鑒定意見(jiàn)的司法審查

文◎韓秋杰　　崔亞飛

鑒定意見(jiàn)的司法審查

文◎韓秋杰*崔亞飛**

一、基本案情

1998年被害人羅某某在精神病院接受住院治療，e被診斷為 “反應(yīng)性精神病”；1999年被害人羅某某經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定為心因性精神障礙；2012年被害人羅某某在當(dāng)?shù)剞k理精神殘疾壹級(jí)證，經(jīng)全村公示后，獲得殘疾人補(bǔ)助金。

2014年4月份至5月份，犯罪嫌疑人余某某在其家中與被害人羅某某發(fā)生兩次性行為。2014年10月24日，被害人羅某某的丈夫李某某向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。2014年11月11日，公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人余某某抓獲，其到案后如實(shí)供述其與被害人羅某某發(fā)生性行為的事實(shí)。2014年11月22日公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人余某某監(jiān)視居住。2014年11月4日，第一份鑒定意見(jiàn)鑒定顯示：被鑒定人羅某某患有精神分裂癥，無(wú)性防衛(wèi)能力。2015年8月18日，第二份鑒定意見(jiàn)鑒定顯示：被鑒定人羅某某無(wú)重性精神病表現(xiàn)，有性防衛(wèi)能力。

二、分歧意見(jiàn)

關(guān)于本案中犯罪嫌疑人余某某的行為如何認(rèn)定，鑒定意見(jiàn)采信問(wèn)題產(chǎn)生了以下分歧：

（一）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)采信第二份鑒定意見(jiàn)，認(rèn)定被害人無(wú)重性精神病表現(xiàn)，有性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪

一方面，結(jié)合全案證據(jù)不足以證實(shí)犯罪嫌疑人余某某與被害人羅某某發(fā)生性關(guān)系時(shí)采取暴力或者脅迫手段。本案的發(fā)案過(guò)程也是基于他人發(fā)現(xiàn)而發(fā)案，即系被害人羅某某與犯罪嫌疑人余某某發(fā)生第二次性行為數(shù)月之后，其丈夫李某某在家中發(fā)現(xiàn)其他人丟棄的煙頭產(chǎn)生懷疑，經(jīng)詢(xún)問(wèn)被害人羅某某后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。由于報(bào)案不及時(shí)，未有充分證據(jù)予以證實(shí)犯罪嫌疑人余某某與被害人羅某某發(fā)生性關(guān)系系違背被害人羅某某的意志而為。

另一方面，第一份鑒定意見(jiàn)中顯示出被害人羅某某患有精神分裂癥，無(wú)性防衛(wèi)能力，但是從該鑒定意見(jiàn)中顯示被害人羅某某對(duì)性行為的性質(zhì)有一定的認(rèn)知，知道非自愿發(fā)生性關(guān)系的是強(qiáng)奸，其精神問(wèn)題并不足以否認(rèn)其無(wú)性防衛(wèi)能力。第二份鑒定意見(jiàn)中引用的證據(jù)材料更加完整、全面，同時(shí)又對(duì)被害人進(jìn)行了住院觀察，應(yīng)采信第二份鑒定意見(jiàn)，認(rèn)定被害人羅某某無(wú)重性精神病，有性防衛(wèi)能力。

綜上所述，鑒于犯罪嫌疑人余某某與被害人羅某某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，未有充分證據(jù)證明采取暴力脅迫手段，那么認(rèn)定犯罪嫌疑人羅某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提是被害人羅某某不具備性防衛(wèi)能力，本觀點(diǎn)傾向于采信第二份鑒定意見(jiàn)，認(rèn)定被害人羅某某具有性防衛(wèi)能力，因此，犯罪嫌疑人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（二）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)采信第一份鑒定意見(jiàn)，認(rèn)定被害人羅某某具有精神分裂癥，無(wú)性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪

認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)，考慮是否違背婦女意志，根據(jù)行為人所采取的暴力、脅迫或其他手段予以考察是妥當(dāng)?shù)模遣荒軆H僅只看行為人的行為表現(xiàn)，或者僅僅看被害人有無(wú)反抗表現(xiàn)，暴力、脅迫或者其他手段只是佐證，而是根據(jù)行為人的手段結(jié)合當(dāng)時(shí)被害人的心理、表現(xiàn)等因素綜合判斷。［1］就本案而言，被害人羅某某不具有自主保護(hù)性權(quán)利不受侵害的決定能力和控制能力，其雖然對(duì)性行為發(fā)生具有一定的認(rèn)知能力，但不具備正常的認(rèn)識(shí)能力與意志能力。

就鑒定意見(jiàn)而言，事實(shí)上，本案中兩份鑒定意見(jiàn)作出前，在1998年、1999年、2012年都有證據(jù)顯示被害人是精神病人，且經(jīng)過(guò)全村公示，也就意味著犯罪嫌疑人明知被害人是精神病人，仍然與之發(fā)生性行為。第一份鑒定意見(jiàn)作出時(shí)間為2014年11月4日，距性行為發(fā)生時(shí)7個(gè)月左右；第二份鑒定意見(jiàn)作出時(shí)間為2015 年8月18日，距性行為發(fā)生時(shí)15個(gè)月左右。第一份鑒定意見(jiàn)出具日期接近性行為發(fā)生之日，更能接近并反映被害人當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)；第二份鑒定意見(jiàn)被采信的原因之一在于經(jīng)過(guò)對(duì)被害人的住院觀察。但經(jīng)過(guò)仔細(xì)查證得知，被害人之所以住院觀察原因恰恰是鑒定人員當(dāng)場(chǎng)作出鑒定意見(jiàn)后，被害人家屬因?yàn)殍b定時(shí)間過(guò)短，才強(qiáng)烈要求住院觀察；在被害人住院期間，鑒定人員并未近距離觀察被害人，已經(jīng)做出的鑒定意見(jiàn)并非必然更加客觀、全面一些。此外，被害人有精神病經(jīng)過(guò)了三次鑒定意見(jiàn)的佐證，第二份鑒定意見(jiàn)的鑒定機(jī)構(gòu)也曾鑒定被害人為精神病人。有鑒于此，同樣當(dāng)場(chǎng)作出的第二份鑒定意見(jiàn)并不能完全否定第一份鑒定意見(jiàn)。

值得注意的是，隨著前三次精神病鑒定結(jié)論做出后的時(shí)間推移，被害人的精神狀態(tài)并未有所好轉(zhuǎn)，相反，結(jié)合其日常表現(xiàn)，被害人的精神病狀態(tài)為全村人所共知。結(jié)合證人證言可以看出，犯罪嫌疑人是在明知被害人為精神病人的情形下，與之發(fā)生性行為，被害人的自愿無(wú)法成為其辯解理由。結(jié)合案件證據(jù)材料，被害人羅某某與犯罪嫌疑人發(fā)生性關(guān)系時(shí)十分隨意，隨意時(shí)間段、隨意地點(diǎn)。據(jù)此可見(jiàn)，被害人羅某某的心理防衛(wèi)并未達(dá)到正常人的判斷。被害人在性行為發(fā)生后，并未告知?jiǎng)e人，僅說(shuō)明被害人有基本的性羞恥心，但是并不能因此認(rèn)定被害人具有支配、控制與決定性行為的能力。從本案鑒定意見(jiàn)以外的其他證據(jù)可以看出，被害人發(fā)生性行為時(shí)性防衛(wèi)能力并不健全。強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成中，主觀方面為故意，明知婦女是不能正確表達(dá)自己意志的精神病人而與之性交的人，不論被害人是否表示“同意”或“反抗”，都應(yīng)視為違背婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

綜上，應(yīng)采信第一份鑒定意見(jiàn)，認(rèn)定被害人羅某某具有精神分裂癥，無(wú)性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者傾向于第二種意見(jiàn)，建議采信第一份鑒定意見(jiàn)，被害人羅某某有精神分裂癥，無(wú)性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某成立強(qiáng)奸罪。理由如下：

（一）鑒定意見(jiàn)的證據(jù)效力

鑒定意見(jiàn)的專(zhuān)業(yè)性、科學(xué)性特征及解決案件所涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，對(duì)刑事訴訟中查明案件事實(shí)具有舉足輕重的作用。我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定鑒定意見(jiàn)屬于八種法定證據(jù)之一。鑒定意見(jiàn)經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)可以作為證據(jù)使用。雖然我國(guó)并未將鑒定事實(shí)分類(lèi)劃分，但對(duì)于憑借專(zhuān)業(yè)知識(shí)做出的鑒定意見(jiàn)，例如 DNA鑒定、尸檢鑒定、藥物鑒定、毒物鑒定等可以直接采用作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。而對(duì)需要結(jié)合案情或者其他案件材料等加以輔證才能做出的鑒定意見(jiàn)在適用時(shí)還需結(jié)合案情審查其鑒定意見(jiàn)內(nèi)容的合理性。就本案而言，被害人是否有精神病的鑒定意見(jiàn)就是屬于此類(lèi)鑒定意見(jiàn)。

兩份鑒定意見(jiàn)完全不一致的鑒定文書(shū)該如何審查和認(rèn)定的關(guān)鍵在于，證據(jù)證明力強(qiáng)弱的問(wèn)題。檢察機(jī)關(guān)審查證據(jù)過(guò)程中，判斷證據(jù)證明力的強(qiáng)弱及證據(jù)效力的大小取決于證據(jù)相關(guān)性的大小，［2］這屬于事實(shí)問(wèn)題范疇。鑒定意見(jiàn)的證明力也即是對(duì)案件事實(shí)證明作用的強(qiáng)弱程度，是指鑒定意見(jiàn)的質(zhì)量、說(shuō)服力或者證明價(jià)值。［3］就本案而言，兩份鑒定意見(jiàn)都是由具有專(zhuān)業(yè)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和人員所作出的，所不同的是鑒定意見(jiàn)的出具時(shí)間，第一份鑒定意見(jiàn)時(shí)間較為接近案件事實(shí)發(fā)生之日，第二份鑒定意見(jiàn)鑒定時(shí)間離案件事實(shí)發(fā)生之日較遠(yuǎn)。而審查鑒定意見(jiàn)過(guò)程中需審查鑒定意見(jiàn)與案件存在的客觀聯(lián)系的程度，以及對(duì)確定案件事實(shí)的作用。［4］此外，評(píng)價(jià)鑒定意見(jiàn)還需根據(jù)其內(nèi)容結(jié)合案件情況分析，并結(jié)合其他證據(jù)圍繞證據(jù)規(guī)則對(duì)案件事實(shí)作出評(píng)價(jià)。本案中除了這兩份鑒定意見(jiàn)外，對(duì)被害人羅某某的精神病鑒定已經(jīng)做了三次，分別有三份診斷或者鑒定，足以說(shuō)明被害人羅某某患有精神病。只有第二份鑒定意見(jiàn)顯示被害人無(wú)重性精神病。就證據(jù)效力而言，第一份鑒定意見(jiàn)更接近案件事實(shí)發(fā)生之日，結(jié)合案件其他材料，被害人羅某某說(shuō)話顛三倒四，日常行為異于常人，且經(jīng)過(guò)全村公示被害人有精神病，作為同村人的犯罪嫌疑人明知被害人有精神病這一條件是符合的。

有精神病是否必然等同于無(wú)性防衛(wèi)能力這一問(wèn)題，需要專(zhuān)業(yè)的醫(yī)生給予專(zhuān)業(yè)的回答。但值得注意的是，我國(guó)法律法規(guī)就犯罪嫌疑人與精神病患者發(fā)生性行為已經(jīng)給出了明確的評(píng)斷依據(jù)。2003年最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)部分罪案<審查逮捕證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)(試行)>的通知》第5條第4款中明知被害人是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重）而與其發(fā)生性關(guān)系以強(qiáng)奸罪定罪處罰。這也就是說(shuō)，如果行為人確實(shí)不知婦女是精神病患者或者較輕微的癡呆癥，也未采取暴力、脅迫等手段，經(jīng)本人同意發(fā)生性行為的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從犯罪構(gòu)成要件角度強(qiáng)調(diào)行為人主觀方面為明知，也著重表明本罪主觀方面為故意。需要明確指出的是，從常識(shí)常情出發(fā)，我們不能“當(dāng)然”要求犯罪嫌疑人明知被害人無(wú)性防衛(wèi)能力，這樣對(duì)犯罪嫌疑人的資質(zhì)要求過(guò)高，也不利于保護(hù)此類(lèi)特殊被害人。因?yàn)榧词故菍?zhuān)業(yè)人員對(duì)被害人是否有性防衛(wèi)能力，都有不同的認(rèn)知。因此，不具備專(zhuān)業(yè)知識(shí)的犯罪嫌疑人“明知”的內(nèi)容不應(yīng)指代為性防衛(wèi)能力，取而代指為被害人是精神病患者或者程度嚴(yán)重的癡呆者。就本案而言，犯罪嫌疑人余某某明知被害人羅某某是精神病患者，這一事實(shí)無(wú)容置疑，審查兩份鑒定意見(jiàn)中也應(yīng)當(dāng)看到，被害人是精神病患者都予以了佐證，只不過(guò)就被害人是否有性防衛(wèi)能力有了分歧。那么，在這個(gè)意義上，犯罪嫌疑人犯罪構(gòu)成要件中主觀方面具有犯罪故意得到了確證。這里的關(guān)鍵，在于對(duì)被害人是否具有性防衛(wèi)能力的審查。

（二）強(qiáng)奸罪中被害人的認(rèn)識(shí)能力與意志能力

強(qiáng)奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自主決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。［5］我國(guó)法律中明確規(guī)定“明知婦女是不能正確表達(dá)自己意志的精神病人或有嚴(yán)重癡呆的人而與之性交的人，不管被害婦女是否表示“同意”或“反抗”，都應(yīng)視為違背婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這是對(duì)性權(quán)利無(wú)自主決定權(quán)與意志能力的精神病人予以的特殊保護(hù)。域外很多國(guó)家對(duì)與精神病人發(fā)生性關(guān)系的行為都進(jìn)行了明確規(guī)定，對(duì)此類(lèi)強(qiáng)奸罪的特殊犯罪人予以了嚴(yán)懲。［6］問(wèn)題的關(guān)鍵在于，精神病人同幼女一樣缺乏決定性行為的能力，即使能認(rèn)識(shí)到非自愿發(fā)生性關(guān)系的行為屬于強(qiáng)奸行為，但是其并不具備對(duì)性行為的決定和控制能力。就本案而言，被害人羅某某具有一定的認(rèn)知能力，但缺乏正常的意志能力，犯罪嫌疑人余某某在明知被害人羅某某為精神病患者的情況下，仍然與之發(fā)生性行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立強(qiáng)奸罪。

強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容是違背婦女意志，采取暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交。是否違背婦女意志還應(yīng)充分考慮到婦女是否知道反抗、是否能夠反抗，精神病患者缺乏正常的認(rèn)識(shí)能力與意志能力，行為人明知是精神病患者而與之性交的，即使征得被害人同意的，也應(yīng)當(dāng)成立為強(qiáng)奸罪。因?yàn)殡m然基于被害人承諾的行為可以成為違法性阻卻事由，就像羅馬法彥中 “不可能對(duì)承諾者實(shí)施不法”所表示的那樣，但具體到強(qiáng)奸案中幼女及精神病婦女的承諾不能成為違法性阻卻事由。［7］原因在于有效的承諾必備要件之一是需要具有承諾能力的人基于真意作出的承諾。而事實(shí)上，無(wú)論是幼女抑或是精神病婦女在強(qiáng)奸案中并不具備承諾能力，即使作出承諾，也是無(wú)效的。

雖然我國(guó)法律中還規(guī)定了確實(shí)不知道婦女患有較輕微的癡呆癥，在女方自愿或者主動(dòng)要求下與之發(fā)生性行為的，不宜以犯罪論處。但本案中被害人是精神病人，無(wú)論在第一份鑒定意見(jiàn)還是第二份鑒定意見(jiàn)都予以了描述，不同的是第一份鑒定意見(jiàn)顯示被害人是精神分裂癥，第二份鑒定意見(jiàn)顯示被害人無(wú)重性精神病。就這個(gè)角度而言，作為精神病婦女的被害人即使作出同意發(fā)生性行為的承諾也是無(wú)效的，更遑論被害人的供述中曾提及自己對(duì)發(fā)生性行為進(jìn)行過(guò)反抗。

至此，被害人羅某某具有精神病，無(wú)性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪的論證已然完成。

（三）有利于實(shí)現(xiàn)案例釋法說(shuō)明功能

需要明確指出的是，筆者認(rèn)為無(wú)罪推定原則的貫徹與人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)，絕不意味著容忍那些侵害他人權(quán)利的犯罪行為，問(wèn)題的關(guān)鍵在于怎樣在每一件案件中體現(xiàn)司法公平與公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。公、檢、法機(jī)關(guān)辦理和審理的案件都具有引領(lǐng)與指導(dǎo)社會(huì)公眾如何沿律循法的導(dǎo)向作用，在具體個(gè)案中向社會(huì)民眾釋法說(shuō)理，形成良好的釋法制度是我國(guó)司法機(jī)關(guān)所追求的目標(biāo)，這正是最高人民檢察院印發(fā)并頒布最高人民檢察院《關(guān)于實(shí)行檢察官以案釋法制度的規(guī)定（試行）》的初衷所在。值得注意的是，檢察機(jī)關(guān)辦理案件不可動(dòng)搖的基礎(chǔ)仍然是依據(jù)案件事實(shí)和法律。本案中，被害人羅某某與犯罪嫌疑人余某某在同村生活，全村人周知被害人羅某某具有精神病，倘若對(duì)余某某強(qiáng)奸精神病人羅某某的事實(shí)不予以處罰，那么是否會(huì)形成一種導(dǎo)向：與精神病人羅某某發(fā)生性關(guān)系的行為是不受刑法評(píng)價(jià)和處罰的，在此情形下被害人羅某某的人身權(quán)利尤其是性權(quán)利受到威脅和侵害是可以明確預(yù)見(jiàn)的。正如筆者所提倡的，對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注與保護(hù)是社會(huì)公眾的共同責(zé)任，作為檢察機(jī)關(guān)更是責(zé)無(wú)旁貸。本案中依法認(rèn)定犯罪嫌疑人具有強(qiáng)奸罪，具有案例指導(dǎo)作用，有利于實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)以案釋法說(shuō)理的功能。

（四）余論——鑒定意見(jiàn)的司法審查

2013年最高人民法院 《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》中第84條、85條、86條規(guī)定了鑒定意見(jiàn)的審查與認(rèn)定。事實(shí)上，無(wú)論是鑒定意見(jiàn)還是其他法定證據(jù)的認(rèn)定均是指有關(guān)人員對(duì)證據(jù)的證據(jù)能力和證據(jù)效力進(jìn)行判斷、評(píng)斷、認(rèn)可、確認(rèn)等活動(dòng)。［8］雖然有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定證據(jù)應(yīng)屬于法官的特有職權(quán)，檢察機(jī)關(guān)只有審查證據(jù)的權(quán)利。［9］但是對(duì)證據(jù)能力及證據(jù)效力進(jìn)行判斷、評(píng)斷、認(rèn)可等活動(dòng)同樣也是檢察人員審查證據(jù)過(guò)程所從事的活動(dòng)。因此，撇開(kāi)審查證據(jù)與認(rèn)定證據(jù)之間的概念界定之爭(zhēng)，毋庸置疑，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)也有權(quán)利對(duì)鑒定意見(jiàn)的證據(jù)能力及證據(jù)效力進(jìn)行判斷、評(píng)斷，并選擇認(rèn)可的鑒定意見(jiàn)。筆者贊同眼下的刑事訴訟證據(jù)制度模式屬于 “印證證明模式”，［10］也同樣覺(jué)得與其批判司法實(shí)踐及立法解釋中對(duì)于證明力規(guī)則限制的現(xiàn)狀，不如找出其存在的合理性與正當(dāng)性，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)此現(xiàn)狀出現(xiàn)的原因及條件。［11］不得不承認(rèn)，當(dāng)下我國(guó)證據(jù)規(guī)則中注重證據(jù)的真實(shí)性，也正是在這種優(yōu)先考慮證據(jù)真實(shí)性的理念推動(dòng)下，促使了司法實(shí)踐中著重強(qiáng)調(diào)證據(jù)之間相互印證規(guī)則的形成。故此，檢察機(jī)關(guān)審查證據(jù)過(guò)程中，即使通過(guò)詢(xún)問(wèn)證人、被害人，訊問(wèn)犯罪嫌疑人，審查物證、書(shū)證等證據(jù)材料，對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)的真實(shí)性有了一定的了解和認(rèn)識(shí)，但還是要依據(jù)法定的客觀證據(jù)規(guī)則作出評(píng)價(jià)。這個(gè)法定的客觀證據(jù)評(píng)價(jià)規(guī)則和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)即是證據(jù)之間的相互印證規(guī)則。

不言而喻，鑒定意見(jiàn)的審查應(yīng)注重證據(jù)相互印證規(guī)則，但同樣不能忽視對(duì)作出鑒定意見(jiàn)的鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人員的審查。在案件審理階段，英美法系國(guó)家有鑒定人出庭接受控辯雙方交叉詢(xún)問(wèn)的制度，大陸法系國(guó)家雖然對(duì)鑒定人出庭要求較為嚴(yán)格，但規(guī)定了可行性的方式允許鑒定人對(duì)鑒定意見(jiàn)予以說(shuō)明。我國(guó)2012年最高人民法院 《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》中證據(jù)專(zhuān)章中第五節(jié)也明確規(guī)定了鑒定意見(jiàn)的審查與認(rèn)定，其中第86條規(guī)定了鑒定人不出庭作證的后果，強(qiáng)制鑒定人出庭作證。雖然2012年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第九章第八節(jié)專(zhuān)門(mén)就鑒定意見(jiàn)的處置方式有了較為寬泛的規(guī)定，但是對(duì)鑒定意見(jiàn)的具體審查在司法實(shí)踐中有待進(jìn)一步思考。

筆者認(rèn)為，就本案而言，鑒定意見(jiàn)的審查除了對(duì)作出鑒定意見(jiàn)的鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人員是否具有資質(zhì)、鑒定方式是否客觀進(jìn)行必要的形式審查外，更重要的是可以結(jié)合本案案情進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。具體來(lái)說(shuō)，首先詢(xún)問(wèn)作出鑒定意見(jiàn)的鑒定人員作出鑒定的依據(jù)和原因，其次詢(xún)問(wèn)以前的精神病鑒定結(jié)論對(duì)現(xiàn)在鑒定意見(jiàn)作出的影響，并比較兩份鑒定意見(jiàn)，將兩份鑒定意見(jiàn)中爭(zhēng)議焦點(diǎn)——被害人是否具備性防衛(wèi)能力問(wèn)題詢(xún)問(wèn)鑒定人員，請(qǐng)其解答性防衛(wèi)能力鑒定是如何作出的和包括的內(nèi)容，詢(xún)問(wèn)其精神病與性防衛(wèi)能力之間的關(guān)系等。向作出鑒定意見(jiàn)的鑒定人員詢(xún)問(wèn)清楚鑒定意見(jiàn)作出的依據(jù)，不僅能更好地判斷鑒定意見(jiàn)的證明力和鑒定意見(jiàn)的證據(jù)效力，還能更加準(zhǔn)確地審查證據(jù)材料，作出精準(zhǔn)的判斷。

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［1］趙秉志：《中國(guó)刑法典型案例研究第四卷：侵犯公民基本權(quán)利犯罪》，北京大學(xué)出版社2008年版，第65頁(yè)。

［2］陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問(wèn)題》，法律出版社2015年版，第43頁(yè)。

［3］拜榮靜：《論刑事鑒定意見(jiàn)證明力的評(píng)價(jià)》，載《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期。

［4］同［3］。

［5］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2014年版，第777頁(yè)。

［6］如英國(guó)1956年《性犯罪法》中規(guī)定：“與精神有缺陷的婦女非法性交的男子構(gòu)成犯罪，本法另有規(guī)定的除外”；德國(guó)刑法中規(guī)定“利用他人因病例性精神錯(cuò)亂而反抗能力的情況而與其實(shí)施性關(guān)系為犯罪”；日本刑法中規(guī)定 “乘女子心神喪失或者不能抗拒，或者使女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的行為為犯罪”；意大利刑法中規(guī)定“利用被害人在行為實(shí)施時(shí)身體或者精神劣勢(shì)狀況，誘使他人實(shí)施或者接受性關(guān)系為犯罪。”

［7］［日］大塚仁著《刑法概說(shuō)（總論）》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第410頁(yè)。

［8］何家弘：《論證據(jù)的基本范疇》，載《法學(xué)雜志》2007年第1期。

［9］何家弘：《證據(jù)的審查與認(rèn)定原理論綱》，載《法學(xué)家》2008年第3期。

［10］龍宗智：《印證與自由心證——我國(guó)刑事訴訟證明模式》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。

［11］李訓(xùn)虎：《證明力規(guī)則探討》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

*重慶市永川區(qū)人民檢察院法律政策研究室［402160］
**重慶市北碚區(qū)人民檢察院職偵局［400700］