犯罪論體系推定機能與刑事主觀事實證明

姚　磊（遼寧省人民檢察院,遼寧沈陽110033）

犯罪論體系推定機能與刑事主觀事實證明

姚磊
（遼寧省人民檢察院,遼寧沈陽110033）

犯罪論體系推定機能對刑事主觀事實的證明具有重要影響。犯罪論體系推定機能不能轉移故意、過失的證明責任，其作用僅限于違法阻卻事由和責任阻卻事由，故意和過失仍是控方證明的對象。犯罪論體系推定機能并不必然轉移證明責任，是否轉移證明責任還需結合具體的訴訟制度而定。犯罪論體系推定機能與刑事推定在產生基礎、針對對象、是否轉移證明責任、轉移證明責任種類、適用范圍等五個方面有所不同，不能將二者混同。因此不能認為犯罪論體系推定機能必然能夠轉移主觀阻卻事由的證明責任。通過對犯罪論體系推定機能的分析，能夠產生兩點啟示：一是結合我國的具體訴訟制度，可以進一步研究被告人能否對類似阻卻事由或者責任充足要件的事實承擔一定的責任；二是可以為確定被告人承擔主觀事實證明責任的范圍，提供較為明確的參考。

犯罪論體系；推定機能；刑事主觀事實；無罪推定；刑事推定

一、問題的提出

犯罪論體系是關于犯罪成立要件的體系，大陸法系刑法理論的通說采取三階層犯罪論體系，犯罪論體系包括構成要件該當性、違法性和有責性，三個階層之間具有層層推進的關系，當某一行為具備構成要件該當性的要求，就可以推定其具有違法性，具備違法性則可以進而推定具有有責性，即構成要件符合性具有推定違法性和有責性的機能。英美法系采取雙層次犯罪論體系，犯罪論體系由犯罪本體要件和責任充足要件組成。犯罪本體要件包括犯罪行為與犯罪心態，責任充足要件指的是合法辯護事由，大體相當于大陸法系三階層體系中的違法阻卻和責任阻卻事由。在雙層次犯罪論體系中，犯罪本體要件與責任充足要件之間的關系，雖然不用“推定機能”描述，但當行為符合犯罪本體要件時，則要求辯方對責任充足要件承擔一定的證明責任，即雙層模式也具有類似三階層體系推定機能的特點。我國刑法理論關于犯罪論體系的通說采取四要件體系，犯罪構成包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件，四個要件處于同一層面，相互之間不具有推定關系，同時，正當防衛、緊急避險等正當化事由不在四要件之內，與四要件之間也沒有推定關系，即四要件體系并不具有推定機能。

犯罪論體系是刑事訴訟的指導，為訴訟證明活動提供了基本的范圍和目標，整個證明活動也主要是圍繞著犯罪論體系進行。不同的犯罪論體系以及對犯罪論體系的不同理解，都將影響到要件事實的具體證明。在犯罪論體系中，與案件事實證明關系最為密切的無疑是對犯罪論體系推定機能的理解，因為這直接關系到證明責任的分配。關于三階層體系，大部分觀點認為犯罪論體系推定機能與刑事推定等同，能夠轉移證明責任，辯方需要對違法阻卻和責任阻卻事由承擔一定的證明責任，如有學者認為，被告人在主張違法阻卻和責任阻卻事由時，需要承擔提出證據的責任。①聶昭偉：《論犯罪構成與證明責任分配的互動關系》，《當代法學》2006年第4期。有學者認為推定是犯罪構成體系與舉證責任分配之間的溝通性力量，“從構成要件到違法性乃至有責性的推定，盡管不具有規范的效力（事實推定），卻絕非某種任意性的推定。在構成要件齊備的前提下，法官可以而且應當推定違法性、責任的存在，直至辯方提出犯罪阻卻事由存在的相反證據。此種推定仍然具有轉移證明責任的基本功能”。②杜宇：《犯罪構成與刑事訴訟之證明——犯罪構成程序機能的初步拓展》，《環球法律評論》2012年第1期。如果犯罪論體系推定機能與刑事推定相同，能夠轉移證明責任，那么對于違法阻卻事由和責任阻卻事由中的刑事主觀事實就將由辯方承擔一定的證明責任，這勢必會降低主觀事實的控訴證明難度。另外，有觀點更是進一步指出，故意、過失的證明也能夠通過犯罪論體系推定機能一并解決，構成要件符合性被證明成立之后，就可以直接推定故意、過失的成立，即“屬于有責性要件內容的責任能力和主觀故意或過失在其他國家普通刑事案件中通過構成要件推定來實現的，無需控方直接證明”。③同前注①，聶昭偉文。如果該觀點成立，那么犯罪論體系推定機能將根本性地解決主觀事實的證明問題，因為對于主觀事實中最重要的故意、過失的證明，通過犯罪論體系推定機能的作用，就可以直接將證明責任轉移給辯方，這極大地降低了控方的證明難度。如果上述兩種觀點成立，尤其是第二種觀點，將為解決主觀事實的證明困難提供一條極為有效的路徑，即通過犯罪論體系的變更，就可以解決主觀事實的證明問題。

主觀事實的證明一直是司法實踐中的難點，學界圍繞著主觀事實的證明也展開了一定的研究，但是針對犯罪論體系推定機能與主觀事實證明關系的研究還較為少見。而這一問題對主觀事實證明具有非常重要的影響，因此本文將圍繞著犯罪論體系推定機能對主觀事實證明的作用這一核心問題展開研究。為分析這一核心問題，筆者于本文中將具體論證以下三個問題，一是犯罪論體系推定機能能否轉移罪過的證明責任，二是犯罪論體系推定機能是否必然轉移證明責任，三是犯罪論體系推定機能與刑事推定的關系。

二、犯罪論體系推定機能與罪過的證明

通過對犯罪論體系內容的分析以及對構成要件理論歷史沿革的梳理，可以較為清晰地發現犯罪論體系推定機能與罪過證明之間的關系，即犯罪論體系推定機能并不能轉移故意、過失的證明責任；認為推定機能轉移了故意、過失證明責任的觀點是對該理論的誤讀，推定機能的作用對象只限于違法阻卻事由和責任阻卻事由，故意和過失仍是控方證明的對象。

（一）犯罪論體系內容概述

三階層犯罪論體系是大陸法系刑法理論中的核心內容，刑法中多數問題均與其相關，同時該體系也與訴訟程序具有廣泛的關聯。經過一個多世紀的發展，三階層體系的理論有著眾多的學說和爭論，具有豐富的理論內涵。限于篇幅筆者不能對其展開詳細的論述，只是擇其要旨，就該理論中與罪過證明相關的部分進行簡要論述。

三階層體系包括構成要件符合性、違法性和有責性。“構成要件符合性是指具體事實（行動）符合法律上的犯罪構成要件的性質。簡言之，某一行為符合各個構成要件的情況。”④馬克昌主編：《外國刑法學總論》，中國人民大學出版社2009年版，第83頁。構成要件符合性中包括行為，即行為人實施的一定的身體動作，有作為和不作為，還包括行為對應的結果、行為與結果之間的因果關系、實施行為的主體。另外，特定的行為時間、地點、對象、手段等也是某些犯罪的構成要件要素。以上內容可以稱為客觀的構成要件要素。構成要件包括客觀構成要件要素在刑法理論中一般并無爭論，而關于構成要件是否包括主觀要素以及主觀要素的范圍，則有較大爭論，可以將爭論的觀點大致概括為以下幾種情形。⑤關于構成要件中是否包含主觀要素以及主觀要素的范圍問題，刑法理論中有著不同的學說，此處僅是對各種爭論的概括性論述，目的在于論證犯罪構成推定機能對故意、過失證明責任的影響，并未就各種學說展開細致的分析，對各種觀點的分類和列舉并不全面。一是構成要件符合性中不包括主觀要素，該學說認為構成要件要素僅僅是客觀要素。二是構成要件符合性中包括主觀要素，但主觀要素僅限于特殊的主觀違法要素，即目的犯中的目的等。三是構成要件符合性中包括主觀要素，主觀要素的內容不僅包括特殊的主觀違法要素，還包括一般的主觀違法要素，即故意和過失。四是構成要件是違法、有責類型，⑥違法有責類型中同樣存在著故意、過失是構成要件要素還是責任要素的問題。“有的學者認為故意、過失既是責任要素，也是構成要件要素；有的學者認為，故意、過失既是違法要素，同時也是責任要素與構成要件要素；有的學者認為故意過失是一般的責任要素，而不是構成要件要素。”張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第78頁。其中有觀點就認為故意、過失是構成要件符合性中的內容，但不是作為主觀違法要素存在，而是作為構成要件中的主觀責任要素。如小野清一郎認為構成要件不僅是違法類型，也是責任類型，作為一般責任要素的故意、過失，也屬于構成要件。⑦參見[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第15頁、第69頁。從上述觀點可以看出，故意、過失是否屬于構成要件的內容有著不同的看法。“在德國一般認為故意、過失是構成要件的內容；在日本部分學者認為故意、過失是構成要件的內容，部分學者認為故意、過失只是有責性的要素。”⑧張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第71頁。我國刑法理論中關于構成要件中是否含有故意、過失也有著較大的爭論，如陳興良教授認為構成要件符合性的內容含有故意和過失，⑨陳興良：《犯罪構成的體系性思考》，《法制與社會發展》2000年第3期。而張明楷教授則主張“將故意、過失、目的、動機等主觀要素歸于表明非難可能性的責任要素”，⑩張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2014年版，第133頁。而不將其作為構成要件的內容。違法性是指行為不為法律所允許。犯罪行為不僅需要在形式上符合構成要件的要求，實質上還需要是為法律所不允許的行為，即具有違法性。構成要件符合性的判斷是抽象的、定型的、形式的，而違法性的判斷則是具體的、非定型的、實質的。由于構成要件是違法行為的類型，一般情況下，符合構成要件的行為，也具有違法性，即構成要件具有違法性推定機能，但是在具備正當防衛、緊急避險等阻卻違法事由時，則不具備違法性。由于符合構成要件的行為在一般情況下均具備違法性，所以對符合構成要件的行為判斷有無違法性，一般只需要判斷有無違法阻卻事由即可。違法阻卻事由主要有正當防衛、緊急避險、法令行為、正當業務行為、被害人承諾、自救行為、義務沖突等內容。有責性是指能夠就違法行為對行為人進行非難的可能性。成立犯罪，除了需要符合構成要件和違法性的要求外，對行為人還需要具有非難的可能性，即行為人具有責任。有責性的判斷是主觀、具體的，需要考慮具體行為人的主觀意思。有責性中包括責任能力、違法性認識可能性、期待可能性等。有責性中是否包含故意、過失有不同的觀點，與構成要件符合性的內容相對，就故意、過失的歸屬問題，有學者就認為故意、過失是構成要件要素，也有學者認為故意、過失是有責性的要素。

通過對三階層體系內容的分析可以發現，故意、過失在犯罪論體系中居于何種位置有爭論，故意、過失并不一定為有責性要素，還有觀點認為其屬于構成要件要素。如果故意、過失屬于構成要件要素，那么構成要件的責任推定機能對故意和過失并沒有推定作用，是在已經證明了構成要件中的故意、過失后，完成了構成要件符合性的證明基礎上，再推定有責性中的其他責任要素。如果認為滿足了構成要件符合性就能夠推定故意、過失存在，那么必然是認為故意、過失屬于有責性要素，是在證明了構成要件符合性后，通過推定機能的作用推定責任要素的成立。因此研究犯罪論體系推定機能能否直接推定故意、過失的存在，就需要探明構成要件在具有責任推定機能時，故意、過失在犯罪論體系中所處的位置。解決該問題需要從構成要件理論的歷史沿革入手，研究犯罪論體系推定機能理論的發展過程。

另外，在雙層次犯罪論體系中，對犯罪心態的證明責任需要由控方承擔。雙層模式中，犯罪論體系由犯罪本體要件和責任充足要件組成。犯罪本體要件中包括犯罪行為和犯罪心態，犯罪心態包括蓄意、明知、輕率、疏忽等。控方需證明被告人行為符合犯罪本體要件，才能“推定”被告人責任充足。①儲懷植、江溯：《美國刑法（第四版）》，北京大學出版社2012年版，第2 9頁。即犯罪本體要件的證明責任始終由控方承擔，而犯罪心態是犯罪本體要件的重要內容，因此控方需要對犯罪心態進行證明。

（二）構成要件理論歷史沿革梳理

構成要件的概念最早可以追溯到13世紀，其來源于意大利糾問式訴訟制度中的Constrare de delicto一詞，意為犯罪的確證。法院只有得到犯罪的確證之后，才能對犯罪嫌疑人進行審問。后來該詞又引申為Corpus delicti，意為犯罪事實，表示的是與行為人沒有聯系的一種外部客觀實在。其所具有的程序法意義在于“如果不能根據嚴格的證據法則對這種客觀的犯罪事實的存在進行確證，就不能繼續進行特別審問”。②同前注⑨，陳興良文。1 8世紀末，克拉因在《普通德國刑法綱要》一書中把Co r p u s d e l i c t i翻譯為德文Tatbestand，日本學者又將Tatbestand翻譯為構成要件，此時的構成要件仍僅具有訴訟法的意義。19世紀初，費爾巴哈將構成要件引入刑法，此時的構成要件才作為實體法的概念出現，但并未形成體系性的理論。大陸法系系統的構成要件理論在20世紀初期才開始逐漸建立。

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貝林格是現代意義犯罪論體系的創立者，其提出了行為構成要件說，其初期理論認為構成要件是犯罪行為類型的客觀輪廓，構成要件要素是記述性的和客觀性的，不包含規范要素和主觀要素，在價值上是中性無色的，構成要件與違法性并無直接關系。此時的構成要件理論不具有推定機能。麥耶爾認為構成要件是違法性的認識根據，“二者如同煙和火的關系，除了在個別情況下能夠證明具備阻卻違法性的原由之外，符合構成要件的行為即是違法行為”。③同前注⑦，小野清一郎書，第2 4-2 5頁。麥耶爾仍然認為構成要件要素是客觀的，價值中立的。邁茲格提出違法類型說，認為“構成要件是可罰的違法行為而由刑法加以類型性的記述”，④同前注⑨，陳興良文。即“構成要件是違法性的妥當根據，是實在根據”。⑤馬克昌：《外國刑法學總論》，中國人民大學出版社2009年版，第7 1頁。由此，構成要件的違法推定機能得以全面建立。另外，邁茲格認為構成要件中包含主觀違法要素，但僅限于目的犯、傾向犯等特殊主觀要素。小野清一郎提出違法有責類型說，認為構成要件是違法有責的行為類型，故意、過失是構成要件中的責任要素。構成要件不僅具有違法推定機能，還產生了責任推定機能。

通過對構成要件理論歷史沿革的梳理可以發現，構成要件的推定機能最初只限于對違法性的推定，但隨著違法有責類型說的提出，將故意、過失要素作為構成要件符合性中的責任要素時，構成要件符合性才具有對有責性推定的機能。因此可以得出這樣的結論：主張構成要件是違法類型的觀點，構成要件僅具有違法推定機能；主張構成要件是違法有責類型的觀點，構成要件才具有責任推定機能。⑥參見前注⑧，張明楷書，第7 2頁。而在違法有責類型說中，構成要件符合性中已經包含了故意、過失要素，只有在證明構成要件符合性成立之后，才能推定有責性的成立，而在證明構成要件符合性時，已經對故意、過失進行了證明。因此不能認為犯罪論體系推定機能能夠轉移故意、過失的證明責任。

三、犯罪論體系推定機能與證明責任的分配

犯罪論體系推定機能轉移證明責任的觀點是值得商榷的，犯罪論體系推定機能是否轉移證明責任需要結合具體的訴訟模式和法律規定來決定；不同法律體系中證明責任的含義不同，辯方所具有的證明負擔也不同，因此不能一概而論地認為犯罪論體系推定機能轉移了證明責任。三階層犯罪論體系主要為法官判斷犯罪是否成立提供了基本的認識方法，客觀上使辯方對阻卻事由承擔了一定的證明責任；雙層次犯罪論體系則是對已有成文法和判例關于證明責任分配的總結。經過梳理分析，筆者得出如下結論：在德國，辯方對阻卻事由僅負主張責任；在日本，辯方負有爭點形成責任；在美國，辯方對責任充足要件負有提供證據責任，某些情況甚至負有說服責任。

在德國的證明責任分層理論中，最重要的分層方法是將證明責任分為客觀證明責任和主觀證明責任。⑦[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2 0 0 0年版，第1 0頁。客觀證明責任是要件事實在法庭審理的最后時點仍處于真偽不明的狀態時，應由負有證明責任的一方承擔不利后果的責任。主觀責任是在訴訟的具體進行過程中，當事人為避免敗訴，通過自己的證明活動對爭議事實進行證明的責任。德國證明責任的分層理論主要針對民事訴訟而言，在刑事訴訟中由于實行職權主義，法官具有依職權調查的職責和澄清義務，因此基本不存在主觀證明責任的空間。德國有學者就認為在刑事訴訟中的法官職權探知領域，根本不存在主觀證明責任。⑧同上注，漢斯·普維庭書，第5 5頁。我國臺灣地區學者林鈺雄也認為在職權主義模式下，并無主觀證明責任的概念，因為此時法院負有調查義務，縱使當事人不為任何舉證活動，法院還是應該依職權調查真相，不能徑行裁判。⑨林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，新學林出版股份有限公司（臺北）2 0 0 7年版，第1 9 5頁。《德國刑事訴訟法》第244條第2款確立了審判法官的職責：“為了調查事實真相，法院應當依職權將證據調查延伸到所有的對于裁判具有意義的事實和證據。”從該條可以看出，審判法官不需要也不能依賴當事人主動提供證據。⑨林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，新學林出版股份有限公司（臺北）2 0 0 7年版，第1 9 5頁。根據無罪推定原則，在德國關于違法阻卻事由、責任阻卻事由的客觀證明責任均由控方承擔，“即使是被告人主張存在自我防衛、精神失常等違法阻卻事由或者責任阻卻事由，對該事由的說服責任也應當由國家承擔”。⑩[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2 0 0 4年版，第2頁。孫長永等：《刑事證明責任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第1 0 5頁。由此可見，犯罪論體系推定機能并不能轉移阻卻事由的客觀證明責任。并且，德國刑事訴訟中又基本不存在主觀證明責任適用的空間，因此也不存在推定機能轉移主觀證明責任一說。因此在德國，犯罪論體系的推定機能轉移證明責任的說法是不成立的。然而推定機能的確為法官認定犯罪提供了基本的認識思路，在具備了構成要件符合性之后，法官往往就認為存在違法性和有責性，除非具有阻卻事由。因此推定機能解決了控方難以在從正面證明構成要件符合性的同時，可以從反面證明阻卻事由不存在的問題。根據犯罪論體系推定機能，控方在證明犯罪成立時，只需證明構成要件符合性即可，如果辯方沒有提出存在阻卻事由的主張，法官即可認定犯罪成立。但由于在德國法官具有調查事實真相的職責和澄清義務，辯方即使不提供證據證明自己具有合理懷疑性的主張，法官也應當將辯方的主張作為爭議事實考慮。因此辯方只具有主張責任，而不負爭點形成的責任。克勞斯·羅科信就認為：“（法官）在判決書不得稱被告自己主張正當防衛，但卻無法對此加以證明，因此其需被判決有罪。而應稱本院就正當防衛案已為審理（被告亦自己主張正當防衛），本案因無法確信證明被告證明之罪責（即無法反駁被告之主張正當防衛），被告因此被宣判無罪。”②[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2 0 0 3年版，第1 2 6頁。不過，對于這些阻卻事由，往往辯方更容易知道事實的真相，如果辯方不向法官提供相應的線索或者證據，法官也難以知曉該事由，可能得出不利于辯方的結論，因此客觀上辯方具有了一定的舉證必要。“根據德國法，一方面諸如精神病、醉酒、自我防衛、緊急避險等事由的證明責任不由被告人承擔，但另一方面，被告人也需要以某種方式證明其主張，即被告人負有主張事實的責任。”③Hans-Heinrich Jescheck,Pr inciples of German Criminal Procedure in Comparison with American Law,Virginia Law Review, vol.56,1970,pp.239-254.

日本刑事訴訟制度經歷了由職權主義模式向當事人主義模式的轉變，可以說是一種混合制的訴訟模式，它的訴訟制度中既有職權主義的因素，也有當事人主義的因素。這一特征同樣體現在證明責任制度中，日本學界基本接受了德國關于“客觀證明責任”和“主觀證明責任”的分類，但也受到了英美法理論區分提供證據責任和說服責任的影響。④同前注⑩，孫長永等書，第1 1 7頁。田口守一就認為：“舉證責任分為客觀的舉證責任和主觀的舉證責任。客觀的舉證責任是指事實真相真假不明時，在法律判斷上處于不利地位的當事人承擔的責任。主觀的舉證責任是指當事人負責證實事實的責任，是當事人希望審理某種事實時提出一定證據的責任。也可以說是當事人設定爭點的責任，因此稱為爭點形成責任。”⑤[日]田口守一：《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2 0 1 0年版，第2 7 5頁。團騰重光將上述責任稱為實質證明責任和形式證明責任。⑥參見[日]團騰重光：《新刑事訴訟法綱要》，日本創文社1 9 6 7年版，第2 3 8-2 4 0頁。轉引自孫長永等：《刑事證明責任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第117頁。日本證據法理論中實質證明責任與德國的客觀證明責任無異，均為事實真偽不明時，應由哪方承擔不利后果的責任。但日本證據法理論中的形式證明責任則與德國的主觀證明責任有較大的不同，日本的形式證明責任既包含了行為意義上的提出證據的責任，也包含了結果意義上不能形成爭點，法院不予考慮所提主張的責任；而德國的主觀責任是指為避免敗訴而提出證據予以證明的行為意義上的責任。日本的形式證明責任與英美法系的提供證據責任相近，均有結果層面的意義。根據無罪推定原則的要求，日本學界通說認為檢察官需要對構成要件事實和違法阻卻事由、責任阻卻事由承擔實質證明責任，并且需要達到排除合理懷疑的程度。但小野清一郎曾對該理論提出了質疑，其認為，對于構成要件事實應由檢察官承擔實質證明責任。對于構成要件事實之外的阻卻事由，根據當事人主義的要求，至少應由被告人承擔形式舉證責任，被告人必須提出主張，并且進一步加以證明。其更進一步指出，當事人主義的要求必然帶來這樣的結論：阻卻事由的實質證明責任也在被告人一方，只要對阻卻事由的存在發生懷疑，就不能證明被告人無罪，被告人一方必須證明阻卻事由存在，只要不能證明存在，雖有疑問也要做出有罪判決。⑦參見前注⑦，小野清一郎書，第2 4 7-2 5 0頁。由此可以看出，小野清一郎認為對于阻卻事由，被告人應當承擔實質的證明責任。但是由被告人對阻卻事由負實質證明責任的觀點，被視為違反了正當程序原則和疑罪從輕原則，因此日本學界通說并未采取該觀點。鈴木茂嗣認為：“現行法制定的當初，以當事者主義文化為根據，主張舉證責任的分配的見解也曾很有力。關于違法阻卻事由或責任阻卻事由等，應使被告人方面擔負舉證責任。可是，這被當作觸及了刑事程序上的鐵則，而得不到一般的支持，最后還是以少數之說而終了。”⑧[日]鈴木茂嗣：《日本刑事訴訟法的特色及解釋上的諸問題》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社、成文堂1997年版，第53頁。同時其認為：“對于作為犯罪阻卻事由的事實，只要它們沒有形成訴訟中的爭點就沒有必要加以考慮。也即是說只有被告人提出了顯示這些事由可能存在的某種資料，或者訴訟中客觀地出現了某種使人能夠推測或許存在著構成這些事由的事實狀況，裁判所才有必要將阻卻事由的存在與否作為爭點而納入審判的對象。阻卻事由一旦爭點化，應理解為最終由檢察官承擔證明其不存在的舉證責任。”⑨[日]鈴木茂嗣：《刑事證據法的若干問題》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社、成文堂1997年版，第164-165頁。由此可以看出，對于阻卻事由，被告人應當負有形式的證明責任，即爭點形成的責任，在被告人使之形成爭點后，最終實質的證明責任仍由檢察官承擔，該理論為日本學界的通說。因此在日本，對于違法阻卻和責任阻卻事由，由辯方承擔爭點形成的責任。

英美法系的證明責任理論分為提供證據責任和說服責任。⑩[美]約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2 0 0 4年版，第6 4 8頁。提供證據責任是指當事人承擔的提供證據促使事實裁判者對某一爭議事項加以考慮的責任；說服責任是指當事人承擔的證明某一爭議事項存在或者不存在的責任。①劉廣三主編：《刑事證據法學》，中國人民大學出版社2 0 0 7年版，第3 2 3頁。英美法系的證明責任理論是與其對抗制的訴訟模式和陪審團審判機制相對應的，其證明責任的分配是基于實體法或者判例法的設置而形成的。控方需要對犯罪本體要件承擔提供證據責任和說服責任。而對于責任充足要件，辯方則負有提供證據責任，在辯方完成提供證據責任后，美國有的州要求辯方進一步承擔說服責任，有的州則由控方承擔說服責任。

四、犯罪論體系推定機能與刑事推定的關系

犯罪論體系推定機能會導致辯方對部分事由承擔一定責任的狀況，從而產生與推定相近的效果，使二者具有較大的相似性。但犯罪論體系推定機能與刑事推定具有本質不同，不能將二者混同。為厘清二者之間的關系，有必要先明確刑事推定的具體內涵。

對推定含義的研究，并不能只從性質和結構的角度進行描述，因為這一界定并不能表明推定的實質。推定與推論的結構都表現為依據一定的事實推導另一事實的成立，推定通過證明基礎事實認定推定事實，而推論則是運用間接證據證明間接事實，然后再依據間接事實共同推論案件的主要事實，這兩者在結構層面并無不同。值得注意的是，推定作為證明的替代方法，與證明卻有著本質不同，也因此具有不同的效力和適用不同的規則。因此對推定含義的研究，有必要進一步厘清推定與推論的區別。推定與推論在認定案件事實的結構方面具有較大的相似之處，但推定與推論的實質不同，即在由基礎事實到推定事實的認定過程中，或者由間接事實到案件事實的推論過程中，是否存在邏輯推理的中斷和跳躍。間接證據的推論，是通過若干個間接證據形成的證據體系，將可能性較低的經驗法則結合成具有確定性的經驗法則，最終使法官能夠依據該經驗法則通過自由心證的方式形成內心確信。法官需要審查案件全部證據的證據能力和證明力，綜合考慮案件的全部情況和可能，判斷案件是否形成了完整的證據體系，通過推理最終形成確定的心證，所得結論能夠排除合理懷疑。推定與推論的邏輯結構并無不同，大前提均為一定的經驗法則（推定依據的經驗法則，是經過法律強化了的經驗法則）；小前提為通過證據證明的基礎事實或者間接事實；結論是通過經驗法則推導出的案件事實。但是在具體的邏輯推導過程中，推定與推論出現了實質的區分。推定的基礎是經驗法則和刑事政策，“即使是明顯基于社會政策的推定也要有最低的經驗基礎”。“即使是明顯基于經驗基礎的推定，也有一個基本的政策選擇的價值考量問題。”⑤卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，《南京大學法律評論》2009年春季卷。推定基于事物之間的常態聯系和共生關系，并結合一定的政策需求，對推論中經驗法則的內容進行了人工剪裁和法律強化。由于推定對經驗法則的改變，依據推定規則，并不能從基礎事實中直接推導出推定事實，雖然基礎事實與推定事實之間具有較高的蓋然性，但仍不能排除其他可能性的存在。在推定中，控方無需對其他可能性進行證明，便可以直接對推定事實進行認定，即在邏輯推導中出現了中斷和跳躍。由此可以得出以下結論，推論的過程是一個連貫的推理，得出的結論具有確定性；而推定的過程，出現了邏輯推理的中斷和跳躍，推定事實并不唯一。上述邏輯推理過程的區別體現于外在證明活動中，就表現為推定通過對證明對象的改變，降低了證明的難度，轉移了一定的證明責任；而推論并未降低證明難度和轉移證明責任。

另外，對于推定含義的研究，還需確定事實推定的歸屬。目前我國證據法學的通說主張事實推定屬于推定，并認為推定包括法律推定和事實推定。⑥目前我國的證據法學教材一般將推定分為法律推定和事實推定。有學者認為事實推定獨立于間接證據證明，是客觀存在的，但其正當性值得質疑，應當受到法律規制。⑦參見褚福民：《刑事推定的基本理論——以中國問題為中心的理論闡釋》，中國人民大學出版社2012年版，第7 8-1 1 8頁、第226-232頁。否定事實推定屬于推定的觀點認為，事實推定屬于推論，承認事實推定混淆了推定和間接證據證明的界限。⑧龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學研究》2 0 0 8第1期。還有學者認為不應當存在事實推定，以經驗法則為基礎做出的事實推定，都是認定；推定都是法律推定，而不是事實推定。⑨《刑事推定及證明責任研討會會議綜述》，載龍宗智主編：《刑事證明責任與推定》，中國檢察出版社2009年版，第2頁。⑩褚福民：《刑事推定的基本理論——以中國問題為中心的理論闡釋》，中國人民大學出版社2012年版，第8 4頁。筆者贊同否定說，認為刑事司法中的事實推定本質上屬于推論。

肯定說主張的事實推定是指在沒有法律規定的情況下，法官根據經驗法則和邏輯法則進行的推定。認為事實推定與間接證據證明的本質區別是事實推定中基礎事實與推定事實之間是選擇關系，而間接證據證明中間接事實與待證事實之間是一一對應關系。⑩因此事實推定具有降低證明標準，轉移證明責任的效力。肯定說的有力論據是事實推定在實踐中是客觀存在的，有學者認為由于現有的一些司法解釋是在對事實推定的總結基礎上而制定的，那么“法律推定是客觀存在的，既然事實推定是法律推定的來源，那么事實推定在我國實踐中客觀存在的結論就不容否定”。同時認為事實推定由于沒有法律的規定就轉移了證明責任，降低了證明標準，因此在價值上是受到質疑的，應當受到法律規制，但不能以事實推定的價值問題，而否認事實推定的客觀存在。①同上注，褚福民書，第9 6頁。筆者贊同事實推定是否客觀存在的問題和其價值問題是兩個不同問題，應該分別探討。因此筆者也將遵循這樣的思路，首先探討肯定說所主張的事實推定到底是一種事實推論還是推定；進而再探討如果事實推定本質上屬于推論，那么在刑事司法中，建立一種既不同于推論，也不同于法律推定的事實推定制度，即在沒有法律規定的情況下，法官就可以決定降低證明標準，轉移證明責任的事實認定機制，有無正當性。經過分析，筆者得出這樣的結論：肯定說主張的事實推定本質上是一種推論，其既未降低證明標準，也未轉移證明責任，是法官自由心證的表現；如果建立一種既不同于推論也不同于推定的事實推定，該制度將與無罪推定和證據裁判原則嚴重悖離，不具有正當性。因此刑事司法中的事實推定只能屬于推論。

首先，事實推定與推論的邏輯推理過程并無不同。如前文所述，推定與推論的本質區別在于推理的過程是否存在中斷和跳躍，在推論中，法官依據證據通過自由心證形成確定性的結論，推理過程具有連貫性；而在推定中，法官依據基礎事實向推定事實的推導，法官根據推定規則，在推理的過程中進行了跳躍，所得結論具有選擇性。而事實推定的邏輯推理過程沒有中斷和跳躍，具有連貫性。一是，在事實推定中，法官不是必須依據“基礎事實”認定“推定事實”，法官仍是依據其自由心證進行判斷。二是，由于法官系依自由心證做出判斷，因此法官對“推定事實”的認定并不是基于抽象的規定，法官需要綜合考察具體案件中的全部證據情況。如在美國，事實推定又叫做允許性推定或者“虛弱”推定，美國最高法院的判例認為：“任意性推定僅告訴陪審團：它可以但不是必須依據基礎事實認定被告人有罪。因此不是抽象地而是聯系案件中的所有證據來檢驗推定的效力。”②同前注⑩，約翰·W·斯特龍書，第6 8 0-6 8 1頁。三是，法官通過對個案中全部證據的考察，依據個案中形成的經驗法則，做出某一事實是否成立的判斷，整個推論過程是法官通過自由心證對案件事實形成的合理的內心確信，并無推理的中斷和跳躍。主張事實推定成立的觀點可能會提出如下反駁：在法律對某一經驗法則做出推定規定的情況下，所得出的結論具有選擇性，那么在法律未做出規定時，依據相同的經驗法則，案件事實的認定同樣具有選擇性。這樣的觀點實際忽略了一個關鍵性的問題，即法律推定是對經驗法則的人工剪裁和法律強化，法律根據某一經驗法則做出規定后，實際上已經對具體的經驗法則進行了修改。在推定中，只要出現基礎事實，法官就必須認定推定事實，而不需考慮其他可能性，因此結論具有選擇性；自由心證原則，就是承認“個體差異”的事實，證據如何評價以及證據價值高低，只能由法官依照具體個案的情況進行判斷。③同前注⑨，林鈺雄書，第1 0 2頁。在事實推定中，法官依據的也是個案中的經驗法則，是對案件具體情況考察后做出符合其內心確信的合理心證，屬于法官的事實判斷問題。這同時也回答了肯定說的另一個質疑，雖然法律推定的來源是事實推定，但法律推定也對事實推定的經驗法則進行了修改，法律推定與事實推定并不相同，不能依據法律推定客觀存在就認為事實推定也屬于推定。

其次，由于在事實推定中，推理過程并未發生中斷和跳躍，對案件事實的判斷是法官根據全案證據情況依據自由心證而做出，因此事實推定并未降低證明的要求，法官也不會因為辯方沒有提出反駁證據，就直接認定由辯方承擔不利后果，因此也未轉移證明責任，而推定的效力是降低了證明標準，轉移了證明責任，如果事實推定不具備推定的效力，也就沒有必要將其歸為推定。

最后，有較多的觀點認為實踐中廣泛存在著事實推定，這與理論和實踐中，存在著對間接證據證明要求過高的傾向不無關系。由于對間接證據證明的不信任，往往對間接證據推論案件事實的要求過高，這就使得原本是法官依據間接證據形成合理心證的情況，也被誤認為是降低了證明標準，產生了推定的效果。

通過上述分析，可以發現刑事司法中的事實推定本質上屬于推論，其并未降低證明標準、轉移證明責任，與推定有本質的不同。那么在刑事司法中能否建立既不同于推論又不同于推定的事實推定制度呢？筆者認為，這種事實推定與無罪推定和證據裁判原則嚴重悖離，不具有價值正當性，不應建立，理由如下。首先，無罪推定原則是我國憲法和刑事訴訟法的基本原則。無罪推定原則的基本含義是任何人在未經法律確定有罪以前，應假定無罪。④宋英輝：《刑事訴訟原理導讀》，中國檢察出版社2 0 0 8年版，第1 0 7頁。基于此，刑事訴訟法將證明責任交由控方負擔，并要求證明標準達到證據確實、充分的程度，被告人一般不承擔證明自己無罪的責任，這是刑事訴訟中對被告人權利的最重要保障。當然作為例外，基于特定的刑事政策或者特殊的訴訟狀況，被告人可以少量的承擔一定的證明責任。但是如果允許在沒有法律規定的情況下就適用推定制度，必然導致被告人承擔證明責任的隨意性和范圍的擴大化，也將降低控方的證明標準，從而沖擊無罪推定原則的價值基礎，不利于被告人權利的保障。其次，證據裁判原則是證據制度的基本原則，證據裁判原則要求裁判的形成必須依靠證據。因此認定案件事實的主要方法必然為運用證據的證明，推定只能作為證據裁判原則的例外，是一種輔助的案件事實認定方法。如果允許降低證明標準，轉移證明責任的事實推定存在，那么必然影響證據裁判原則的適用，不當地擴大了不需司法證明的案件范圍，將增加錯誤定案的風險，加大被告人負擔，違背證據裁判原則的宗旨。

基于此，再對犯罪論體系推定機能與刑事推定進行比較，筆者認為二者具有本質不同，不能用刑事推定來描述犯罪論體系推定機能，二者主要有以下五個方面差異。一是設置和產生的基礎不同。刑事推定的設置基礎是一定的刑事政策和要件事實的證明難度，犯罪論體系推定機能產生的基礎，如前文所述是犯罪論體系內部諸要素的確定性、犯罪論體系在案件事實認定中的指導作用以及證明活動的客觀特征和現實狀況。二是針對對象不同。刑事推定是針對具體犯罪中具體要件的規定，具有個別適用的特征，而犯罪論體系推定機能針對的是某類事實，具有類別適用的特征。三是是否轉移證明責任不同。刑事推定轉移給被告人一定的證明責任，而犯罪論體系推定機能并不必然轉移給被告人證明責任，是否轉移證明責任還需要結合具體訴訟制度而定，如在德國，被告人對阻卻事由僅負主張責任即可。四是轉移的證明責任種類不同。刑事推定轉移的證明責任既可能為客觀證明責任，也可能為主觀證明責任，這取決于訴訟制度的狀況以及設置推定的基礎（是否有較強的政策需求），而犯罪論體系推定機能，即使在轉移證明責任的情況下，一般也僅為爭點形成責任或者主觀證明責任。五是刑事推定與犯罪論體系推定機能適用范圍不同。在三階層體系內，刑事推定在構成要件的范圍內適用，⑤大陸法系的犯罪論體系的三階層體系中的構成要件為違法有責類型。不包括阻卻事由，而犯罪論體系推定機能針對的是違法阻卻事由和責任阻卻事由。雖然英美法系犯罪論體系不存在推定機能一說，但是與三階層體系類似的是，英美法系中刑事推定適用于犯罪本體要件的范圍內，責任充足要件雖然由被告人承擔一定的證明責任，但不屬于推定。

五、結論與啟示

通過上述分析，我們可以明確得出兩點結論：一是犯罪論體系推定機能不會轉移故意、過失的證明責任，故意、過失的證明責任始終由控方承擔；二是犯罪論體系推定機能與刑事推定具有本質不同，犯罪論體系推定機能并不必然轉移證明責任，對于違法阻卻事由和責任阻卻事由中的主觀事實，被告人承擔何種責任，仍需要結合具體的訴訟制度而定。通過分析，對解決主觀事實證明問題，還可以發現兩點較為重要的啟示。

其一，在我國刑事司法中，被告人能否對類似于阻卻事由或者責任充足要件的事實承擔一定的責任，是值得深入研究的問題。由于德國的訴訟模式為職權主義，法官有查明事實真相的職責，依職權主動調查取證，因此對于阻卻事由，被告人僅提出主張即可。但是在日本，由于兼具當事人主義的因素，強調被告人對訴訟程序的推進，因此要求被告人承擔對阻卻事由的爭點形成責任。而美國采取完全的當事人主義模式，被告人對責任充足要件承擔著較高的證明責任，部分情形甚至承擔說服責任。我國刑事訴訟兼具職權主義和當事人主義的特征，強調控辯雙方的平等對抗，法官的消極中立，那么在我國刑事訴訟中，可以考慮由被告人對阻卻事由承擔一定的責任，這既符合阻卻事由這類證明對象的證明特征，⑥阻卻事由是從反向表示犯罪不成立的事實，從證明的現實條件來看，控方在從正向證明表明犯罪成立的構成要件事實時，難以同時從反向證明表明犯罪不成立的違法阻卻事實或者責任阻卻事實的不存在。也能夠在一定程度上減輕控方的證明負擔。但是被告人具體承擔什么樣的責任，是爭點形成責任，還是提供證據責任甚至說服責任，抑或是僅僅提出主張即可，不需要承擔證明責任，則需要結合我國訴訟制度的具體狀況，才能得出準確的結論。

其二，可以為確定被告人承擔責任的范圍，提供較為明確的參考。訴訟法學界對被告人負有證明責任的學理分析較少從犯罪論體系的角度進行，這可能與四要件體系不具有推定機能有著一定的關系。在四要件體系中，類似于阻卻事由的是正當行為事由，正當行為事由處于四要件之外，但犯罪論體系對其并不具有推定機能；同時，在四要件中，也缺少責任阻卻事由獨立存在的空間，因此四要件的犯罪論體系并不能為主觀事實證明責任的分配提供較為充分的實體法依據。不過，無論是大陸法系還是英美法系的犯罪論體系，阻卻事由或者責任充足要件都有著較為明確的范圍。大陸法系的阻卻事由主要有違法阻卻事由中的正當防衛、緊急避險以及其他開放性的違法阻卻事由，責任阻卻事由中的責任能力、違法性認識可能性、期待可能性等。英美法系的責任充足要件主要有緊急避險、正當防衛、被害人同意、警察圈套、未成年、錯誤、精神病、醉態、被迫行為、安樂死等。⑦同前注①，儲槐植、江溯書，第5 8-8 6頁。這其中的主觀事實可以為我們確定主觀事實證明中被告人承擔責任的范圍提供較為明確的參考，當然責任范圍的確定還需要結合我國刑法理論通說采用的犯罪論體系以及具體訴訟制度而定。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）07-0014-11

姚磊，遼寧省人民檢察院助理檢察員，法學博士。