的計算方法。然而，實務中既無法確定受害經營者損失也無法計算違法主體獲利的案件不勝枚舉，特別在互聯網領域，確定受害者損失或違法主體獲利更是極為困難?？梢?，現行反不正當競爭法關于侵權賠償數額的計算或確認的規定，同司法實踐中個案的情況相距甚遠，可操作性較低。*李友根：《論競爭法中的法定賠償：制度變遷個案的解剖——基于不正當競爭案例的整理與研究》，《中國法學》2009年第1期，第145—162頁。目前，多數法官在實際審判中均適用法定賠償制度確定賠償數額，綜合考慮不正當競爭行為的社會影響、侵權方式和情節、侵權持續時間及影響范圍等因素，在最高限額*我國著作權法、商標法對酌定賠償額規定了50萬元的限額，專利法則規定了1萬元到100萬元的幅度限制，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)中的確認專利法和商標法的限額規定也適用于不正當競爭侵權案件。內確定最終賠償數額。但是，法定賠償制度并未明確規定具體的考慮因素，酌定因素的范圍及各因素的影響程度均由法官自由裁量，這難免降低了賠償數額確定的合理性和可信度。*張家勇、李霞：《論侵權損害賠償額的酌定——基于不正當競爭侵權案例的考察》，《華東政法大學學報》2013年第3期，第20—31頁。所以，相關法律文件在規定法定賠償制度時應當將酌定因素具體化、規范化，避免法官在抽象、模糊地對案件情況進行評估后就確定賠償數額的情況發生。

輸入法軟件混淆搜索結果行為劫持了誠實經營者的用戶流量，同時違背了用戶自由選擇自己所喜愛的搜索引擎的真實意愿，降低了用戶使用受害經營者搜索引擎的滿意度及忠誠度，將在一段時間內持續對受害經營者產品及服務的運行產生消極影響。該行為雖未損害受害主體的商譽，但導致用戶無法通過其經營的搜索引擎獲得想要的服務，使用戶對受害主體的搜索引擎技術穩定性及服務質量產生錯誤認識，從而不再選擇受害主體提供的產品或服務。因此，在要求違法主體對受害經營者的經濟損失作出賠償的同時，法院有必要判令違法主體在其不正當競爭行為的影響范圍內公開承認其破壞受害主體搜索引擎正常服務的事實，改變用戶的錯誤認識，消除其行為對受害主體產品或服務正常運行的消極影響。同時，法院在判決違法主體承擔消除影響的民事責任時，應當對“消除影響”的實施方式作出具體要求，最大限度地幫助受害經營者恢復正常服務，改變因搜索結果混淆而產生的用戶忠誠度下降現象。

(二)行政責任

雖然我國反不正當競爭法僅針對商業詆毀以外的5種不正當競爭行為規定了行政責任，且實務中通常只追究互聯網領域新型不正當競爭行為違法主體的民事責任，但是輸入法軟件混淆搜索結果行為不僅侵害了誠實經營者和多數消費者的合法利益，還破壞了互聯網領域正常的競爭秩序。不追究違法主體的行政責任，不足以達到有效規制不正當競爭行為的立法目的。因此，在輸入法軟件混淆搜索結果行為損害多數消費者利益、嚴重破壞市場秩序時，應當通過相關法律文件確定違法主體的行政責任，根據不正當競爭行為的影響程度、范圍及危害結果對違法主體處以行政處罰。具體而言，可以責令從事輸入法軟件混淆搜索結果行為的企業停業或停止違法行為，同時要求其繳納一萬以上二十萬元以下的罰款，必要時對涉事企業進行警告、沒收非法財物等行政處罰。這樣可以威懾違法主體，改變其肆無忌憚地實施不正當競爭行為以小額賠償換取大量用戶資源的想法，從根本上改善互聯網領域競爭市場的大環境。

(三)刑事責任

我國刑法中有擾亂市場秩序罪的相關規定，但其規定的行為方式無法完全囊括當前市場經濟中擾亂市場秩序的行為類型。特別是在互聯網領域，新型不正當競爭行為層出不窮，造成的影響范圍廣泛、損失巨大，有必要將行為極其惡劣、影響極其嚴重的輸入法軟件混淆搜索結果行為納入刑法的規制范圍內。依據這些行為破壞市場秩序的破壞程度、影響時間等，對違法的互聯網企業判處一定數額的罰金；對對違法行為負有直接責任的互聯網企業主管人員和其他直接責任人員，科以有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。通過刑罰的強制力，推動維護互聯網市場的正常競爭秩序，約束經營者的競爭行為，打消其以不正當競爭手段搶占市場份額、強奪用戶資源的念頭。

四、結語

輸入法軟件混淆搜索結果行為是互聯網領域一種新型的不正當競爭行為，具有隱蔽性高、損害嚴重、維權成本高等特點。該行為的違法性認定遵循公認的商業道德及“非公益必要不干擾”原則，主要從主體資格認定、客觀行為認定、主觀方面認定、侵害客體認定四方面進行。輸入法軟件混淆搜索結果行為的法律責任主要是民事責任中的損害賠償，適用法定賠償制度時，應當將酌定因素具體化、規范化；考慮到輸入法軟件混淆搜索結果行為極易被違法主體利用，以小額賠償換取短時間內用戶群體的高增長，對受害主體造成的損害巨大，對此類行為應當增加行政責任和刑事責任的規定，要求情節極其嚴重、行為極其惡劣的違法主體承擔行政責任與刑事責任，以達到較為理想的威懾效果，切實維護互聯網市場的正常競爭秩序。然而，“非公益必要不干擾”原則作為認定輸入法軟件混淆搜索結果行為正當性的重要依據，其適用邊界及實際運用仍有尚待討論的地方。將較為抽象的原則公平、正確地運用到具體案例中，需要規范、統一、準確的概念理解和尺度把握，而這必須以長期、全面、深入的研究作為基礎。另外，若要在相關法律文件中增加關于輸入法軟件混淆搜索結果行為行政責任和刑事責任的規定，則需要對該行為達到處罰程度或構成犯罪的認定標準，追究刑事責任時單位罰金和主管人員罰金數額的確定是否以違法所得作為參考，違法所得的具體認定及計算等問題進行更為具體、細致的研究。

(初審：董淳鍔)

*女，西南政法大學經濟法學院博士研究生，研究領域為經濟法，代表作有《互聯網購物領域虛假宣傳行為分析及其規制》《互聯網購物領域商業詆毀行為及其法律規制研究》《互聯網社交平臺購物領域的消費者權益保護研究》等，E-mail：283095178@qq.com。