人民陪審員制度改革與犯罪構成體系的修正*

周長軍　馬　勇（山東大學法學院，山東濟南250100）

人民陪審員制度改革與犯罪構成體系的修正*

周長軍馬勇
（山東大學法學院，山東濟南250100）

犯罪構成體系與審判主體之間存在著千絲萬縷的聯系。裁判者是犯罪構成體系的最終踐行者，因而一國犯罪構成體系的構建只有契合于其特定的審判主體制度，才可能發揮出預期的成效。犯罪構成體系的“技術性”越強，越依賴法律職業者，非職業法官的活動空間和作用發揮受到的限制也越大；犯罪構成體系的“技術性”越弱，非職業法官介入的空間和發揮的作用便越大。我國目前推行的人民陪審員制度改革與處于支配性地位的犯罪構成體系存在一定的緊張關系，為助推人民陪審員制度的有效運行，犯罪構成體系應當做出相應的修正。

犯罪構成體系；非職業法官制度；陪審制；參審制；人民陪審員制度

刑法與刑事訴訟法一體化研究

編者按：當前刑事法學界相對來說更為重視對刑法的精細化研究，但刑事法的理論體系和實務運作其實更是一個相互關聯的整體；尤其是刑法和刑事訴訟法，二者之間的關系甚為緊密。刑法是以靜態的角度規定各個罪名的具體罪狀，而刑事訴訟法則是以已知推導未知，兩者互為牽制。刑法中的某些條款具備程序法屬性，刑事訴訟法的某些條款具備實體法屬性，刑法的犯罪構成要件規定與刑事訴訟法的證明制度更是息息相關。近年來，我國刑法理論界正在進行對犯罪構成體系的完善與轉型的爭論和探索。相對于學者對現行四要件體系的轉型、改革的熱情，來自司法實務的法律工作者對四要件體系依然持比較堅定的肯認態度。雖然刑事一體化理論提出后受到刑事法理論研究和司法實務部門的青睞，但迄今為止，對其研究深度和廣度仍有必要進一步提升，特別是刑法和刑事訴訟法的一體化研究。合理的理論應該具有優良的實踐品性，故本刊特組織本次專題研討，以刑事一體化為背景，探討刑事訴訟法和刑法如何互相制約和影響，研究犯罪構成體系的完善與轉型的程序向度，希望將刑事一體化的理論研究引向深入，以溝通理論研究和司法實務、程序法與實體法的良性互動。

一、問題的提出

為貫徹黨的十八大關于人民陪審員制度改革的精神，我國司法機關正在進行人民陪審員制度改革的試點，其中人民陪審員職權的變化格外引人關注。最高人民法院、司法部2015年5月印發的《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》第22條規定：“人民陪審員應當全程參與合議庭評議，并就案件事實認定問題獨立發表意見并進行表決。人民陪審員可以對案件的法律適用問題發表意見，但不參與表決。”該規定吸收了學界相關研究成果，將人民陪審員的權力進行了限定，即人民陪審員與法官共同負責案件事實的認定，但對法律適用問題只能提出建議，而沒有表決權。

問題由此而來：案件事實認定問題與法律適用問題能截然區分嗎？假如可以區分，則人民陪審員的事實認定與職業法官的法律適用如何銜接，以形成最終的裁判結論？

在刑事法領域，無論是法律適用還是事實認定都圍繞著犯罪構成體系進行。①在本文中，犯罪構成體系、犯罪論體系是在同一意義上使用的。一方面，通過一種體系化的模式引導并保障法律的準確適用已成為各國刑事司法的通行做法，犯罪構成體系正是這種法律適用模式的典范，可以說，刑法適用問題的核心就是犯罪構成要件的判斷；另一方面，“在事實認定中，裁判者的認識并非漫無目的的認識活動，而總是針對法規范所要求的特定要件事實而展開”，②吳宏耀：《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》，北京大學出版社2008年版，第13頁。案件的待證事實總是以要件事實的形式展現出來。因此，探討刑事案件事實認定和法律適用之間的區分與銜接問題，必須慮及一國的犯罪構成體系。

不過，在犯罪構成體系方面，應否移植德國和日本的犯罪階層體系來改造我國傳統的四要件犯罪構成體系，是我國當下刑事法學界正在激烈論爭的問題。有影響力的刑法學者大都從不同角度表達了支持或反對的看法，但遺憾的是，幾乎沒有人關注和論及審判主體制度對犯罪構成體系的影響，這不能不說是一個研究盲區。因為犯罪構成體系畢竟是為裁判者構建的，裁判者是犯罪構成體系的最終踐行者，因而犯罪構成體系的構建惟有契合于所在國家特定的審判主體制度，才能發揮出最大的成效。

那么，移植德日的犯罪階層體系與我國正在推行的人民陪審員制度改革是否契合？或者說，正在推行的人民陪審員制度改革對我國犯罪構成體系提出了何種要求？對此，只有在深入梳理犯罪構成體系與非職業法官制度的關系之基礎上，才能給予合理的回答，進而通過相應的努力實現人民陪審員制度改革的目標。以下筆者就此展開研究，并就教于學界同仁。

二、非職業法官制度與犯罪構成體系的規律性聯系

從內容上看，犯罪構成體系是一個專業性極強的刑法范疇。作為法律職業共同體內部的“公共技術”，犯罪構成體系與非職業法官制度之間存在天然的緊張關系。一方面，犯罪構成體系的“技術性”越強，越會依賴法律職業者，非職業法官的活動空間和作用發揮受到的限制也越大。比如，德國犯罪階層體系就影響了非職業法官制度在德國的發展，實證調查結果顯示，德國雖然也實行“國民參與審判”的參審制，但職業法官才是刑事審判中真正的裁判者，參審員對職業法官及個案裁決上所能發揮的影響力非常有限。③何賴杰：《從德國參審制談司法院人民觀審制》，《臺大法學論叢》2012年第41卷特刊。羅克辛、許迺曼等在德國刑法學界具有重要學術地位的學者還對“國民參與審判”制度提出反對意見，認為參審制已是過時的制度，特別在刑事審判中，未受法律訓練的參審員比職業法官更容易受到外界影響，而且參審員對于曠日費時的復雜案件，較無縱觀全案并為正確判決的能力。④同前注③，何賴杰文。另一方面，犯罪構成體系的“技術性”越弱，非職業法官介入的空間和發揮的作用便越大。比如，在實行二元化犯罪構成體系的英美法國家，⑤參見周長軍：《犯罪構成體系的程序向度：研究誤區與理論反思》，《清華法學》2008年第3期。就具有陪審制的傳統，陪審員在刑事審判中發揮著重要的功能。

可見，如果不考慮審判主體的特征，犯罪構成體系無論建構得多么精致，也可能會成為鏡花水月，難以在實踐中發揮作用。通過對兩大法系代表性國家犯罪構成體系與非職業法官制度的關系之考察，筆者認為，非職業法官制度與犯罪構成體系存在以下四方面的規律性聯系。

第一，具有法律職業依賴性的國家在刑法理論中普遍建構了側重于規范判斷的犯罪構成體系，且偏好參審制。

在強烈依賴法律職業的國家，其理論與實務中不可避免地會創設出一些與現實生活距離較遠的規范性概念。比如，德日刑事訴訟特別強調法律職業人員在推進訴訟進程及定罪量刑中的主導性作用，與此相應，德日的犯罪階層體系就是一種脫離了事實認定的純粹規范邏輯，其運作的前提是案件事實已經澄清，因此不涉及犯罪要素的證明活動。在某種意義上可以說，德日刑事訴訟法理論是由“有所不知”的人對“過去的”事實進行認識，而刑法像是寫給“無所不知”的“上帝”看的。⑥鄭逸哲：《構成要件理論與構成要件適用》，瑞興圖書出版公司（臺北）2004年版，第3頁。刑法的立論和觀察都以“上帝”的視角為之，就像觀看一段視頻，觀看者可以定格、快進或者后退，還能明確感知片中人物的內心活動；而刑事訴訟對事實的把握和判斷則困難的多，刑法中被輕描淡寫的概念可能成為刑事訴訟中的棘手問題。一種處在“上帝模式”中的刑法理論體系便很難將犯罪階層體系與案件事實的證明直接關聯起來，而且在這種“上帝模式”中，那些復雜的專業技術問題需要職業法官來解答，不可能交由非職業法官完成。

歷史上看，雖然德國1879年施行的《法院組織法》規定了法國式的陪審法院，由十二位陪審員組成參審席，三位職業法官組成法官席，由參審員決定罪責（有罪與否），而法官決定刑罰，⑦同前注③，何賴杰文。但這種陪審法院只管轄重罪案件，且早在1924年便被廢止，原因之一在于“當時司法人員對于由人民決定罪責（有罪與否），持保留態度；在具體操作上，法國式陪審法院由陪審員決定罪責，法官決定刑度，但法官必須向陪審員解釋法律爭議。由于法官欠缺如此經驗，常生錯誤，導致法官對法國式陪審視為畏途”，加之“當時威瑪共和國欠缺支持法國式陪審制之強大民意”，⑧同前注③，何賴杰文。因此該制度被廢止不可避免。由此，在德國這種高度依賴職業法官的國家采行參審制，更多的可能是強調其政治上的象征意義。

在刑法理論上深受德國影響的國家和地區，引進非職業法官制度時也常常會面臨困擾。比如，日本審議會2000年9月召開的“法曹”三方代表會議上，律師聯合會主張必須導入陪審制度，但法務省認為，由于英美法中關于犯罪成立要件不如大陸法系嚴格，若導入陪審制，必然會松動整個刑事實體與程序法的基礎法律知識，尚待檢討。⑨吳景欽：《日本國民參與刑事審判制度》，《真理財經法學》（臺北）2010年第5期。換言之，日本法務省已經意識到陪審制度改革不僅僅牽涉訴訟程序，而且會影響到刑事實體法的基本框架。又如，我國臺灣地區正在進行的“觀審制”試點中，“觀審員”沒有最終投票權，只能“觀審”并就相關問題發表意見，職業“法官”如果不采納“觀審員”的多數意見則必須在“判決書”中說明理由。可見，“觀審員”的功能定位僅僅是“參與”。我國臺灣地區“司法院大法官”蘇永欽就此解釋道：英美的陪審把罪責是否成立的生殺大權整個交給未經法律訓練也全無面對律師詰辯經驗的人民，有其長遠的文化背景，且在“法曹”養成、證據法則等方面有完整的配套，很難想象在欠缺這些背景和配套的東亞社會，如何移植而不變質。這也說明為什么日本最后會舍陪審而采參審，因為只有參審可以保存大部分的程序規則，引進人民參與的主要意義本來就只是要讓法官帶領人民，把法庭變成社會的法律教室，重在參與而不在決定。⑩蘇永欽：《夏蟲語冰錄（三十九）給人民加個位子》，《軍法專刊》（臺北）第57卷第4期。筆者認為，不僅“法曹”養成和證據法則等方面的差異使得日本和我國臺灣地區不大可能直接照搬英美的陪審制，而且刑法中犯罪構成體系的不同樣態也妨礙了英美陪審制的東亞移植。或者說，在采取犯罪階層體系的德日，如要移植英美的陪審制，則必須對其犯罪構成體系進行大調整。

第二，具有陪審制傳統的國家傾向于將犯罪要素理解為事實性要素，犯罪的要素分析排斥規范性要素。

從英美陪審制的運作看，由于陪審團成員的非專業性特點，包括法官在內的法律職業共同體成員必須將法律問題做通俗易懂的描述，陪審員才能理解并據此做出合乎法律規定的裁決。因此，在陪審團審判中，實體法中的犯罪要素往往是從“規范性”向“描述性”過渡的，①此處的“描述性”概念指的是原則上為可感覺到的或以其他方式可經驗的客體的概念；此處的“規范性”概念是不能簡單感覺或經驗的，而只有在關聯到規范世界才能想象或理解的“既存”。參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2003年版，第134-135頁。這集中反映在法官對陪審團的指示之中。最終呈現在陪審員面前的犯罪要素應當是基于個案的、描述性的，這種描述性的犯罪要素不僅能夠更好地被非職業法官所掌握，而且能夠與證據裁判原則完美地銜接起來。也正是基于此，在英美法國家，陪審團的主要職能雖然是衡量證據的證明力大小并判斷控方證據是否達到證明標準，但給出的最終結論為犯罪是否成立。概言之，是否將犯罪事實的證明與罪責判斷合為一體，是英美與德日刑事司法最為典型的差異，而這無疑源于審判主體的不同。

基于同樣的邏輯，英美國家對犯罪的認定有明顯的客觀化傾向。“比如在英美刑法中，張三要殺李四，把李四殺了是殺人犯罪，如果沒有殺掉就一定不是殺人。”②陳浩然：《罪體理論與定罪量刑的實踐》，載游偉主編：《理念與實踐面向我國刑事司法：上海刑事法學者主題演講》，上海交通大學出版社2007年版，第217頁。這種裁判結論在大陸法系學者看來完全是不可理喻的，因為它似乎完全沒有顧及行為人的主觀心理狀態。從犯罪的主觀要素來看，無論是大陸法系還是英美法系，刑法理論均需要處理主觀心理狀態與主觀責任之間的關系，主觀要素既可以作為一種心理事實而存在，同時也需要進行規范的判斷即主觀的可譴責性。按照美國學者的考察，二十世紀中期的美國刑法學理論基本上將犯罪的主觀要素界定為“心理狀態”，也即一種具有描述性特征的犯罪要素。③Fletcher,George P.The grammar of criminal law:American,comparat ive,and internat ional.(2007).44.如果犯罪的主觀要素趨于描述性，那么隨之而來的便是主觀要素的多樣化，由于缺少相應的抽象性概念加以統合，因而美國《模范刑法典》在對犯罪心態加以規定時，“憑借急劇地減少犯罪心態的數目，以及使某些犯罪心態的規定不再有規范意義，此規定使自身變得大大簡化”，“為使法律盡量明確化，《模范刑法典》不顧（或者可能部分因為）模糊的‘意圖’（intent）和‘故意’（intention）概念已在美國和其他國家的刑法中具有重要位置，干脆把這些詞統統從術語中刪除”。④Th e Ame r i c a n Law I n s t i t u t e編：《美國模范刑法典及其評注》，王祎等譯，法律出版社2 0 0 5年版，第1 7頁。不僅如此，美國《模范刑法典》在規定其認可和限定的四種犯罪心態（蓄意、明知、輕率和疏忽）時，還壓制了犯罪主觀要素（m e n s r e a）的規范意義，將其偽裝成四種心理事實。⑤同前注③，F l e t c h e r書，第4 4頁。這種將犯罪的主觀要素界定為純粹心理狀態的做法并非偶然，其基本考慮可能是便于法官以盡可能容易理解的方式將抽象的法律規定解釋給陪審團成員。

以弗萊徹教授為代表的部分美國學者當下正倡導“尋索刑法總則”或者向德日犯罪階層體系取法，其實質就是強化美國刑法概念的“規范化”，即由描述性向規范性過渡。而概念的規范性必然帶來體系的模糊化，針對這種情況，有美國學者就指出，“在法律中使用道義術語，不僅缺乏精確性，而且破壞了法律制度的中立性”，“道義問題對于法律責任而言，雖然意義重大，但在向陪審團解釋法律時，這些道義問題應當被壓制”。⑥[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2 0 0 8年版，第2 9 3頁。申言之，英美刑法理論（包括犯罪構成體系理論）的轉變不能忽視陪審制的制約，刑法概念的規范化必須適度進行。

第三，犯罪構成體系的構建可以跨越法系的鴻溝，但很難超越與審判方式相關的法律文化。

國內學界在對犯罪構成體系進行比較研究時，習慣于將德日犯罪階層體系作為大陸法系的范本與英美犯罪構成體系進行對照，而常常忽略了德日以外的其他大陸法系國家還存在著不同的具有超越法系界限特征的犯罪構成體系。

以法國為例，其雖屬于大陸法系的典型國家，但具有濃厚的陪審制傳統。從法國大革命時期開始，法國一直采用“純粹陪審（j u r y p u r）”制度，直到1 9 3 2年才開始慢慢向參審制過渡。⑦有學者認為，參審制代替陪審制，并不意味著陪審制在法國移植的失敗，相反，參審制是陪審制的一種延伸，是陪審制在法國移植成功的標志。參審制只是法國陪審制發展史中的一個環節，既承前，也可能啟后。參見施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第65頁。這種對陪審制的依賴性已經“內化成為法國司法文化的一部分，業已構成法國司法傳統，而且也與法國之民主傳統相符合”。⑧[法]Va l e r i e Ma l a b a t：《法國法上之刑事參審團》，李鎨澂譯，《法學叢刊》2 0 1 4年第4期。受此影響，法國刑法理論具有自己鮮明的特色，不僅“沒有關于刑事犯罪一般理論的研究”，而且“當代的理論和教科書中再沒有關于犯罪理論的論述。學者們遵循的是以往將犯罪分解為要素并與責任人概念相并列的犯罪理論體系”。⑨[法]博里康：《法國二元論體系的形成和演變犯罪-刑事責任人》，朱琳譯，中國民主法治出版社2011年版，第4 1-4 2頁。另外，法國刑法典中也沒有關于“犯罪”的法條。法國刑法學界一直存在反對將法律要素（例如德日刑法中的違法性判斷）視為犯罪要素的聲音，而且當代多數學者都認為“所謂的法律要素，只不過是犯罪成立的條件之一，且是犯罪成立的必不可少的條件”，⑨但其只是犯罪成立之前業已存在的先決條件，難以與事實要素、心理要素并稱為犯罪要素。可見，法國刑法理論中的犯罪要素分析與德日區別較大，反而與英美國家更為類似，均側重于對犯罪要素的事實性、描述性判斷。由此不難理解美國學者弗萊徹何以將法國的犯罪構成體系與英美國家的犯罪構成體系等量齊觀了。⑩[法]博里康：《法國的犯罪——犯罪人二元體系介紹》，《法學雜志》2 0 0 6年第6期。

由上可見，同屬于大陸法系國家，法國刑法學理論中的犯罪構成體系之所以采取了與德日迥然有別的建構方式，審判主體制度的不同安排可能是主要原因。進一步言之，一國犯罪構成體系可以超越法系的界限進行構建，但必須與該國特定的審判主體制度相契合。這就又回到那個最根本的問題：犯罪構成體系系為誰設計？換言之，犯罪構成體系應當作為法律職業人員共享的專業化的“公共技術”，還是應當作為非職業法官有效理解案件事實與法律規定的工具？若是前者，則犯罪構成體系應當精細化、技術化；若是后者，則必須盡可能地減弱犯罪構成體系的專業性、技術性色彩。

第四，陪審制更契合于平面化的犯罪構成體系，職業法官主導的審判方式則更適宜采用階層化的犯罪構成體系。

為分析階層化的犯罪構成體系與平面化的犯罪構成體系二元分立的成因，有必要引入一個輔助性概念：規范落差。所謂規范落差，乃是一種基于大陸法系視角的感性認知，即從大陸法系刑法學理論出發，實踐中認定的證據事實必須經過一種邏輯縝密的“規范評價”，才能得出罪責是否存在的結論，這便在事實認定與罪責判斷之間形成了一個論證上的“落差”。在德日刑法學理論中，“規范落差”主要是通過階層化的犯罪構成體系填補的，具體而言，從案件事實到裁判結果，裁判者必須提供一種精密的論證，是否符合分則構成要件、是否存在排除犯罪的事由等都是必須考慮的問題。在此論證模式中，事實認定和規范適用在形式上的區隔非常明顯，而且法官必須就自己的裁判結論說明理由，通常包括：案件事實該當刑法規定，而且不存在出罪的例外情形。這一論證過程就是借助于階層化的犯罪構成體系進行的。

同樣是針對事實認定與規范結論之間的論證問題，英美法國家采取了一種迥然相異的處理機制。陪審團和職業法官是刑事裁判的二元主體，分別負責事實認定和法律適用，陪審團作為事實認定者（fact-finder）能夠直接得出被告人是否有罪（罪責是否成立）的結論，法官則在陪審團定罪的基礎上進行量刑。對于大陸法系的觀察者來說，面對這一現象可能會感覺有些驚異，因為他們不清楚其中原本應當存在的論證落差是如何消失的。不過，仔細分析可以發現，所謂“陪審團負責事實認定，法官負責法律適用”可能只是一種“錯覺”。英美陪審制雖然在形式上區分了事實認定和法律適用，但陪審團的職責不僅在于狹義上的事實認定，而且“包括將事實涵攝至法律之工作”。②黃國昌：《美國陪審制度之規范與實證》，《月旦法學雜志》（臺北）2011年第7期。日本學者平野龍一對此有深入的分析：“或有主張‘陪審認定事實，法官適用法律’者，但由于陪審制之下，陪審團作出的評決大多數為普通評決（general verdict），亦即‘被告有罪（guilty）或者無罪（not guilty）’，故陪審團審理之內容，并非僅及于事實認定，還包括將認定之事實涵攝于法律之‘適用法律’在內。”③張永宏：《論人民觀審試行條例草案制度設計上的幾個課題》，《軍法專刊》（臺北）第5 9卷第2期。質言之，陪審團的事實認定階段就存在著事實與規范交織的情形，或者說，在陪審團的普通評決中，已經“畢其功于一役”地完成了事實認定和部分法律適用工作，而這種評決無需說明理由。可見，在英美法國家，事實認定和罪責判斷之間不存在一個論證上的“規范落差”，因此在陪審團審判中也就不需要一種階層式的犯罪構成體系，平面的、要素羅列式的犯罪構成體系反倒可能是更好的選擇。

三、人民陪審員制度改革與我國犯罪構成體系的內在緊張

我國人民陪審員制度改革能否取得預期的成效，不僅取決于配套訴訟程序的建構和司法體制機制的變革，而且與刑法理論特別是犯罪構成體系理論息息相關。筆者認為，我國正在推行的人民陪審員制度與目前處于支配性地位的犯罪構成體系存在較為突出的緊張關系。

（一）二元的裁判主體與單一面向的犯罪構成體系

我國人民陪審制度改革造成了犯罪成立條件“事實面”和“規范面”的分離。在職權劃分上，我國正在推行的人民陪審員制度比典型的陪審制或者參審制更加復雜，人民陪審員的職權被限制在與職業法官共同負責案件事實的認定，職業法官則在事實認定和法律適用上都有一定的職權。這種權力架構要求刑法中的犯罪構成體系必須在以下兩個面向上滿足審判主體的需求：一方面，必須能夠為職業法官向人民陪審員解釋案件情況、制定案件事實清單提供指導；另一方面，必須能夠滿足法官保證準確適用法律的要求。這兩個面向大致可以對應于犯罪構成體系的事實面和規范面。

在德日刑法學理論中，構成要件最初是刑事程序法中的概念，而當這個概念躍升為純粹的刑法學概念之后，犯罪構成體系就側重于“規范面”的梳理和判斷，事實面僅僅是一個程序法上需要考慮的問題。而在英美法系國家，由于陪審制的存在，犯罪要素的規范性必須要受到一定程度的壓制，其犯罪構成體系更多地展現為“事實面”的判斷，也正是由于這個原因，英美法系的犯罪構成體系與證據規則、證明規則具有千絲萬縷的聯系，這種聯系在德日刑法學理論中是難以見到的。

反觀我國正在推行的人民陪審員制度，具有典型的陪審制和參審制的混合特征。在人民陪審員只負責案件事實認定這一點上，有陪審制的影子，由此要求犯罪構成體系必須為案件事實的篩選和爭點問題的梳理提供理論上的支持，也就是需要一種類似于英美國家犯罪構成體系的“事實面”；在法官總體上仍要對案件事實認定和法律適用負責這一點上，又有參審制的特征，由此要求犯罪構成體系必須為法官準確適用法律、證成裁判結論提供一個規則體系，也就是需要一種類似于德日犯罪階層體系的“規范面”。不過，我國實踐中通行的四要件犯罪構成體系尚無法滿足人民陪審員制度改革提出的上述要求，它僅以“事實特征”的形式為事實認定提供了一種敘事框架，但無法提供一種類似于德日犯罪階層體系式的規范論證模式。

（二）經驗性的事實認定與犯罪構成體系的規范內涵

一般而言，將犯罪事實認定的職權賦予非職業法官的主要目的在于利用國民的社會經驗，以其常情、常理審查證據的證明力大小，進而完成對案件事實的判斷。在事實認定過程中，非職業法官的作用不僅是將自己的經驗用于證據證明力判斷，還能夠將社會一般價值觀念導入事實認定之中，為某些規范性的犯罪構成要件之認定提供價值引導，即藉由“跨領域之代表”的“集體審議”（group delibe r a t i o n），使人民之正義意識融入司法，并反映民間社會之多元價值。④同前注②，黃國昌文。在各國刑法中普遍存在不少需要以“社會一般人”標準加以判斷的犯罪構成要件，比如“相當因果關系中之客觀相當因果關系”、過失犯概念中的“‘應注意’與‘能注意’”、“正當防衛規定中之現在不法侵害是否存在，以及所采取防衛手段是否過當”等，在判斷上都必須參考社會一般人標準。⑤蔡惠芳：《從一般人民參與刑事審判之功能論適用國民參與刑事審判制度之案件類型》，《月旦法學雜志》（臺北）2013年第5期。而且尤需注意的是，這些犯罪構成要件、要素在認定上需要進行價值判斷，因此其本質上屬于法律適用問題而不是單純的事實問題。

事實上，對包括規范性概念在內的不確定法律概念的認定歷來都是陪審制面臨的難題。在那些“涉及評價之開放性不確定法律概念”中，⑥同前注②，黃國昌文。規范性概念是較為典型的一類，而且“經常是特別高度不確定，并因此產生許多制定法適用中的不確定性”。⑦[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2 0 0 3年版，第1 3 4-1 3 5頁。究其原因，不僅是因為此類概念在認定時需要一定的價值判斷，而且由于此類概念的認定中難以區分法律問題和事實問題，以致無法準確劃定陪審員和法官之間的權力界限。在Scott v.Harris案中，被告人在執法過程中采用追撞的方式導致原告所駕駛的車輛傾覆，從而造成了原告重傷，該案的核心爭點是被告人的執法行為是否適當，但在這一核心爭點是否屬于陪審團的審理對象方面存在較大爭議。美國聯邦最高法院認定“本案不必經陪審團認定事實的公判程序，即可透過‘即決判決’判決被告勝訴，將原告之訴駁回”。換言之，美國聯邦最高法院認為“沒有任何合理的陪審團會做出不一樣的決定”，因而得以由法官直接作出裁判。⑧這種以法官自身的價值判斷取代陪審團裁判的判決招致了不小的非議，由此也反映出陪審制在面對不確定法律概念認定時面臨的棘手問題。

雖然我國傳統的犯罪構成體系只是一種針對犯罪的事實特征而構建起來的“立法模型”，與英美刑法所采取的邏輯基本相同，但不同的是，在四要件之下，許多下位概念或者構成要件要素都不是描述性的，而是具有相當的規范性內涵，這在我國刑法學理論不斷向德日刑法學靠攏的趨勢中還得到了強化。這些或多或少具有規范內涵的概念、要素有時雖然需要通過社會一般人標準進行認定，但仍然給人民陪審制度改革帶來了挑戰。因為它們都與一定的證據事實相關，同時又關聯著相應的價值規范，因而應否完全交由人民陪審員進行判斷，就值得深思。如果機械地將事實認定理解為對證據進行證明力判斷的話，那么在實踐中根本不需要所謂的事實問題清單，因為在這種情況下，人民陪審員只是在證據認定問題上的“工具”，犯罪認定應當依靠哪些事實，以及這些事實應當按照何罪的構成要件進行篩選和甄別，似乎都不是人民陪審員所能回答的。

（三）人民陪審員事實認定作用的增強與犯罪構成體系保障功能的弱化

我國犯罪構成體系并非為了非職業法官制度而構建，以致正在推行的人民陪審員制度與目前尚處于支配地位的四要件犯罪構成體系在目的和價值上存在一定的抵牾。

根據我國刑法學界的基本看法，犯罪構成體系的功用主要在于約束法官行為、限制刑罰權濫用，并為法官準確適用法律提供方法論上的支持。⑨我國學者唐稷堯便將犯罪構成體系的功能歸納為方法論上的功能和價值論上的功能兩方面。參見唐稷堯：《功能與價值：犯罪論體系辨析及中國犯罪構成體系的完善》，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學出版社2007年版，第251-252頁。這與德日刑法學界的主流觀點基本相同，即認為犯罪構成體系的價值在于保障被告人的基本權利和確保法律的準確適用。從德日刑法學理論來看，犯罪構成體系至少追求如下三個方面的價值：裁判結果的適法性、法的安定性以及實體正義。⑩這三方面的價值是法治國原則在刑法適用中的重要體現，其主要目的在于實現罪刑法定原則的基本要求，確保裁判結論的適法性、可預見性。對于犯罪構成體系在刑法適用中的作用，德國學者希爾根多夫指出：“如果人們想從體系角度而不僅僅是個案角度出發來回答這些問題，從而保證法安定性并實現刑法的預防功能，那么一個關于刑法及其適用的理論就是必要的……一個卓有成效、具有結構性的刑法理論排除了任意性，并且使得一個受規則引導的刑法適用成為可能。”參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第177頁。所謂裁判結果的適法性，是指刑事司法裁判的結果必須以刑法典為基礎，按照人民主權原則，裁判者必須依照代議制機關制定的法律進行裁判，因此刑法學理論必須發展出一套能夠保證法官準確理解并適用刑法的機制；所謂法的安定性，包含了透過法律達成的安定性和法律本身的安定性兩方面，①[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2 0 0 4年版，第2 7 4頁。即刑事法律不僅要保持自身結構的穩定性和連續性，還必須保證其社會效果的穩定性，只有實現了法的安定性，國民才能在社會生活中預測自己行為的可能后果，否則社會將陷入不安定的狀態；所謂實體正義，則包括對事實真相的發現和對實體法的正確適用，②熊秋紅：《刑事辯護論》，法律出版社1 9 9 8年版，第1 2 4頁。二者共同構成了裁判結論的正確性。

不過，上述三方面的價值追求在本質上都與非職業法官制度尤其是陪審制存在一定的沖突，犯罪構成體系所欲保障的裁判結果的適法性、法的安定性以及實體正義在陪審制下可能會大打折扣。正如有學者所指出的，陪審制乃是成長于“抵制君主專制權力”的環境中，對于“實體真實的發現”、“法律的正確適用”之講究程度即不如大陸法系，一旦引進陪審制，勢必要容忍上述價值一定程度上的放棄與退讓。④同前注③，何賴杰文。非職業法官通常不具有法律專業知識，其裁判行為又無需說明理由，因而其做出的裁判結論是否符合刑法規定便很成問題，即便非職業法官對相關問題裁決前由職業法官預先進行了解釋和指導，仍然難以確保法律的準確適用。以德國為例，1924年魏瑪共和國廢除法國式陪審制度的主要原因就在于“平民比較會受到外界因素影響而危及客觀性，尤其平民面對越來越精細的法律規定，越來越沒有能力決定如何涵攝法律事實，縱使透過審判長給予一般的法律協助，亦然”。④而如果裁判結果適法性的問題無法解決，那么可以想象，法的安定性乃至實體正義都將難以實現。非職業法官雖然名義上是國民的代表，能夠將社會一般理念帶入法庭，但其在知識背景、社會經驗上的多樣性可能會造成“類似問題類似處理”的形式公平難以實現，不同的參審團或者陪審團針對相同問題的決斷或許會大相徑庭，進而影響法的安定性和裁判結果的實體正義。有學者就指出：“裁判之品質與判決之正確性息息相關。而判決正確與否，攸關被告于憲法所保障之權利是否能獲得保護，不能因公益或社會利益（甚或司法自身之利益）而恣意剝奪被告程序保障利益。”⑤同前注③，何賴杰文。

前文已述，我國人民陪審制度改革修正了傳統參審制的運行機理，對人民陪審員和職業法官的職權進行了劃分，通過多種方式增強人民陪審員在事實認定中的作用。而當人民陪審員在事實認定方面的作用實質性強化之后，也會面臨上述的價值困境。比如在同一法院，針對同一案件事實，不同的人民陪審員配置可能會出現不同的認定結果，在此情況下，如何確保裁判品質以及形式上的公平，值得研究。

四、人民陪審員制度改革的檢討與犯罪構成體系的修正

參審制和陪審制是人民制度化地參與審判的兩種典型形態，其關鍵區別在于：陪審制將刑事審判的核心事務交由陪審團完成，法官僅屬于“顧問、司儀、后端處理”的角色；參審制則呈現出一種“法官與參審員合作”的形態。⑥同前注③，張永宏文。據此觀之，我國人民陪審員制度改革將人民陪審員的職責局限于事實認定，無疑淡化了其參審制的特征，因為“法官與參審員合作”的參審制隱含著一個條件，即法官與參審員之間在職責和權力上具有對等性。除此之外，人民陪審員與職業法官共同負責認定事實、法官負責法律適用的職權劃分與英美法系的陪審制盡管形式上有些相似，但差異也是實質性的，且不說陪審員遴選、數量、議決方式等方面的區別，更重要的是，我國人民陪審員進行的事實裁斷無法形成終局性的罪責判斷。

在此背景下，如果我國全盤引進英美的陪審制，那么現行的繼受自前蘇聯的平面耦合式犯罪構成體系或許能夠在結構上得到較為完整的保留。一方面，這種犯罪構成體系“簡單易懂”，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的基本結構能較為容易地被人民陪審員接受；另一方面，這種犯罪構成體系能夠有效地“模擬”犯罪事實的結構，即行為主體在主觀方面的引導下通過客觀行為作用于行為對象，最終形成對客體的侵犯，這種對案件事實的描摹模式比德日的犯罪階層模式更容易被人民陪審員理解。不過，如上所論，我國當下改革實踐中所推行的人民陪審員制度將人民陪審員的職權局限在事實認定的做法一定程度上體現了向陪審制靠攏的跡象，但因為職業法官在刑事審判中仍然發揮著重要的作用，所以與英美陪審制存在本質上的不同。這就可以在邏輯上得出如下兩點結論：改革決策者顯然放棄或者至少近期內放棄了全盤引進英美陪審制的選項；我國現行犯罪構成體系德日化取向的適度修正不可避免。

（一）人民陪審員職權改革的檢討

鑒于人民陪審員在法律知識方面的普遍缺乏，讓人民陪審員與職業法官一樣處理事實與法律問題可能有些不妥，于是在當下的改革實踐中，法官和人民陪審員共同負責案件事實的認定，法律適用問題則交由法官負責。但這一形式上清晰的職能劃分在實體法上能否實現不無問題，⑦事實上，定罪過程、犯罪要素無法在事實和法律問題上進行精確的劃分。以財產犯罪中的“占有”概念為例，個案中的犯罪對象究竟是否為“他人占有的財物”很難被稱為純粹的事實問題；關于刑法上的“占有”，張明楷先生在其教科書上例示了10種不同的類型，而且這些類型中不乏與“社會通念”差距較大的情況。在遇到此類較為復雜的犯罪要素時，單憑職業法官的“指示”很難實現司法改革者所預想的效果。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第874-877頁。實踐中也未必能夠取得實效。如前所述，即便在英美國家，“法官負責法律適用，陪審團負責事實認定”也是一種認識上的錯覺。

從非職業法官制度的發展進程來看，不論陪審制還是參審制，事實上都未能在事實審理和法律審理之間劃定一條明確的界限。事實判斷和法律適用的截然區分只能發生在一個較為理想的狀態下，即法律無需解釋，法律和事實之間的符合性判斷能夠通過機械的概念涵攝加以完成。以法國的重罪參審團為例，該制度創設之初，“公民乃是唯一，也是具有最充分正當性之權力行使人，得以行使此一原先專屬于王室之職權——司法。從而職業法官之任務，就只限制在宣讀法律而已；至于認定與判斷事實之工作，則專由公民為之”。⑧[法]Ol i v i e r Le u r e n t：《法國重罪法庭與人民參審團》，李鎨澂譯，《法學叢刊》（臺北）2 0 1 4年第1 0期。按照當時的司法觀念，法官根本不是司法權力的具體行使者，法官的任務只是“宣讀法律”，而不是時下所說的解釋、適用法律。在當時，“從理論上說，解釋也即是對法律的說明。進行解釋，也即是闡明法律的正確真實的意味。不能變更，不能修正，不能修改。僅僅是予以宣示，予以認識”。⑨梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2 0 0 0年版，第3 8頁。換句話說，當時的法律適用極其簡單，陪審員即使不具有專業法律知識也能夠輕易地將案件事實涵攝至法律概念之下。不過，隨著法學理論的發展，這種制度設計賴以存在的土壤已經不復存在，裁判者的任務不再是單純機械地適用法律，其在法律解釋、適用甚至法律續造方面都需要發揮一定的作用。

按照我國現行的刑事法理論，犯罪構成體系雖然在形式上體現為犯罪的“立法規格”或者“事實特征”，但其內核引入了不少德日刑法學理論中的規范性概念，事實問題和法律問題時常難以區分。如果按照一些學者的觀點，在我國刑法學理論中引入側重于規范判斷的德日犯罪階層體系，那么事實認定和法律適用的二元分立可能更加難以維持。我國臺灣地區“司法院”在進行“觀審制改革”時便指出：“構思中人民觀審制度所期待的并非一般國民提供法律專業方面的協助，毋寧是著重于一般國民反映‘社會常識’，使法院更能正確地認定事實與量處刑罰。但法律適用（結論）與事實認定（小前提）往往密不可分，簡言之，任何判決所認定之事實，均非單純的社會事實，而與犯罪構成要件有關之事實，故強行切離事實認定與法律適用，僅將事實認定之職權交予一般國民，而將法律適用之職權留給法官實有困難。”⑩我國臺灣地區“司法院”：《司法院構思中人民觀審制度Q&A進階版》，《軍法專刊》（臺北）第5 7卷第6期。英國學者麥考密克則將對事實的認定區分為兩類問題：一是針對事實主張的證明；二是“二級事實問題”，即對特定事實法律意義的判斷。①同前注②，吳宏耀書，第1 3頁。在這兩類問題中，對事實主張的證明屬于純粹的證明問題，“二級事實問題”則在一定程度上涉及了法律適用，例如侵占案件中，對涉案財物是否屬于“遺忘物”的判斷就已經不再是單純對事實主張的證明，而必須考慮到“遺忘物”的規范意義；再如，在行為人利用自動取款機故障超存款額取款的案件中，行為人的行為是否屬于“竊取公私財物”也是“二級事實問題”，而且這一問題的解決直接決定了案件的定性。事實上，上述兩類問題的判斷都應當被納入非職業法官的職權范圍，對事實主張的證明重在發揮非職業法官的社會經驗、常識在證據證明力判斷方面的優勢；在“二級事實問題”的判斷上，非職業法官所代表的社會一般價值觀念也非常重要。如果僅僅將人民陪審員的職權限定在對事實主張的證明上，那么人民陪審員在刑事審判中就成為判斷證據證明力的“工具”，難以在某些重要問題上對職業法官形成牽制，司法民主化的目的也就打了折扣。因此，欲實現人民陪審員制度在刑事審判中的作用最大化，就應當承認其在法律適用問題上擁有一定的發言權。

（二）犯罪構成體系因應人民陪審員制度改革的修正

作為司法民主化的體現，人民陪審員制度有其存在的意義。為了因應裁判主體職權上的變化，實現非職業法官制度的效益最大化，我國犯罪構成體系必須進行相應的改革。

首先，根據我國目前正在推行的人民陪審員制度，職業法官仍然在刑事審判中起著核心作用，因而犯罪構成體系盡管需要修正，但不必推倒重來。前已述及，犯罪構成體系在實踐中的面貌很大程度上取決于非職業法官和職業法官之間權力的構架，完全由職業法官確定罪責的制度與完全由陪審團確定罪責的制度屬于兩個極端，各國刑事審判制度都在這兩個極端之間進行建構；人民陪審員制度改革背景下的我國刑事審判制度更接近于由職業法官確定罪責的制度形態，相應地，我國犯罪構成體系也更宜于選擇規范性更強的犯罪構成體系。我國現行犯罪構成體系雖然在某種程度上更便于非職業法官進行事實認定，但在法律適用方面存在重大缺陷，而德日犯罪階層體系的優勢恰恰在于闡釋法律的適用過程，因此，如何將兩種不同的體系成果加以整合并發揮其各自優勢，應當成為我國犯罪構成體系修正的基本方向。具體而言，由于我國人民陪審員制度改革強化了職業法官在罪責判斷中的作用，為防止職業法官權力的濫用，必須加強犯罪構成體系在引導、規范職業法官準確適用法律方面的功能，因此可以吸收德日犯罪階層體系的有益內容，將不法和罪責兩個核心范疇引入我國的犯罪構成體系。

其次，在人民陪審員制度改革背景下，人民陪審員和法官之間的職權分工要求犯罪構成體系預留一個“事實性階層”。我國正在推行中的人民陪審員制度不是英美式的陪審制，也不是德日式的參審制，因此我國犯罪構成體系的完善就不能全盤照搬包括德日在內的他國理論和實踐。在德國等參審制國家，法官和參審員的權力大致對等，因此構建犯罪構成體系時無需單獨對非職業法官的裁判行為做出預估和回應。與之不同，我國正在推行的人民陪審員制度中，人民陪審員和職業法官之間存在一定的分工，由此要求犯罪構成體系的建構應當對人民陪審員的事實認定做出回應，筆者認為，合理的回應方式就是在進行不法和罪責判斷之前預留一個“事實性階層”，以整理審判對象，約束法官行為，便于人民陪審員進行事實裁斷。

具體說來，在對犯罪進行不法和罪責判斷前，有必要對判斷客體加以先行整理，即審查罪體是否存在。罪體判斷的主要內容有二：一是判斷法益侵害行為是否確實存在，該行為是否屬于刑法上有意義的行為；二是考察待評判的“刑法上有意義的行為”是否為被告人所實施，其核心內容是判斷被告人的有罪供述是否能夠被獨立于該供述的其他證據所補強。罪體判斷的過程既包括實體判斷也包括證據判斷，當司法者使用“刑法上有意義的行為”（固定罪體）這一實體法上的應然結構對案件事實進行整理時，不僅要考慮罪體的結構要素（即證明單位），還需要關注這些具體的證明單位是否有充足的證據加以證明。只有在完成這一階層的判斷之后，針對案件事實的整體性評價才是有意義的。事實上，通過罪體對被告人與犯罪人的同一性進行補強也是我國證據法理論所要求的，尤其是對于死刑案件。②黨建軍、楊立新：《死刑案件適用補強證據規則若干理論問題研究》，《政法論壇》2011年第5期。

“刑法上有意義的行為”這一術語在刑法學理論中并不鮮見，我國臺灣地區學者鄭逸哲以事實構成的應然結構為視角對之做出了精確的界定，認為“刑法上有意義的行為”屬于“前構成要件的”概念。與之相呼應，構成要件判斷所要判斷的“事實對象”，也必須本來就具有這樣的結構，否則絕不可能判斷出該事實滿足構成要件的結論。“刑法上有意義的行為”作為這個“事實對象”也就必須“事先”具有“行為——因果關系——法益侵害”的結構，所以“刑法上有意義的行為”的最初定義為“侵害法益的人類舉止”。繼而，考量刑法作為規范，非受人類大腦所能支配的肢體動作根本欠缺“規范可能性”，以及考慮到刑法作為“最后手段”所應具有的“謙抑性格”，進一步將“刑法上有意義的行為”的范圍“限縮”為“受意思支配而對相當程度法益構成侵害的人類舉止”。③鄭逸哲：《“刑法上有意義的行為”保證“罪刑法定主義”不被架空》，載《自由·責任·法蘇俊雄教授七秩華誕祝賀論文集》，元照出版有限公司（臺北）2005年版，第146頁。隨著社會的發展，刑法不僅處罰對法益造成實害的行為，也處罰具有法益侵害危險的行為，因此，“刑法上有意義的行為”也有所“放寬”，將危險納入到其定義之中，即“受意思支配而對相當程度法益構成危險或實害的人類舉止”。④同上注，鄭逸哲文。事實上，這種在刑法判斷之前先行設定的事實結構與我國現行犯罪構成體系中四大要件所結成的敘事結構本質上是一致的。

基于上述判斷，筆者認為，將現行的犯罪構成體系改造為側重于事實規整的事實階層，并結合德日刑法學中的犯罪階層體系在規范判斷上的優勢，我國大致能夠在刑事審判的“事實面”與“規范面”之間實現有效溝通，進而助推人民陪審員制度改革的順利實施。

（責任編輯：杜小麗）

D F611

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1005-9512（2016）07-0002-12

周長軍，山東大學法學院教授，博士研究生導師；馬勇，山東大學法學院訴訟法學專業博士生。

*本文系第一作者主持的最高人民檢察院檢察理論研究課題（項目編號：G J2014C14）的階段性研究成果。本文為兩位作者共同完成，其中周長軍負責確定題目、整體框架和行文思路，并負責全文修改和深加工，馬勇負責收集資料和形成初稿。