《刑法修正案（九）》中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用*
——“大競合論”立場再提倡

陳洪兵

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

《刑法修正案（九）》中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用*
——“大競合論”立場再提倡

陳洪兵

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

我國《刑法》中原來僅有兩款“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，而《刑法修正案（九）》陡增了八款類似規定。這說明，立法者無意嚴格區分法條競合與想象競合，無心爭論競合時的適用原則是特別法優先還是重法優先，而是主張一種“大競合論”:不必嚴格區分法條競合與想象競合,若行為的主要部分存在重疊,即“同時”構成其他犯罪的，從一重處罰即可，否則數罪并罰。組織、領導、參加黑社會性質組織、恐怖組織犯罪,以及強迫賣淫罪中數罪并罰的規定,存在重復評價的問題,故若行為的主要部分存在重疊，應成立想象競合犯而從一重處罰。

同時構成其他犯罪；從一重處罰；數罪并罰;行為個數；大競合論

一、問題的提出

我國《刑法》原來僅在第133條之一中存在“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，以及第329條中存在“同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”這種規定。而《刑法修正案（九》（以下簡稱：《修九》）陡增了六處“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”條款，即刑法第120條之二、第260條之一、第280條之一、第286條之一、第287條之一、第287條之二，一處“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”的規定，即刑法第307條之一第4款，以及一處“又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”之規定，即刑法第307條之一第3款。如何理解這類條款，直接關系到是成立競合犯（包括法條競合與想象競合），還是數罪并罰的問題。

此外，我國《刑法》第120條組織、領導、參加恐怖組織罪條款中存在“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰”規定；第294條組織、領導、參加黑社會性質組織罪條款中存在“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”規定，以及《修九》在原刑法第358條組織賣淫罪、強迫賣淫罪條款中增加“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”的規定。這類數罪并罰的規定是否存在重復評價的問題，不無探討的余地。

筆者曾撰文指出，“我國不存在類似國外刑法中所公認的具有減輕根據的特別法條，故無需嚴格區分法條競合與想象競合，而應提倡一種大競合論，只要構成要件間存在‘競合’關系，從一重處罰即可”，①陳洪兵：《不必嚴格區分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》，《清華法學》2012年第1期。之后立即受到學者們的批評。批評意見認為應當嚴格區分法條競合與想象競合，理由在于：一是想象競合與法條競合在適用效果上存在本質的不同，想象競合時被排斥的法條必須在判決書中明確宣告，即所謂“明白記載功能”，而且被排斥的法條能夠發揮輕罪的封鎖作用；二是想象競合犯的適用原則是從一重處罰，而在特別關系法條競合的場合，適用原則為特別法優于普通法；三是想象競合犯侵害的是數個法益，是實質的數罪，而在法條競合的場合行為僅侵害了一個法益，只是在外觀上觸犯了數個罪名，實際上僅該當（符合）一個罪名的構成要件。②參見蔣鈴：《競合論中形式實質二分說之提倡》，《甘肅政法學院學報》2013年第3期；王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。不過筆者仍堅持“大競合論”立場，并且認為，《修九》中“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”條款的大量增加，恰好為“大競合論”提供了最有力的佐證。

筆者認為，要準確理解適用“同時構成其他犯罪”相關條款，至少必須把握以下三點：其一，何謂“同時”，即行為系“同一行為”還是數個行為？其二，應否以及能否嚴格區分法條競合與想象競合？其三，在適用刑法分則中數罪并罰條款時，應否具體考察行為的主要部分重疊與否，進而為避免重復評價而應從一重處罰？

二、準確適用的前提：行為個數的認定

“什么情況下存在一個行為，什么場合下是數個行為，乃競合論最重要的問題，但至今都沒有得到滿意的解決。”③Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil:Besondere Erscheinungsformen der Straftat,BandⅡ,C.H.Beck,2003,S.799.而行為數的判斷，“猶如鐵軌的轉轍器……經判定為一行為或數行為之后，競合關系從此各奔前程，一行為不可能實質競合，數行為不可能想象競合”。④林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，第133頁。

日本判例指出：“所謂‘一個行為’，是指撇開法律性評價并舍棄構成要件性觀點，在自然觀察之下，根據社會的一般觀念，可以將行為人的動態評價為‘一個’的情形。”⑤參見日本最大判昭和49·5·29刑集28卷4號第114頁。我國臺灣地區學者認為，判斷行為數的唯一標準就是行為人的行為決意，理由在于：“刑法對于人類每一次的意志發動與控制，就有一次的期待，相對應的，刑法對于行為人多次的違法決定自然應該有多數的評價。”⑥黃榮堅：《基礎刑法學》（下）（第三版），中國人民大學出版社2009年版，第580頁。筆者認為，離開構成要件意義上的規范性評價，僅從客觀自然意義上觀察行為人的身體動靜，或者僅從主觀上分析行為人的行為決意，往往難以準確判斷行為人的身體動作在規范性意義上屬于一行為還是數行為。⑦參見[日]林正彥：《觀念的競合における‘一個の行為’について》，載《小林充先生佐藤文哉先生古稀祝賀：刑事裁判論集》（上卷），判例タイムズ社2006年版，第221頁。也就是說，要準確認定行為個數，還應從以下幾方面進行考量。

（一）行為人是否明確認識到對象的不同屬性

“想象競合因為存在數個法益侵害事實，故違法性程度與并合罪并沒有差異。其作為一罪處理的根據應該在于責任減少，因為只有一次意識發動，一次規范意識的突破。”①[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第453頁。如果行為人認識到存在多種屬性不同的對象，說明行為人存在多次規范意識的突破，在規范意義上應被認為存在多個行為，進而數罪并罰。例如，行為人到警察局長家行竊，撬開保險柜后發現有三支手槍和五百萬美元。即使行為人一次性地將手槍與美元運出，也不應如通說所言，成立盜竊罪與盜竊槍支罪的想象競合犯。②參見丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據》，《現代法學》2013年第3期。因為，既然行為人認識到所盜竊的對象既有錢又有槍，行為人便既違反了法律對其不得盜竊槍支的期待，又違反了法律對其不得盜竊普通財物的期待，行為人兩次突破規范意識，理應認為存在兩個行為，故應以盜竊槍支罪與盜竊罪數罪并罰。又如，行為人故意一次性地走私武器、偽造的貨幣、文物、貴重金屬等多種禁止進（出）口的特殊物品，雖然從自然意義上看只有一次通關行為，但行為人是一次通關還是分船裝運后分別通關，在行為個數的法律評價上不應有所區別，而應認為存在數個特殊的走私行為，進而數罪并罰。③參見阮齊林：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2011年版，第390頁；張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第257頁。我國臺灣地區學者黃榮堅教授也認為，同時運輸多種違禁品的應當數罪并罰。④參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第206頁。

（二）是否侵害一身專屬法益

當涉及的是生命、健康、自由、名譽、人格等一身專屬法益時，相對于財產等非一身專屬法益而言，有關行為個數的認定，應更為謹慎、嚴格。⑨參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第473頁。例如，一次性非法拘禁多人，一次收買多名被拐賣的婦女、兒童，在網上發布一個帖子誹謗多人，投一封舉報信同時誣告多人，均應根據被害人的人數確定行為個數，原則上應同種數罪并罰。⑥參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第558頁；陳洪兵：《應從法益視角規范性考量行為個數》，《天府新論》2012年第2期。雖然我國刑法理論通說認為同種數罪無需并罰，但對于法定刑較低，且沒有規定加重情節的同種數罪，應當數罪并罰。參見張明楷：《論同種數罪的并罰》，《法學》2011年第1期。

（三）行為主要部分是否重疊、可否分割

關于構成要件的行為應重疊到什么程度，才應被認為屬于“同一行為”而成立想象競合犯，在刑法理論上有全部一致說、局部一致說、著手一致說、主要部分一致說的分歧。⑦參見[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第454頁。多數學者贊成主要部分一致說（即主要部分重疊說）。⑧參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第354頁；甘添貴：《罪數理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第116-117頁。國外刑法理論關于行為重疊程度與行為個數的討論，主要涉及繼續犯與狀態犯（包括即成犯）之間行為個數的確定。⑨參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第558頁；陳洪兵：《應從法益視角規范性考量行為個數》，《天府新論》2012年第2期。雖然我國刑法理論通說認為同種數罪無需并罰，但對于法定刑較低，且沒有規定加重情節的同種數罪，應當數罪并罰。參見張明楷：《論同種數罪的并罰》，《法學》2011年第1期。例如，行為人持槍的目的不是為了殺人、搶劫，而是持槍一段時間后才產生犯意進而用之殺人、搶劫的，應以非法持有槍支罪與故意殺人罪、搶劫罪數罪并罰。⑩參見前注⑥，約翰內斯·韋塞爾斯書，第473頁。又如，綁架中劫取人質隨身財物的，有司法個案解釋認為：“行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪的，擇一重罪處罰。”①[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第453頁。但是，綁架罪作為繼續犯，并不保護人質本身的財產權。正如非法拘禁過程中又實施傷害、殺人、強奸、侮辱等犯罪行為，行為并不重疊，綁架控制人質后又使用暴力、脅迫手段劫取人質隨身財物的，也應認為行為的主要部分并不重疊而存在兩個行為，理當以綁架罪與搶劫罪數罪并罰。①參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2012年版，第189頁；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第859頁。

對于偷剪電線以及在輸油管道打孔盜油的行為，理論通說及實務均認為，應以破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪與盜竊罪擇一重處罰。②參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第39-40頁；朱建華主編：《刑法分論》，法律出版社2011年版，第50頁；2007年8月15日最高人民法院《關于審理破壞電力設備刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；2007年1月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。其實，上述行為并不重疊，而是可以分割評價的。偷剪正在使用中的電線，必然包括剪斷和取走剪下的電線兩個行為，前者可謂破壞電力設備行為，后者可謂盜竊行為（剪下的電線仍屬于電力公司占有和所有）。同樣，在輸油管道上打孔盜油，也存在在輸油管道上打孔的行為以及隨后的盜油行為，前者侵害了公共安全，后者侵害了石油公司的財產所有權。所以，均應認為存在兩個行為，侵害了兩種不同的法益，符合了兩個不同的犯罪構成，理當以破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪與盜竊罪數罪并罰。③參見陳洪兵：《公共危險犯解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2011年版，第112頁。同理，割斷秦始皇兵馬俑頭顱并取走，也存在可以分開評價的故意損毀文物與盜竊文物兩個行為；盜伐林木的，也存在伐倒林木和隨后取走林木的行為（是否應數罪并罰另當別論）；破壞他人價值昂貴的防盜門后入戶盜竊的，也存在故意毀壞財物與盜竊兩個行為。總之，上述情形均可能被認為存在數個行為而數罪并罰。

綜上，認定行為個數，不應僅從客觀自然意義上觀察行為人身體動靜的個數，或者主觀上分析行為決意的數量，還應從行為所侵害的法益是否屬于人身專屬法益，行為人是否認識到對象的不同屬性，行為的主要部分是否重疊等方面進行綜合考量。

三、應否以及能否嚴格區分法條競合與想象競合

在特別關系法條競合的場合，國外刑法理論之所以承認特別法優于普通法的適用原則，是因為，國外刑法中存在具有減輕根據的所謂封閉的特權條款，適用特別法不會導致罪刑不相適應，而我國刑法中并不存在這類封閉的特權條款，倘若固守特別法優于普通法原則，會導致罪刑不相適應。④參見張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，《法學家》2011年第1期。再則，我國刑法分則中的“本法另有規定的，依照規定”（刑法第233條至第235條、第266條、第397條），只是指引適用重法的注意性規定或者補充性條款；刑法第149條第2款的規定，⑤我國《刑法》第149條第2款規定：“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”參見前注①，陳洪兵文；陳洪兵：《以罪刑相適應原則破解刑法中的注意規定：以生產、銷售偽劣商品罪的相關規定為切入點》，《政治與法律》2013年第2期；陳洪兵：《刑法分則中“本法另有規定的依照規定”的另一種理解》，《法學論壇》2010年第5期。也是這種情形，系提醒司法人員注意的注意性規定。⑥因而，即便是法條競合，也應適用重法優于輕法原則。我國刑法理論通說一向主張嚴格區分法條競合與想象競合，但是，應否以及能否嚴格區分法條競合與想象競合，不無反思的余地。

（一）應否嚴格區分法條競合與想象競合

傳統觀點之所以主張嚴格區分法條競合與想象競合，除認為（特別關系的）法條競合與想象競合的適用原則截然不同外，還有一個重要的理由就是，想象競合存在所謂的明白記載功能與輕罪的封鎖作用，而法條競合沒有。①參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第455-456頁；王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。但問題是，想象競合中被排斥的法條能夠發揮作用，并不意味著法條競合中被排斥的法條就不能發揮作用，相反，近年來域外不少有影響的學者堅持法條競合中被排斥的劣位法仍能發揮作用，②參見[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第444頁；同前注⑥，黃榮堅書，第600-602頁。而且這種觀點如今已經成為德國理論與判例的主流觀點。③Vgl.RGSt 59,321(325);RGSt 73,148(150).;Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErs cheinungsformen derStraftat,BandⅡ,C.H.Beck,2003,S.863f.;Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker＆Humblot,1996.S.737f.;[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第440頁；[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第480頁。

法條競合時由于只有一個法益侵害事實即違法事實，因而被排斥的法條無需在判決書中出現，但是被排斥的法條并非不存在，其構成要件也是得到滿足的，故德國自帝國法院以來，判例一直承認占優勢地位的犯罪（優位法）既不能受到懲罰，又不可能受到足夠制裁時，這個被排斥的法條（劣位法）就能夠以多種方式對犯罪的懲罰作出貢獻。也就是說，德國判例的這種態度使得法條競合的法律后果總是不斷地向想象競合靠近，以致于學者驚呼，司法判決使法條競合與想象競合之間的區分“幾乎失去了意義”。④Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErs cheinungsformenderStraftat,BandⅡ,C.H.Beck, 2003,S.863.正如德國學者所言：“大多數都認為，更溫和的規定具有‘阻止作用’，量刑時以及考慮到附帶后果時，可以適用被排除的規定。”⑤同前注④，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第440頁

關于法條競合中的劣位法在德國司法實踐中所發揮的作用，羅克辛教授總結為五個方面：（1）在優位法因實體或程序法方面的原因不能得到適用時，劣位法通常會重新得到啟用（復活）；（2）只要不違背量刑的一般原則（如禁止重復評價原則），就能在量刑時考慮劣位法的作用；（3）最終判處的刑罰不得低于劣位法的最低刑；（4）雖然不能處罰本犯，但參與事后行為的人仍可作為事后行為的共犯受到處罰；（5）劣位法中所規定的附加刑以及保安處分等附隨后果，能夠而且必須盡可能地得到適用。羅克辛教授還強調指出，劣位法能否發揮作用還應具體問題具體分析，例如當優位法是所謂封閉的特權條款時，不能啟用劣位法，以及在親屬盜竊的場合，若優位法缺乏告訴，也不能啟用劣位法而以普通盜竊罪起訴。⑥Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErs cheinungsformenderStraftat,BandⅡ,C.H.Beck, 2003,S.863ff.我國臺灣地區學者黃榮堅也指出，法條競合的“法律效果主要固然是罪名的擇一適用，然而被排斥的法條并非完全沒有作用，例如上述輕罪的封鎖作用就是一個很清楚的例子”。⑦同前注⑥，黃榮堅書，第600頁。

筆者認為，由于法條競合與想象競合最本質的區別在于法條競合時只有一個法益侵害事實，因而無需在判決書中同時宣告被排斥的法條，即不具有所謂的“明白記載功能”，但實際上這不過是犯罪事實的查明與宣告的問題。例如，行為人僅盜竊槍支的，的確無需在判決書中多此一舉地宣告行為人還構成普通盜竊罪，因為只有槍支被盜一個法益侵害事實。但如果行為人明知提包中既有錢又有槍而一并盜竊的，由于發生了盜竊槍支與盜竊普通財物兩個法益侵害事實，因而為了充分評價犯罪事實，就必須在判決書中明確記載盜竊了槍支與普通財物兩個法益侵害事實。同樣地，在規定有殺害尊親屬罪的國家和地區，對于殺害自己父親的，因為只有“父親死亡”這一個法益侵害事實，當然無需在判決書中“畫蛇添足”地宣告行為人除構成殺害尊親屬罪以外還構成故意殺人罪。但是，如果行為人明知父親身邊還站著別人，仍不失時機地開槍射殺而致父親與他人死亡，因為存在“父親死亡”與“他人死亡”兩個法益侵害事實，當然需要在判決書中宣告行為人除構成殺害尊親屬罪外還構成故意殺人罪。

法條競合與想象競合除在上述所謂明白記載功能上存在些許差異（其實不過是犯罪事實的記載而已）外，在輕罪的封鎖作用、附加刑的適用、優位法超過時效、優位法因主體未達刑事責任年齡、作為親告罪的優位法缺乏告訴等，能否啟用劣位法問題上，二者并無差異，都必須根據法律本身的意旨決定是否重新啟用被排斥的法條。

例如，一般認為虐待罪與過失致人死亡罪之間是法條競合關系，虐待罪是優位法，過失致人死亡罪是劣位法。由于虐待致人死亡的不可能屬于情節較輕的過失致人死亡，即必須適用過失致人死亡罪的三年以上七年以下法定刑幅度，故而，即便以虐待致人死亡評價（法定刑為二年以上七年以下），作為劣位法的過失致人死亡罪的法定刑也應發揮輕罪的封鎖作用，即，虐待致死的雖定虐待罪，但只能在三年以上七年以下法定刑幅度內量刑。

再如，軍人叛逃的，當然應適用軍人叛逃罪（特別刑法）定罪量刑，但因為軍人叛逃罪未規定附加刑——剝奪政治權利，故可以適用作為劣位法的、屬于危害國家安全罪的叛逃罪（我國《刑法》第109條）的附加刑——剝奪政治權利。

雖然追訴時效的計算是根據法定刑的輕重，但由于追訴時效系從犯罪成立之日起計算，而且犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算，故完全可能出現優位法已經超過追訴時效而劣位法還在時效期限內的情形。這時從理論上講，能以劣位法進行追訴。例如，如果認為制造槍支罪與非法持有槍支罪之間是補充關系的法條競合（也可能認為是共罰的事后行為①德國刑法理論一般將共罰的事后行為歸入吸收關系的法條競合。參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第483頁；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl., Duncker＆Humblot,1996.S.736.），則制造槍支后長期非法持有，即便作為優位法的非法制造槍支罪超過了追訴時效，也完全可能以屬于繼續犯和劣位法的非法持有槍支罪進行追訴。

倘若認為嫖宿幼女罪（已被《修九》廢除）與強奸罪之間是法條競合關系，②參見劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，《法學》2012年第12期。則十五周歲的人因為未達嫖宿幼女罪所要求的刑事法定年齡（十六周歲）而不能適用優位法，則完全可以考慮啟用主體刑事法定年齡只需滿十四周歲的強奸罪定罪處罰。③參見張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系》，《人民檢察》2009年第17期。

綜上，法條競合除因只發生一個法益侵害事實，而無需在判決書中宣告成立被排斥的罪名外，在輕罪的封鎖作用、附加刑的適用、超過時效、缺乏告訴、缺乏刑事責任能力等方面，法條競合與想象競合在有關劣位法的作用發揮上，幾無差異。既然如此，就沒有必要嚴格區分法條競合與想象競合。

（二）能否嚴格區分法條競合與想象競合

“可以說，從概念上將想象競合與法條競合明確地區分開，迄今為止都沒有取得成功。”④Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil:Besondere Ers cheinungsformen der Straftat,BandⅡ,C.H.Beck,2003,S.847.德國學者Jakobs甚至主張將想象競合與法條競合的法律效果做同樣處理。⑤參見柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第92頁。

張明楷教授認為，法條競合時只有一個法益侵害事實，而想象競合時存在數個法益侵害事實，換言之，行為僅侵害了一個刑法規范所保護的法益的，是法條競合，同時觸犯了兩個刑法規范所保護的不同法益的，則屬于想象競合。⑥參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第436-437頁。張教授同時認為，盜伐林木罪與盜竊罪，招搖撞騙罪，組織、領導傳銷活動罪、使用假幣罪與詐騙罪，均為想象競合而非法條競合。其理由是，實施前罪行為均侵害了兩個刑法規范所保護的法益。他還批評指出，我國刑法理論的最大問題之一，在于將想象競合歸入法條競合。①參見張明楷：《使用假幣罪與相關犯罪的關系》，《政治與法律》2012年第6期；張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系》，《人民檢察》2009年第17期；張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，《政治與法律》2009年第9期；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第437頁、第749頁、第921頁。但問題是：我們能說盜伐林木罪，招搖撞騙罪，組織、領導傳銷活動罪，使用假幣罪屬于單法益犯，而不能對行為所侵害的法益進行全面評價嗎？申言之，在我國就沒有侵害雙重法益的罪名存在嗎？因搶劫罪位于侵犯財產罪一章，就可以得出搶劫罪僅侵害財產權單一法益，搶劫致人重傷、死亡的，成立搶劫罪與故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪或者過失致人死亡罪的想象競合犯的結論嗎？

筆者注意到，日本刑法規定有搶劫致死傷罪，該罪是否包括搶劫傷人、搶劫殺人的情形，理論與實務曾有爭論。對于搶劫殺人的，過去曾有判例認為成立殺人罪與搶劫致死罪的想象競合犯，也曾經有權威學者對此判例結論表示支持。但后來判例改變了立場，認為只能適用搶劫致死罪法條。如今通說也支持判例立場的改變，認為如果認定成立二罪，無疑是對死亡結果作了雙重評價。②參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第185頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第248頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第313頁。可見，關于搶劫殺人，日本現在判例與通說之所以不再堅持成立搶劫致死罪與殺人罪的想象競合犯，是因為，若認為成立想象競合，就必須存在兩個“死亡”的法益侵害事實，但事實上僅發生了一個“死亡”的法益侵害結果，評價為想象競合就是對一個“死亡”的法益侵害事實進行了雙重評價。正如，若將兒子殺死父親的行為評價為殺害尊親屬罪與殺人罪的想象競合犯，就是對“父親死亡”這一個法益侵害事實進行了雙重評價。

或許張教授認為盜伐林木罪所保護的法益僅為林木資源，但問題是，就破壞林木資源而言，盜伐林木與濫伐林木并無差異（后者對林木資源的破壞或許更為嚴重），何以盜伐林木罪的法定刑遠遠高于濫伐林木罪呢（前者最高刑為十五年有期徒刑，后者僅為七年有期徒刑）？因而我們必須承認，盜伐林木罪既保護林木的環境功能，也保護他人林木的財產所有權。既然如此，就不能認為盜伐林木的行為存在兩個法益侵害事實，侵害了兩個刑法規范所保護的法益。換言之，對于盜伐林木的行為，以盜伐林木罪一個罪名就能對行為所造成的法益侵害事實進行全面評價（罪刑是否相適應則另當別論）。其實，張教授也承認：“由于刑法規定的某些犯罪所保護的是雙重法益（復雜客體）……所謂‘有數個法益侵害事實’，是指行為侵害了兩個以上犯罪的保護法益。例如，票據詐騙行為既侵害了財產權利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并沒有超出票據詐騙罪的保護法益，故‘只有一個法益侵害事實’，其與詐騙罪屬于法條競合，而不是想象競合。”③張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，《法學家》2011年第1期。但盜伐林木罪與盜竊罪之間的關系，何嘗不是如此呢？

同理，由于招搖撞騙罪，組織、領導傳銷活動罪，使用假幣罪都包含對財產法益的保護，因此也不應認為，這些罪名與詐騙罪之間不是法條競合而是想象競合關系。應當認為，盜伐林木罪與盜竊罪，組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪，均為包容關系的法條競合，因為符合前者的構成要件，必然符合后者的構成要件（不考慮數量、數額）。招搖撞騙罪、使用假幣罪與詐騙罪之間屬于交叉關系的法條競合，因為觸犯前者并不必然觸犯后者，反過來也是一樣。而無論是包容關系的法條競合，還是交叉關系的法條競合，均應適用重法優于輕法原則處理。

劉明祥教授主張“完整評價說”，認為“在一行為觸犯刑法規定之數罪的場合，如果選擇適用一個刑法條文，就能對案件事實作出完整評價的，這是法條競合，只需宣告行為人構成一罪；若不能對案件事實作出完整評價，則屬于想象競合，應宣告行為人構成數罪，只是要從一重處斷”。①參見前注②，劉明祥文。按照該說，妨害公務致人重傷的，以妨害公務罪能夠進行完整評價，故僅成立妨害公務罪；盜竊、毀壞已被查封、扣押的價值特別巨大的財產的，因以非法處置查封、扣押的財產罪能夠進行完整評價，故僅以該罪定罪處罰；盜伐價值上千萬元活樹的以盜伐林木罪能夠進行完整評價，故只能以盜伐林木罪定罪處罰；冒充黨和國家高級領導人騙取他人價值上千萬元財物的，因只有以招搖撞騙罪才能進行完整評價，故只能以招搖撞騙罪定罪處罰；組織、領導傳銷活動，詐騙他人價值數千萬元財物，因為只有以組織、領導傳銷活動罪才能進行完整評價，故僅成立組織、領導傳銷活動罪，等等。

上述推論并非空穴來風。筆者一直主張搶劫故意殺人的，應以故意殺人罪定罪處罰。理由主要是，在搶劫殺人未遂的情況下，以故意殺人未遂處罰更重；即便認為搶劫罪與故意殺人罪是法條競合或者想象競合，從一重處罰的結果，也應定故意殺人罪；將搶劫故意殺人的評價為故意殺人罪，既符合一般人殺人償命的報應觀念，還可以事實上減少我國的死刑罪名。②參見陳洪兵：《搶劫殺人的應定故意殺人罪》，《法律適用》2007年第9期；陳洪兵：《論“搶劫致人重傷、死亡”》，《法學論壇》2013年第5期。王強博士則批評認為：“定故意殺人罪，無法反映行為對財產法益的侵害。”③同前注②，王強文。可是，“劫財”不過是殺人的一種動機，與情殺、仇殺、奸殺沒有本質差別。后面幾種殺人情形的首選刑種是“死刑”，而搶劫殺人的首選刑罰是十年以上有期徒刑。這難道不是一種處罰上的不公平？其實，充分評價原則只能是在不違背罪刑相適應原則前提下的充分評價，不可能因追求充分評價而容忍罪刑失衡的結果。

黎宏教授主張：“當一個犯罪行為同時觸犯的數個法條之間存在重合或者交叉關系時，是法條競合犯，而不是想象競合犯；相反地，一行為所觸犯的數個法條之間不存在重合或者相互包含關系時，只能是想象競合犯，而不可能是法條競合。”④黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第314頁。其實，即便存在重合或者交叉關系的法條，也可能成立想象競合犯。例如，雖然通常認為盜竊槍支罪與盜竊罪法條之間存在包容關系，但當行為人明知提包中既有錢又有槍而一并竊取的，通說也會認為成立盜竊槍支罪與盜竊罪之間的想象競合犯。也就是說，是否成立想象競合，與法條本身是否存在重合或者包含關系并沒有必然聯系，而完全取決于是否因偶然行為而“激活”二者之間的想象競合關系。例如，盜竊罪與故意殺人罪構成要件之間是中立關系，但明知是心臟病人的救心丸而盜竊的，也可能使二罪發生想象競合關系。

綜上，雖然區分法條競合與想象競合的初衷在于二者的處罰原則不同，即特別關系法條競合的適用原則是特別法優于普通法，而想象競合的適用原則是“從一重處斷”，但是，“除了封閉的特權條款外（特別條款規定了減輕的法定刑，且具有減輕根據），即使難以區分法條競合與想象競合，也基本上不會產生處罰上的差異”。⑤張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第689-690頁。況且，學界所舉的想象競合的事例不過就是，開一槍打死一人、打傷一人，或者開一槍打死兩人，抑或以石擊窗傷人。這些例子基本上都限于教學案例，就算在現實生活中發生了，也只是犯罪事實的查明與宣告的問題。質言之，只要認為法條競合也適用重法優于輕法原則，則具體罪名之間的關系無論是認定為法條競合還是想象競合，最終都是從一重處罰。可以說，為了這些有限的事例而不遺余力地界分所謂法條競合與想象競合，不得不說是司法資源與學術資源的極大浪費。總之，只要認為在法條競合的場合，一律適用重法優于輕法，只要承認法條競合中被排斥的法條也能發揮作用，只要承認侵害雙重法益的罪名的存在，只要查明了全部的法益侵害事實并予以宣告，就根本不必嚴格區分法條競合與想象競合，全部從一重處罰即可。

四、“同時構成其他犯罪”若干典型條款的理解適用

（一）準備實施恐怖活動罪

《修九》增設了第120條之二，其第1款規定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產：（一）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；（四）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。”第2款規定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

如何理解上述第2款中的“同時”呢？筆者認為，只有行為的主要部分存在重疊，才能認為是“同時”構成其他犯罪，否則，應當數罪并罰。例如，為實施恐怖活動而非法制造、買賣槍支或者毒鼠強等劇毒物質，既是實施恐怖活動的準備行為，也是非法制造、買賣槍支、危險物質的實行行為，由于行為本身是重疊的，屬于“同時”構成其他犯罪，故應成立本罪（準備實施恐怖活動罪）與非法制造、買賣槍支罪、非法制造、買賣危險物質罪之間的想象競合犯，而從一重處罰。但如果為實施恐怖活動準備槍支，而殺害警察奪得槍支，則超出了本罪所能評價的范圍，即難以認為殺人奪槍行為與本罪行為的主要部分存在重疊，故不符合“同時”性要求。因為殺人奪槍行為可以分割評價為故意殺人行為與盜竊槍支行為（肯定死者的占有），其中盜竊槍支行為與本罪的行為存在重疊，應該成立盜竊槍支罪與本罪的想象競合犯，然后與故意殺人罪數罪并罰。若將殺人奪槍行為評價為搶劫槍支罪，則行為的主要部分存在重疊，符合了“同時”性要求，從一重處罰的結果是論以搶劫槍支罪（法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑），最重也可能判處死刑。但是一則，故意殺人罪的首選刑種為死刑，高于搶劫槍支罪；二則，將為實施恐怖活動做準備而殺人奪搶的，評價為故意殺人行為與盜竊槍支行為以及為實施恐怖活動作準備的行為，更能實現充分評價原則和法益保護的目的。

（二）危險駕駛罪

我國《刑法》第133條之一第1款規定：“在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競駛，情節惡劣的；（二）醉酒駕駛機動車的；（三）從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的；（四）違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的。”第2款規定：“機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的，依照前款的規定處罰。”第3款規定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

如何理解第3款（在《刑法修正案（八）》中是第2款）中的“同時”呢？刑法通說教科書指出，如果行為人在追逐競駛或者醉酒駕駛過程中不慎撞死一人的，雖然前行為構成危險駕駛罪，后行為構成交通肇事罪，也只能以交通肇事罪一罪定罪處罰。因為“如果先分別定危險駕駛罪和交通肇事罪，而交通肇事行為就是危險駕駛行為。這樣一來，危險駕駛行為就既是認定危險駕駛罪的根據，又是認定交通肇事罪的根據，實際上就是對同一行為作兩次評價”。①參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，第269頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第358頁。很顯然，我國刑法理論通說要么不了解行為重疊理論，要么認為危險駕駛中肇事的，危險駕駛行為與交通肇事行為主要部分存在重疊。但是，應當認為“只有當一個醉酒駕駛行為同時構成其他犯罪時，才能評價為‘同時’構成其他犯罪。所以，盡管危險駕駛行為具有連續性，但應當評價為兩個行為與結果時，就不應當認定為‘同時’觸犯其他犯罪，因而并不排斥數罪并罰”。①張明楷：《危險駕駛罪的基本問題：與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6期。

從我國司法實踐看，實務部門顯然并沒有正確把握“同時”的含義。例如，被告人陳某醉酒后駕駛轎車沿撫州市城區南門路由西往東方向行駛，行至名仕賓館路段時，將行人王某丙撞倒致當場死亡。肇事后，被告人陳某繼續駕車沿南門路由西往東方向逃逸。后又將行人韓某、胡某撞倒致韓某輕傷、胡某重傷，后繼續駕車逃逸。法院認為：“被告人陳某醉酒駕駛機動車撞倒王某丙后不顧馬某的阻攔繼續駕車沖撞逃離現場，又撞倒行人韓某、胡某后駕車逃逸，致使王某丙當場死亡，胡某重傷、韓某輕傷，其行為應認定為以危險方法危害公共安全罪，被告人陳某及其辯護人稱構成交通肇事罪的觀點不能成立。②參見江西省撫州市中級人民法院（2014）撫刑一初字第9號刑事判決書。

筆者認為，由于被告人陳某并非醉酒駕駛一上路就肇事致人死亡，故在發生事故之前的危險駕駛行為應單獨成立危險駕駛罪。醉酒駕駛撞倒行人王某丙致其當場死亡，應該成立交通肇事罪。因為在2009年孫偉銘、黎景全等典型醉駕案件因受媒體關注，而被以以危險方法危害公共安全罪定性，并被最高法院肯定之前，司法實踐中對于醉駕肇事致人死亡的案件，基本上是以交通肇事罪定罪處罰的。可以說“醉酒駕車行為定性為以危險方法危害公共安全罪定罪的實現在很大程度上依賴于有權話語的肯定”。③李韌夫、李楠、王淑敏：《醉酒駕車肇事案件定性問題研究》，《當代法學》2011年第2期。被告人陳某醉駕肇事后不顧他人阻攔逃離現場，逃逸中因為緊張又接連撞倒行人韓某、胡某并致傷。這說明，被告人陳某交通肇事后逃逸過程中因為精神高度緊張，已基本上喪失了正常駕駛和控制車輛的能力，對公共安全已經形成了高度緊迫的具體性危險，故被告人陳某肇事后逃逸又撞人這一段，應成立以危險方法危害公共安全罪。而且，陳某的危險駕駛行為、交通肇事行為、以危險方法危害公共安全行為的主要部分并不重疊，故應認為存在數個行為，應以危險駕駛罪、交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪三個罪名數罪并罰。

筆者認為，行為人在醉酒狀態下追逐競駛的，可以認為行為的主要部分存在重疊，屬于想象競合，僅成立危險駕駛罪一罪；行為人斷斷續續地追逐競駛的，可以認為存在數個追逐競駛行為，不排除以危險駕駛罪同種數罪并罰的可能；開始醉酒駕駛時頭腦尚且清醒，后來因酒精發作而完全失去操控車輛的能力，繼續讓車輛狂奔的，成立危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪進而數罪并罰；一開始追逐競駛或醉酒駕駛就肇事的，成立危險駕駛罪與交通肇事罪的想象競合；追逐競駛或醉酒駕駛一段時間后肇事的，因行為主要部分并不重疊，成立危險駕駛罪與交通肇事罪，數罪并罰；醉酒駕駛一段路程后發生交通事故致人重傷、死亡，之后因神經高度緊張而驚慌失措，以致在逆向、高速駕車逃逸過程中又連續撞車、撞人的，應認為存在危險駕駛、交通肇事（首次交通事故）以及以危險方法危害公共安全三個主要部分并不重疊的行為，因而應以危險駕駛罪、交通肇事罪以及以危險方法危害公共安全罪三罪數罪并罰。

五、刑法分則中數罪并罰條款的再審視

（一）組織、領導、參加恐怖組織、黑社會性質組織犯罪

我國《刑法》第120條組織、領導、參加恐怖組織罪第2款規定：“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。”第294條組織、領導、參加黑社會性質組織罪第4款規定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。”對此，刑法理論與實務均認為，參加這類組織的人只要實施了殺人、放火、傷害、搶劫、非法經營等犯罪活動的，一律以參加黑社會性質組織罪與相關犯罪數罪并罰。①參見蘇惠漁主編：《刑法學》（第五版），中國政法大學出版社2012年版，第466頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第四版），人民法院出版社2013年版，第734頁。不過，也有學者從立法論上提出了質疑：“如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關不可能將其認定為黑社會性質的組織。在此意義上，本罪具有重復評價的性質。從立法論上來說，其合理性值得研究。”②同前注③，張明楷書，第942頁。

近年來已有越來越多的學者意識到這一問題。例如，有學者指出，刑法第294條第4款的規定有違禁止重復評價原則，亦與刑法的共同犯罪規定相沖突，應取消該數罪并罰的規定。③參見石經海：《黑社會性質組織犯罪的重復評價問題研究》，《現代法學》2014年第6期。還有學者認為，其他犯罪行為實際上是組織、領導、參加行為中不可或缺的組成部分，因而從整體上講，刑法第294條第4款的規定違背了禁止重復評價原則。④參見陳建清、胡學相：《我國黑社會性質組織犯罪立法之檢討》，《法商研究》2013年第6期。

數罪并罰說在德國也曾得到廣泛的支持，理由是，作為這種組織成員資格的可罰性，并不包括其為這個組織所實施的犯罪行為。但后來德國有判例反對這種立場，而主張作為想象競合犯處理。⑤BGHSt 29,288,290。羅克辛教授也對想象競合犯立場表示支持，理由是，其作為這種組織成員資格的可罰性，正是體現在其為這個組織所實施的犯罪活動上，除去其所實施的犯罪行為，參加行為就有名無實，不具有可罰的基礎。⑥Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErscheinungsformenderStraftat,BandⅡ,M?NCHEN:C.H. Beck,2003,S.827.

筆者認為，對于組織、領導黑社會性質組織、恐怖組織的首要分子而言，由于其對組織的建立、鞏固、維持及發展發揮關鍵性作用，即使這種組織不實施具體的犯罪行為，組織的存在本身對公共秩序、公共安全也具有一定的抽象性危險，故而，對于組織、領導者而言，應當堅持數罪并罰。但就一般參加者而言，由于其存在對于組織的建立、維持與發展并不發揮關鍵性作用，其作為組織成員的作用，正是體現在其聽從組織安排所實施的具體犯罪行為上。對于其受組織、領導者指使從事具體活動，若從事的僅為一般違法活動，則可以認為其“參加”這種組織的犯罪性正是體現在實施這類違法活動上，因而能以參加黑社會性質、恐怖組織罪進行評價；如果其聽從指揮所實施的行為本身構成犯罪，原則上只能成立參加黑社會性質組織罪、參加恐怖組織罪與其所實施的具體犯罪的想象競合犯，從一重處罰即可。

（二）強迫賣淫罪

我國《刑法》第358條強迫賣淫罪第1款規定，強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。第2款規定，強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰。第3款規定，犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。值得注意的是，1997年我國《刑法》中并無這一數罪并罰的規定，而是存在“強奸后迫使賣淫”以及“造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”的情節加重犯規定。《修九》以“情節嚴重”取代了原條文中包括上述兩種情形在內的五種加重情節的規定，并增設了第3款數罪并罰的規定。不可否認，既然是強迫賣淫，就完全可能采取傷害、綁架等手段，如果因此數罪并罰，無疑是對傷害、綁架行為進行了重復評價。故而，這里的數罪并罰，應限于作為強迫賣淫罪手段以外的行為又單獨構成犯罪的情形，即行為的主要部分不存在重疊，否則，只能成立想象競合犯而從一重處罰。

綜上，刑法分則中關于數罪并罰的規定只是注意性規定，如果行為的主要部分存在重疊，為了避免重復評價，應當作為想象競合犯從一重處罰；即使存在數個行為，當評價為一罪的加重情節更能做到罪刑相適應時，即便存在數罪并罰的明文規定，也應認定為一罪的加重情節進行處罰。例如，雖然我國《刑法》第318條組織他人偷越國（邊）境罪第2款存在數罪并罰的規定，但為了與過失造成被組織人重傷的處罰相協調，對于故意重傷被組織人的，也應評價為組織他人偷越國（邊）境罪的加重情節，而不是機械地執行數罪并罰的規定。總之，個案中是否數罪并罰，應以是否違反禁止重復評價原則、能否做到罪刑相適應進行具體判斷。

六、余論

《修九》之所以大量增設“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”規定，說明立法者無意卷入學界因主張嚴格區分法條競合與想象競合，導致在特別關系法條競合的場合，是適用特別法優于普通法，還是重法優于輕法之爭的漩渦，而認為不必嚴格區分法條競合與想象競合，只要構成要件行為的主要部分存在重疊，從一重處罰即可。否則，原則上應數罪并罰，以實現罪刑相適應。

在想象競合的場合，由于存在數個法益侵害事實，對想象競合犯應當從一重重處罰。①參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第388頁。但《修九》及刑法分則中存在“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”、“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”、“又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”、“同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”等不同表述。應該說，立法語言不夠科學嚴謹。筆者認為，立法者既可以選擇統一表述為“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，然后根據行為是否侵害數個罪名所保護的法益，而決定是從一重處罰還是從一重重處罰，也可以刪除這類規定，由司法者在準確認定行為個數的基礎上，根據罪刑相適應原則，決定是從一重處罰、從一重重處罰還是數罪并罰。此外，《修九》以及刑法分則中關于數罪并罰的規定，也可謂“畫蛇添足”。規定之，不僅可能將本應作為想象競合犯從一重處罰的情形，作為數罪并罰處理而導致重復評價，而且若司法人員機械適用這類數罪并罰條款，還可能導致罪刑不相適應。

總之，對于“同時構成其他犯罪”相關條款，應首先確定是否屬于主要部分重疊的“同一行為”，若是，則根據是否存在超出一個法條所能評價的數個法益侵害事實，而決定是從一重處罰還是從一重重處罰，若否，原則上應當數罪并罰。對于數罪并罰條款，也應首先判斷是否屬于想象競合犯中的“同一行為”，若是，為避免重復評價，不應數罪并罰而應從一重重處罰，若存在數個行為，則應考量是數罪并罰處罰重，還是評價為一罪的情節加重犯處罰重，而決定是否數罪并罰。

（責任編輯：杜小麗）

D F613

A

1005-9512（2016）02-0017-12

陳洪兵，南京師范大學法學院副教授，法學博士。

*本文系“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”的研究成果。