我國應設立虛實結合的憲法監督體制

夏引業

（清華大學法學院，北京100084）

我國應設立虛實結合的憲法監督體制

夏引業

（清華大學法學院，北京100084）

我國八二憲法確立的憲法監督體制為其后的憲法實施問題埋下了伏筆。具有實效性的違憲審查制度付之闕如，有著深遠的復雜的社會政治背景，也與我國憲法學對憲法體制研究的不足有關。設立專門委員會性質的憲法委員會方案既無法克服現有憲法監督體制的弊端，自身也面臨著諸多問題，其可行性存在疑問。在全國人大及其常委會之外設立專門的憲法監督機構，則面臨著兩大疑難問題：一是與人民代表大會制度的融通問題，即全國人大之外的體制力量為何能夠審查或者監督全國人大及其常委會的行為；二是與執政黨的關系問題，即在違憲審查或憲法監督中如何堅持和體現黨的領導。同時設立人民憲法監督委員會和人民憲法院的虛實結合的憲法監督體制能夠較好地解決上述兩個問題，較好地在違憲審查中堅持和體現黨的領導，符合“黨領導人民制定憲法法律，黨領導人民實施憲法法律”的精神。

憲法實施；憲法監督；違憲審查；人民憲法監督委員會；人民憲法院

憲法保障的核心就是建立起有效的憲法監督制度，1982年修訂我國憲法時就憲法監督制度的設立也進行了熱烈而廣泛的討論，社會各界提出了各種各樣的方案，其中最令人矚目的就是1981年的憲法修改委員會秘書處主導的憲法委員會方案。①參見劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會設計》，《政法論壇》2010年第5期。十分遺憾的是，該方案最終未被采納，代之以全國人大及其常委會監督體制。而現行憲法監督體制從其作為憲法草案提出到正式確立起，對其的爭議和質疑就一直沒有停止過，其存在較大的弊端幾成學界定論。可以說，在我國八二憲法制定之時，制定者對現行憲法監督體制的不足已有所預料，為其后的憲法實施問題埋下了伏筆。盡早彌補此種不足，為憲法打好“補丁”，就成了八二憲法頒行以來中國憲法學人的夙愿。

憲法實施的一個重要的途徑就是建立健全憲法監督制度。自20世紀80年代以來，有關憲法實施方面的著述可謂汗牛充棟，學者們盡其所長，提出了許多關于中國憲法監督制度的方案，但沒有一套付諸實踐。隨著歲月流逝，老一輩憲法學家漸次凋零，此一“補丁”至今未能打上，留下諸多遺憾。②2014年，著名憲法學家、八二憲法修改委員會秘書處成員許崇德先生離世，其弟子王振民教授撰寫了《孜孜一生為行憲》一文，在深情懷念的同時也表達了許先生的此種遺憾。參見王振民：《孜孜一生為行憲》，《新世紀周刊》2014年第11期。探索的腳步不應停止，本文是這方面的又一次嘗試。③既有研究對于憲法實施的探討可謂是全方面多角度，既有從憲法保障、憲法實施、憲法適用、憲法監督、違憲審查等方面或層次展開的研究，也有從憲法的司法化、合憲性解釋等方面進行的研究。毫無疑問，違憲審查或憲法監督（本文不區分這二者）是憲法實施最基本、最重要的方式和路徑，探討憲法實施問題，其最終還要歸結到實效性違憲審查制度問題。

一、既有方案之梳理與述評

回顧和總結前人的經驗教訓無疑也是重要的，通過自覺地“站在前人肩膀之上”俯瞰有關該制度討論的“風景”，既是對前人的工作表達敬意的方式，亦可以避免重復性的工作，抓住憲法監督制度的設計和方案選擇的困境所在，在前人的基礎上有針對性地設計憲法監督制度方案。下面就大致按其所提出之時間順序，對目前學術界有關我國現行憲法的實施路徑予以概括梳理。如此論述的好處在于，一是比較全面，二是同時可以把握我國學術界關于憲法實施問題的思想脈絡。

（一）既有方案梳理④憲法學人對完善憲法監督制度的探索是真誠的、艱辛的，他們在一次次探索、一套套方案受阻之后，甚至嘗試以一種較為隱蔽的途徑即通過合憲性解釋的方式來解釋和適用憲法，這種努力值得肯定，但可行性存有疑問。參見夏引業：《合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎——合憲性解釋及其相關概念的梳理和辨析》，《政治與法律》2015年第8期。還有學者主張通過部門憲法的進路來實施憲法，即借鑒德國的“部門憲法”理論，以“國家目標條款”為基礎，對憲法規范進行分類整合，通過法釋義學的處理，建構發展諸如經濟憲法、財政憲法、勞動憲法等部門憲法，最終達到憲法實施的目的。參見趙宏：《規范憲法的困境與未來——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實施困局》，《比較法學研究》2014年第4期。

其一，傳統的設立專門違憲審查機構的進路。在這種進路中，可能會有名稱的差異，比如憲法監督委員會、憲法監察委員會、憲法檢察委員會等差異，但基本上可以概括為如下幾種主張。（1）借鑒法國憲法委員會的模式，并適度加以改造。如后文所述，這種模式又可以細分為三種。（2）借鑒德國的憲法法院模式，設立專門的憲法法院，統一行使違憲審查權。（3）借鑒美國的司法審查體制，由法院特別是最高人民法院負責違憲審查。（4）由最高人民檢察院行使憲法監督權。⑤此種觀點應為柳嵐生先生首次提出。參見柳嵐生：《略論憲法監督》，《社會科學》1981年第3期。其中，第一種、第二種、第四種方案在我國1982年全面修憲時即有認真而熱烈的討論，但最后，我國八二憲法還是采取了最高代表機關審查制，即由全國人大及其常委負責憲法監督。上述四種方案中，除了第四種方案，其他三種方案都得到了學界的堅持和發展，第一種方案為中國人民大學韓大元教授⑥參見段文：《憲法委員會初探》，《21世紀經濟報道》2003年3月6日。、清華大學林來梵教授⑦參見林來梵：《憲法學講義》（第二版），法律出版社2015年版，第435頁。、鄭州大學的苗連營教授⑧參見苗連營：《關于設立憲法監督專責機構的設想》，《法商研究》1998年第4期。等秉承，不過，他們之間亦有略微的差異，下文將專門論述；第二種方案為四川大學楊泉明教授⑨參見楊泉明：《關于加強我國憲法監督的幾個問題》，《政治學研究》1988年第8期。、清華大學王振民教授⑩參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版，第384頁。近來王振民教授似乎又轉而主張憲法委員會或憲法監督委員會的模式。等堅持；主張第三種方案的早期有中國人民大學的胡錦光教授，①參見胡錦光：《中國憲法的司法適用性探討》，《中國人民大學學報》1997年第5期。2001年后此種方案則以憲法司法化方式和思路呈現。

其二，建立憲法委員和違憲審查庭并行的復合審查制。這種方案為北京大學包萬超教授首倡，具體表述為在全國人民代表大會之下設立憲法委員會、在最高人民法院之下設立違憲審查庭，分別行使非訴訟的、事先的審查和違憲侵權訴訟、附帶性審查權。②參見包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》，《法學》1998年第4期。有學者將武漢大學秦前紅教授的全國人大及其常委會與普通法院行政庭共同進行違憲審查的方案與包萬超教授的方案混同，①參見殷嘯虎、王月明、朱應平：《憲法學專論》，北京大學出版社2009年版，第332頁。這是沒有注意到二者的微妙差異：一是二者有關憲法委員會的地位有所不同，包氏方案將其下轄于全國人大，秦氏方案將其下轄于全國人大及其常委會；二是法院行政庭顯然不同于違憲審查庭。中國社會科學院法學所李忠研究員更是發展出復雜的三階段式的的復合審查模式。②參見李忠：《憲法監督論》，社會科學文獻出版社1999年版，第278-302頁。落實包萬超教授的方案和李忠研究員的方案都需要修改憲法，落實秦前紅教授的方案不需要修改憲法。

其三，憲法司法化的進路。此種主張始于2001年最高人民法院關于“齊玉苓案”的“批復”，其后學術界和實務界掀起了一股“憲法司法化”的思潮。③參見董和平：《廢止齊案“批復”是憲法適用的理性回歸——兼論“憲法司法化”的理論之非與實踐之誤》，《法學》2009年第3期。憲法司法化即主張憲法同其他部門法一樣，都應成為法院審理裁判的直接依據，這又包括兩種類型，一是狹義的“憲法訴訟”，二是狹義的違憲審查。其代表性學者有北京大學王磊教授、四川大學謝維雁教授等人。④彼時謝維雁教授尚供職于四川省司法廳。參見謝維雁：《論憲法的司法化》，《西南民族學院學報（哲學社會科學版）》2000年第12期。憲法司法化，或者說憲法的司法適用，其實質就是美國的司法審查體制，落實這種方案也不需要修改憲法。

其四，激活實定法的憲法解釋機制進路。這種方案主張通過啟動或激活實定法中全國人大常委會的憲法解釋機制使憲法得以適用，其所謂“行憲正道是釋憲”。浙江大學鄭磊副教授曾主張過這種方案。⑤參見鄭磊：《制度層面的合憲性限定解釋》，《浙江社會科學》2010年第1期。

其五，“合憲性審查優先移送”機制的進路。這種方案主張激活我國《立法法》第90條第1款有關立法審查請求權機制而形成的“合憲性審查優先移送”機制，即法院在審理案件中發現法律有違憲之虞時層報最高人民法院，由最高人民法院移送全國人大常委會進行合憲性審查。這種進路為林來梵教授新近提出。⑥參見林來梵：《轉型期憲法的實施形態》，《比較法學研究》2014年第4期。在林來梵教授看來，這并不是最佳的方案，最佳的方案應是在全國人大下設立與全國人大常委會并立的憲法委員會，但是這種最佳方案一時難以到位，那么也只好退而求其次。⑦參見前注⑦，林來梵書，第435頁。

（二）前述方案簡要評析

上述五種進路中，第三種進路即“憲法司法化”進路，自2008年遭遇挫敗之后，已很少有人提了。這是考慮到我國屬于成文法系國家，司法權在國家權力運行過程中的弱勢地位和復雜的司法生態，“憲法司法化”的進路明顯不適合我國。第四種和第五種進路可以合并為“激活實定法的憲法解釋或適用進路”，第五種進路是第四種進路的具體化措施。第五種進路較為保守穩妥，對既有體制沖擊力更小，似乎可行性比較強，但是，在既有的權力格局中，法院估計不會去“多管閑事”，全國人大常委會可能也沒有動力去“自我增壓、徒增煩勞”。具有實效性的違憲審查制度之所以至今無法啟動，一個重要的原因就是現行的憲法解釋體制、監督體制不合理，全國人大常委會雖然被賦予此兩項職權，但是習慣性地不行使，并且現在也沒有要行使的趨勢。對既有體制的弊端已不乏批評，且其不合理性幾成定論。這兩種進路也是沒有前途的。也就是說，建立實效性的違憲審查制度的出路主要集中于第一種和第二種進路。進一步地講，第二種進路，也就是復合審查體制的方案，不僅程序復雜、操作麻煩，而且它并沒有克服第一種方案的問題，也不可取。而在第一種進路中，倒數第一種方案即由最高人民檢察院作為專門的憲法監督機構顯然行不通，這是因為憲法監督權與檢察權無論是從權力性質還是從程序等方面來看都大異其趣，并且檢察機關作為憲法監督機關也面臨著權威性不足的問題。倒數第二種方案也就是美國式的司法審查模式，明顯不適合中國。這樣在第一種進路中，也就只剩下憲法委員會和憲法法院兩種方案了。這兩種方案都屬于集中審查制，進一步比較之下，設立憲法委員會的方案一直以來最受支持，逐漸成為學術界的主流。①一個重要的原因，可能就在于中國的近代史與法國的近代史比較相似。

（三）小結：趨勢、反思、共識與分歧

上述若干種進路，基本上是以時間為軸次第呈現的，由此研究者也可以發現這樣的脈絡與趨勢。一是美國模式與歐陸模式對我國違憲審查制度的設立和完善都具有深刻的影響，從前期的司法審查到后來的依托現有體制而提出具體方案，表明學術界有從美國模式向歐陸模式的轉向，或者說從美國的分散審查體制轉向歐陸的集中審查體制。二是方案越來越保守，早期的方案力圖建構全面有效運轉的違憲審查制度，后期的方案則大多傾向于依傍現有體制，即使是部分的不徹底的違憲審查，只要在違憲審查的道路上邁開第一步，也是學者們所追求的。三是前期方案很大程度上是對西方國家三大違憲審查模式的簡單移植或整合，到了后期，在探索憲法實施方面，中國問題意識和主體立場逐漸凸顯，卻又暴露出某種思維的局限性。

具有實效性的違憲審查制度始終無法建立，憲法未能得到全面有效的實施，此種狀況誠然有著深遠的復雜的社會政治背景，但如果純粹從憲法學發展的角度來看，1982年我國憲法全面修改之時，我國法治實踐、法學理論研究剛剛起步，理論界在憲法體制設計方面無力提供一套滿意的方案為社會各界所接受（尤其是為政治決策層所接受），也是其中重要的原因。現行憲法頒行以來，雖然中國的法治實踐、法學理論研究獲得長足的進步和發展，但是正如某些學者指出的，中國法學呈現出來的卻是一種“次殖民地風景圖”。②同前注⑦，林來梵書，第二版序言第2頁。在這樣的圖景之下，對于憲法體制的設計，我國憲法學者表現出某種思維的局限性，所提出方案始終無法擺脫美國的司法審查模式、法國的憲法委員會模式、德國的憲法法院模式的窠臼，始終未能依據中國實際考察中國的政制，設計出一套適合中國，為社會各界所共同接受（特別是為實務部門所認可和接受）的方案。如果進一步探求憲法學研究自身的不足，那么還有一個因素不容忽視，那就是一直以來，中國憲法學比較偏重于基本權利的研究，而對于國家的體制機制方面的研究投入不足，實效性的違憲審查制度的缺失又加劇了這種現象，一定程度上造成了理論與實踐的脫節。在憲法學研究這種傾向性的背景之下，憲法監督體制之完善也很難有實質性突破。有學者尖銳地指出：“由于缺乏現實的適用可能，我國的基本權釋義學發展至今僅停留于學者的夫子自道，而既有的成果也基本是對域外經驗的理論歸納，因為與鮮活復雜的社會現實相互隔膜，基本權研究也因此淪為學者腦力激蕩以及各種外國法觀點相互逐力的場域。”③同前注④，趙宏文。值得一提的是，此種狀況反過來制約了我國人權保障的研究，制約了憲法學發展。因為人權保障固然是憲法的價值歸宿，但是國家權力體制和運行機制卻是人權保障的基本前提。正如麥迪遜在《聯邦黨人文集》第51篇中指出的那樣：“對政府的首要控制乃是依賴人民，但經驗早已教導人類輔助防御的必要性。”④Alexander Hamilton,James Madison and John Jay,The Federalist Papers,Clinton Rossiter(ed.),NAL Penguin(1961),p.319.這里的“輔助防御”在美國語境下指的是三權分立的憲法體制，在中國的語境下雖不能作如是理解，但可以理解為合理的公權力運行體制和機制。

為下文繼續討論方便，在具有實效性的違憲審查制度的方案選擇方面，有必要梳理出以下幾點共識與分歧。第一，憲法實施的根本出路還在于設立負責違憲審查的專門機構，建立具有實效性的違憲審查制度已成憲法學界的共識，但在具體方案選擇問題上則存有分歧。也就是說，要不要建立的問題已經解決，現在需要解決的是如何建立的問題，或者說是方案的選擇問題。第二，現行憲法確立的全國人大及其常委會監督憲法的體制存有根本性的缺陷，這是共識。但是在容忍此種缺陷立場上，學界存在著根本的分歧，具體就表現為是否要修改憲法。第三，在違憲審查模式的借鑒問題上，一個大方向的問題已經十分明確，那就是美國式的分散審查體制并不適合中國，①關于對美國司法審查體制的批評，參見[奧]凱爾森：《立法的司法審查——奧地利和美國憲法的比較研究》，張千帆譯，《南京大學法律評論》2001年春季刊。歐陸的集中審查模式比較適合中國，但其要在中國適用，仍需接受一種本土化的改造，以適合中國獨特的體制和文化。

二、設立專門委員會性質的憲法委員會方案檢討

雖然有學者通過扎實的文獻資料梳理，否認在八二憲法全面修改之時憲法委員會是當時的主流方案，②同前注①，劉松山文。但不可否認的是，此種方案對我國的憲法監督制度的討論產生了持續而深刻的影響。八二憲法頒行之后，一直不乏憲法委員會的積極倡導者，現在仍有很多學者（包括權威學者）持此種方案。鑒于該方案長期以來在學術界比較“得勢”，是許多學者希望寄托所在，對該方案作單獨的討論是十分必要的。

憲法委員會的方案是在借鑒法國憲法委員會模式的基礎上進行適當的改造而提出來的。關于設立憲法委員會的構想又可以進一步劃分為三種方案：一是全國人大下設立與全國人大常委會平行的憲法委員會方案；二是在全國人大常委會下設立憲法委員會的方案；三是設立專門委員會性質的憲法委員會的方案。在這三種方案中，憲法委員會的地位、性質也有很大的差異，其中第二種方案即在全國人大常委會下設憲法委員會作為專門的憲法監督機構，其權威性不夠，并且有使全國人大根據憲法第62條規定的憲法監督職權無法落實的嫌疑，現在已很少有人提倡。目前清華大學林來梵教授主張第一種方案，③參見前注⑦，林來梵書，第435頁。中國人民大學韓大元教授則繼續堅持第三種方案。④參見段文：《憲法委員會初探》，《21世紀經濟報道》2003年3月6日。進一步比較之下，第三種方案即設立專門委員會性質的憲法委員會的觀點又稍稍占優，其主要內容是，由全國人大以決定的方式設立專門委員會性質的憲法委員會，作為協助全國人大及其常委會行使憲法監督職能的專門機構。作為專門委員會的憲法委員會，受全國人大領導，在全國人大閉會期間，受全國人大常委會領導。憲法委員會接受全國人大和全國人大常委會交辦的任務，專門負責憲法問題的研究、審議，以及有關憲法爭議處理決定的草擬工作。憲法委員會不是獨立的國家機關，其基本職能是向全國人大及其常委會提出處理有關憲法問題的意見建議，最終的處理決定仍由全國人大或者全國人大常委會做出。在具體實施方面，則以現有的法規備案審查室為基礎，將法規備案審查室作為憲法委員會的工作機構，并將其承擔的工作納入憲法委員會的工作范圍。其憲法依據是現行憲法第70條，即全國人民代表大會可以在民族委員會、法律委員會、財政經濟委員會等該條已明確列舉的專門委員會之外設立“其他需要設立的專門委員會”。這種方案的優越之處在于不需要修改憲法，在維護憲法的穩定性和權威性的前提下，維護既有的憲制架構，充分挖掘既有的憲法資源，依托全國人大既有體制和工作機制，對現有憲制沖擊力較小。

應當承認，此種方案試圖將法國的憲法委員會制度與中國的實際相結合，進行一種“本土化改造”之后應用于中國，體現了一定的中國意識、中國立場，具有一定的合理性。然而，歷史地看，憲法委員會的諸種方案，包括專門委員會性質的憲法委員會方案，都是1981年憲法修改委員會秘書處所主導的各種方案的再現。有學者在總結1981年所提憲法委員會方案最終不被采納的原因時指出：“從憲法委員會在幾次討論稿章節條文中的不斷變化，可以分明感受到秘書處的煞費苦心和幾番輾轉，但又始終沒有找到最好的方案，為什么呢？因為這個設計自始至終都存在難以解決的爭議點，這個爭議似乎先天決定了憲法委員會設計不可能有存在的空間。”①同前注①，劉松山文。

如果說八二憲法在全面修改時，1981年的憲法委員會方案被放棄具有深遠復雜的社會背景，憲法監督制度的設立與運行受制于各種社會條件，那么在政治環境逐步改善，公民憲法意識逐漸增強，制度化的憲法實施路徑日益迫切，完善憲法監督制度確保其有效運行的呼聲越來越高的時代背景下，為什么憲法委員會方案仍不能為現行憲法所采納呢？有學者曾經這樣描述憲法委員會方案在理論界與實務界的反差：由于設立專門委員會性質的憲法委員會方案是“最為溫和、穩妥的建議，似乎最為得勢”，“此種意見從1982制定現行憲法時就被廣泛地提出過，到如今20多年過去了，我們仍然在各種學術會議、學術期刊和學術著作中頻繁地聽到、看到學者們對此興趣有增無減；而與此形成強烈反差的是，政治決策層面對此始終提不起興趣，對20年來數不清的這類倡議置若罔聞”。②陳云生：《憲法監督司法化》，北京大學出版社2004年版，第459頁。這種反差是否意味著憲法委員會方案自身存在某種不可克服的障礙因素呢？筆者認為，這個“爭議點”或“不可克服的障礙因素”就是在我國建立實效性的違憲審查制度所面臨的一個根本性問題，即如何處理好黨的領導與違憲審查之間的關系問題。③參見下文實際運行中的兩個悖論中的第二個悖論。在國家體制層面，全國人大是最高國家權力機關，但是在中國共產黨執政的憲制下，實際的最高的政治權力來自于黨中央。我國憲法第5條第3款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法合法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”憲法序言亦有類似的規定。如果建立專門的違憲審查機構并有效運轉，那么黨的行為將成為審查的對象，這就意味著，在政治權力的運作過程中，將存在凌駕于黨中央權力之上的合法的體制性力量，這顯然與我國現實的政治狀況不符合。憲法委員會方案顯然也無法調和此種政治權力格局。有學者指出，設立專門委員會性質的憲法委員會無法實施的“最根本的原因恐怕是‘憲法委員會’難以在國家的政治格局中，特別是在執政黨與國家的權力關系中準確地定位”。④同前注②，陳云生書，第459頁。這種說法可謂一語中的。還有學者進一步指出了專門委員會性質的憲法委員會方案在我國政治體制中的困境：如果由全國人大常委會黨組決定立法中的重大事項，那么，凡是全國人大常委會黨組決定了的事項就不可能再受到挑戰，也就不可能在實際中出現全國人大下設的憲法委員會來挑戰全國人大或全國人大常委會制定的法律存在違法違憲問題的情形，憲法委員會也就沒有存在的必要。另外，由于國務院總理和部分副總理都是政治局常委，且總理排名靠前，這樣的結果就是，國務院制定的行政法規也不宜由全國人大設立的憲法委員會來進行違憲違法審查。⑤此觀點來自于中國社會科學院法學研究所莫紀宏研究員，在此說明。總而言之，憲法委員會方案仍無法處理好黨的領導與憲法監督或違憲審查之間的關系。

此種方案還面臨一個悖論，它違背了“自己不能作自己案件的法官的原則”。作為專門委員會的憲法委員會雖然具體負責憲法爭議案件的審查，但它其實是全國人大及其常委會的內設機構，必須以全國人大或者全國人大常委會的名義行使憲法監督或者違憲審查權，而在現有的憲制架構下，全國人大及其常委會又是立法機關，全國人大及其常委會作為憲法監督或者違憲審查機關審查自己的立法，集“運動員”與“裁判員”的角色于一身，此種情況下，它如何落實自己的違憲審查權或者憲法監督權呢？此種方案的支持者會說，憲法委員會審查的主要不是全國人大及其常委會的立法，而是行政法規或者地方性法規及其以下的規范性文件，因為實際工作中，全國人大及其常委會在立法上極為慎重，立法質量總體較高，存在違憲疑義較少，并且可以通過“立法過程中的合憲性控制”即事先審查來控制立法的合憲性。然而，違憲審查之所以有必要，就是因為憲法處于一國的法律體系金字塔的頂端，必然要對其位階以下的規范性文件進行合憲性控制，立法的合法性基礎來源于憲法，如果不對立法進行合憲性審查，法規的合法性審查也就失去了合法性基礎，而對立法的“事先審查”只不過是多了一道程序，對于全國人大及其常委會已經決定了的事項，作為其內設機構的憲法委員會能說“不”嗎？事實上，該方案的支持者中國人民大學韓大元教授也認為認這種方案存在一些難以解決的問題，憲法委員會審查法律時就遇到困難，并且承認這個方案也并不是最完善的設計，是需要調整的一個過渡措施。①韓大元教授在接受采訪時說：“由于自身的地位問題，憲法委員會在審查法律時就會遇到困難。在我們國家，法律分為基本法律和普通法律，基本法律都是由全國人民代表大會來通過，普通法律可以由全國人大常委會來通過，所以憲法委員會審查法律本身就需要理論論證，因為它是在全國人大及其常委會領導下開展工作的。”參見前注⑥，段文文。另外，設立憲法委員會是對法國憲法委員會模式的借鑒，專門委員會性質的憲法委員會方案的出發點卻主張憲法監督的主要功能在于人權保障和“法的統制”，反而忽略了違憲審查機關所擔當的政治權力平衡功能，而這恰恰是法國憲法委員會制度優越之處。②參見吳天昊：《論法國違憲審查制度的政治平衡功能》，《法學》2006年第10期。

專門委員會性質的憲法委員會方案是對現有憲法監督體制的修補和完善，然而已有學者對現行憲法監督體制提出了根本的質疑，即“現行的憲法監督體制從根本上違背了一般的監督規則，全國人大及其常委會在法律層面上所進行的監督（如果實行的話）是自己監督自己，或曰自我監督”；“中國憲法監督體制存在的自我監督的根本性缺陷，是它不能發揮實際作用，甚至運作不起來的根本原因；這種自我監督體制的內在缺陷，部分地也是西方議會監督體制式微的原因”。③同前注②，陳云生書，第457頁、第458頁。“我國憲法監督模式屬于立法監督的模式，不能有效發揮憲法監督作用的根本原因是這種體制本身，無論對這種體制如何完善都無法從根本上解決問題。”④這其實是延續了1981年的憲法修改委員會秘書處關于憲法委員會的三個種方案的討論。參見前注①，劉松山文。這些質疑是十分有力而中肯的，也基本上為學界所認同。

由此可見，在憲法委員會諸種方案中，即使最為保守的設立專門委員會性質的憲法委員會方案也是不可行的。但在對其檢討的過程中，還可以提煉出在建立具有實效性的違憲審查制度方面的立場和關鍵性問題，即如何對待現行憲法所確立的憲法監督體制，是否需要修改憲法；如何恰當處理執政黨與專門的違憲審查機構的關系。對于前者，筆者認為，既然現行憲法所確立的憲法監督體制已經被證明無法有效運轉，那么適當地修改憲法，發展憲法，未嘗不是尊重憲法。要建立具有實效性的違憲審查制度，使憲法監督制度確實運轉起來，還是要修改憲法，從根本上改變現有的憲法監督體制。后者則是構想違憲審查制度所必須充分考慮的，也可以說是最為關鍵的一環。此外，如果考慮修改憲法，設立專門的違憲審查機構，還要面臨另一個關鍵性的問題，即在人民代表大會制度下，全國人大是我國的最高權力機關，新設立的違憲審查機構能否審查或者監督全國人大及其常委會的立法及其他行為，也就是專門機構的違憲審查與人民代表大會制度的融通問題。后兩個問題同時也是以往其他違憲審查方案所無法克服的根本性問題，構成了確立具有實效性違憲審查制度的根本障礙。

三、憲法監督委員會和憲法院虛實結合監督體制設想

一國政制及權力運作往往反映了該國的政治文化傳統，具有深刻的民族性，尤其是我國的政治體制具有鮮明的中國特色。體制之設計與制度之完善，比較法的研究和國外經驗的借鑒十分必要，但對于一國自身的政制及權力的運作邏輯的理解與把握亦十分重要，或者說更為根本。辯證地看待我國的政治體制可能是一種更為務實的態度，問題誠然很多，優越之處也相當明顯，在此方面，我們應當更加堅定自己的“道路自信、理論自信和制度自信”。適合我國的實效性的違憲審查制度的設立，必須深入考察我國國家權力的配置格局及運作特性，有針對性地提出可行性的方案。我國專門違憲審查機關的設立必須著重考慮以下兩個因素：一是要處理好與我國的根本政治制度即人民代表大會制度的結合問題；二是要處理好與執政黨的關系問題。除此之外，還要考慮違憲審查機構的級別問題，包括機關的級別與領導的級別，級別低了權威性便不足。基于對我國權力運行體制的觀察，筆者認為可以考慮同時設立人民憲法監督委員會和人民憲法院的虛實結合監督體制。①此種設想來源于對我國勞動人事爭議仲裁委員會和仲裁院的虛實結合體制的模仿和借鑒。

其一，修改憲法，將全國人大及其常委會監督憲法、解釋憲法的權力剝離出來，并將其賦予人民憲法監督委員會，在“國家主席”條款之后增加人民憲法監督委員會和人民憲法院的內容，同時設立人民憲法監督委員會和人民憲法院，人民憲法院是人民憲法監督委員會的日常辦事機構，受人民憲法監督委員會領導。同國家主席、國務院、最高人民法院等中央國家機關一樣，人民憲法監督委員會向全國人大負責并報告工作。

其二，人員構成方面，則堅持政治性與法律性相結合的原則。人民憲法監督委員會主要體現政治性，人民憲法院則主要體現法律性。人民憲法監督委員會設立主席1名，由現任國家主席兼任。全國人大在通過國家主席人選時，同時也就決定了人民憲法監督委員會主席人選。人民憲法監督委員會另設副主席1人、委員各若干，副主席和其他組成人員均由人民憲法監督委員會主席提名，全國人大通過。人民憲法監督委員會與人民憲法監督委員會主席同進退。

其三，在任職資格上，人民憲法監督委員會主席由國家主席兼任，副主席是當然的人民憲法院院長，其他組成人員由憲法監督委員會主席在榮休的國家領導人中提名，這樣較好地體現了“老成謀國”的思想；人民憲法院的憲法官主要由造詣深厚的專家學者以及來自法院、檢察院等實務部門的有豐富經驗的人士擔任，以期較好地適應違憲審查過程中的專業化、技術化要求。

其四，第一屆的人民憲法院的憲法官人選由人民憲法監督委員會決定，其后的人民憲法監督委員會只能改選人民憲法院的憲法官的1/3。人民憲法監督委員會級別較高，為國家級；人民憲法院級別要低些，可為副國家級或省部級。

其五，在虛與實的關系上，人民憲法監督委員會為“虛”，其設立主要是象征性的，通常的情況下表現為尊重人民憲法院的決定，僅在極少數它認為有必要的情況下處理問題；人民憲法院為“實”，違憲審查的絕大部分工作由人民憲法院處理。人民憲法院組織憲法官組成合議庭處理具體的違憲審查案件。

其六，在審查方式上，最初可以嘗試只進行事后的附帶性審查，即普通法院在審理案件過程中，遇到規范性文件的合憲性問題時，暫停案件的處理，層報最高人民法院，由最高人民法院移送人民憲法監督委員會，由人民憲法院具體處理。待收到人民憲法監督委員會的裁決后，普通法院繼續案件的審理工作。

其七，人民憲法院以人民憲法監督委員會的名義發布裁決。以人民憲法監督委員會名義作出的裁決實行一裁終決，以避免陷入無休止的制約和監督鏈條，維人民護憲法監督委員會的權威。

其八，具體操作方面，最初可以只在中央一級設立人民憲法院，嘗試受理憲法案件，待條件成熟可以考慮在地方設立人民憲法院分院，作為人民憲法院的派出機關。為此，筆者建議專門制定一部《憲法監督法》，作為規范憲法監督或違憲審查的具體程序的憲法性法律。

其九，在名稱上，之所以稱“人民憲法監督委員會”，而非“人民憲法委員會”，一方面是為了表明該體制模型有別于法國的憲法委員會模式，另一方面又可以較為直觀地表明該機構的職權職責；同樣，之所以稱“人民憲法院”，而非“人民憲法法院”，一方面是表明該體制模型有別于德國的憲法法院模式，另一方面又可以表明“人民憲法院”對外不具有獨立性，它是人民憲法監督委員會的“人民憲法院”，是憲法監督委員會下屬的實體機構，必須以“人民憲法監督委員會”的名義發布裁決。

如下所述，此方案能充分顧及人民代表大會制度，在堅持人民代表大會作為我國的根本政治制度的前提下，很好地實現了“裁判員”與“運動員”的分離。另外，此方案巧妙地借用了國家主席的“四位一體”體制，較好地顧及黨的領導與違憲審查之間的關系。除此之外，本方案還有以下的特點。

第一，在我國的權力運作邏輯中，職權職責的虛實配置現象并不鮮見，其中一種典型情況就是為了凸顯某一方面工作或任務的重要性，往往“高配”領導，由現在某個實權部門的較高級別的領導兼任，從而賦予更高的權威，以利于工作的開展和任務的順利完成，而實際上大量的工作都需要級別較低的公務員具體承擔。這樣的好處在于，可以避免為了某項工作專門增設領導職位，避免機構過于龐雜并帶來冗員，并且可以依托現有體制、主要領導的權威而推動工作。具體到筆者于本文中提出的方案，由于充分利用“四位一體”體制，由國家元首充任人民憲法監督委員會主席，無論是名義上還是實際上，都確保了憲法監督的權威性，而具體職權職責的行使卻可以交給專業人員處理，使得憲法監督或者違憲審查能夠有效的進行。

第二，在本方案中，人民憲法監督委員會主席由國家主席兼任，從而使得人民憲法監督委員會在一定意義上具有了國家元首監督制的特征。國家元首兼任憲法監督機構主要負責人的，國外不乏其例，如阿富汗2003年頒布的《阿富汗憲法》第60條第1款規定：“阿富汗總統為阿富汗伊斯蘭共和國國家元首，依本憲法之規定行使行政、立法和司法之權力”；該國憲法第64條第1款第1項規定，總統之權力和義務首先就是“監督憲法之執行”。總統之外，阿富汗憲法再未規定其它任何機關擁有憲法監督權。①當然，需要指出的是，與阿富汗憲法規定國家元首直接監督憲法的實施有所不同，筆者于本文中主張的方案是國家元首同時兼任人民憲法監督委員會主席，但又不認為國家主席有必要全面介入人民憲法監督委員會事務。

第三，在既有的關于憲法委員會的諸多方案中，當違憲審查過程中遇到政治問題，需要與黨中央協調時，將不得不經過憲法委員會、全國人大及常委會黨組，再到黨中央的三級傳遞，這就有可能難以全面完整地反映問題。而且，這也影響協調的效率。本方案相對于既有的關于憲法委員會的各個方案的優越性十分明顯，因為人民憲法監督委員會主席同時擔任黨的總書記，而遇有政治問題需要黨中央決定時，其可以利用雙重身份，在人民憲法監督委員會和黨中央之間進行協調，避免可能的掣肘，也大大提高了效率。

第四，本方案比較恰當地兼顧了違憲審查機關的政治功能和法律功能。人民憲法監督委員會和人民憲法院在違憲審查的功能分擔上，應各有側重，人民憲法監督委員主要承擔政治功能，負責決策、重大事項的處理；人民憲法院主要承擔法律性工作，違憲審查的日常工作、主要的審理工作由人民憲法院擔當。大致而言，人民憲法監督委員會和人民憲法院主要承擔三種職能：解釋憲法；對立法和憲法行為進行違憲審查；協調國家機關之間的職能。其中，前兩種職能主要由人民憲法院負責，后一種職能則由憲法院提出解決意見，由憲法監督委員會最終決定。盡管有此功能上的劃分，人民憲法監督委員會和人民憲法院統一對外以人民憲法監督委員會的名義開展工作，確保違憲審查工作的統一性與權威性。人民憲法監督委員會與人民憲法院的此種關系在修改后的憲法中應有所體現，人民憲法院以人民憲法監督委員會的名義發布裁決可視為人民憲法監督委員會的默示授權。

四、一個理論前提和一個現實考量

在全國人大及其常委會之外建立專門的違憲審查機關會遭遇到兩個根本性的問題：一是如何處理好違憲審查機關與我國的根本政治制度人民代表大會制的融通性問題，即全國人大之外的體制力量審查全國人大的行為的正當性問題；二是如何處理好執政黨與違憲審查之間的關系問題。前者主要是一個理論性問題，后者則是一個現實性考量因素；前者是全國人大及其常委會以外的其他國家機構進行違憲審查（包括設立專門的違憲審查機構進行違憲審查或者司法審查）都會遇到的共同性問題；后者則是我國只要開展違憲審查或者憲法監督就必然要面對的問題。

（一）一個理論前提：全國人大的雙重性質

筆者所主張的人民憲法監督委員會和人民憲法院虛實結合的監督體制屬于集中審查體制，是全國人大及其常委會之外的專門違憲審查機構開展的違憲審查，因此也必然要面臨這樣一個理論難題，即如何在堅持人民代表大會制度的前提下開展違憲審查。也就是說，專門的違憲審查機構能否審查全國人大的立法及其他行為？如果能，那它的理論正當性何在。這是我國學者在設計違憲審查方案所遇到的兩大難題之一。

有學者認為開展違憲審查需要有三個條件，有限政府、成文憲法和憲法的最高法律效力。后兩個條件比較容易論證，至于第一個條件，該學者認為，有限政府主要看最高權力機關的權力是否是有限的。在我國，最高國家權力機關是全國人大，那么，全國人大的權力是否是有限的呢？首先，突破口在我國憲法第62條第15項的“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”。既然有“應當”由最高國家權力機關行使的其他職權，那么也就意味著有“不應當”由最高國家權力機關行使的其他職權。其次，通過與1975年我國《憲法》和1978年我國《憲法》對應的表述“全國人民代表大會認為應當由它行使的其他職權”的比較，1975年我國《憲法》、1978年我國《憲法》明確了“應當行使的其他職權”的判斷主體，此種表述的差異也表示修憲者在1982年修改憲法時有建立“有限政府”的愿望。①相關論述參見前注⑩，王振民書，第105頁腳注1。最后，該學者認為，全國人大是最高權力機關，但不是“全權機關”，人民才是一切權力機關。②參見前注⑩，王振民書，第101-103頁。在論證“有限政府”方面，該學者可謂煞費苦心，但是他的理由十分勉強，并且沒有抓住問題關鍵——問題的關鍵不在于是不是“有限政府”，而在于堅持人民代表大會制度的前提下，全國人大之外的體制力量憑什么審查具有最高國家權力機關地位的全國人大的行為。況且，“有限政府”理論主要應用于行政法學領域，它是指作為行政機關的政府的權能應當是有限的。還有的學者干脆繞開這個問題，認為全國人大及其常委會通過的法律不是我國違憲審查的重點，重點是位階較低的法規、規章等，呼聲甚高的專門委員會性質的憲法委員會方案就持這種觀點。總而言之，既有的研究要么無法根本上解決這個問題，要么繞開這個問題。

這個問題成了我國建立專門違憲審查機關的最大理論障礙，那么它在理論上就真的無解嗎？突破口確實在對全國人大的性質和地位的認識上。目前我國關于全國人大的性質有三種表述，即最高國家權力機關、最高國家代表機關、最高國家立法機關。最高國家權力機關的表述可以從憲法第57條找到根據，最高國家立法機關的表述可以在憲法第58條找到根據，③我國憲法第57條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。”我國憲法第58條規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”最高國家代表機關的表述也可以從人民代表制原理中找到理論依據。應該說，這三種說法都正確，但是區別在哪里呢？

現代憲法的一個重要原理就是主權在民，我國現行憲法第2條也規定了人民主權原則。有學者據此嚴格區分“最高國家權力”與“國家最高權力”，認為全國人大是“最高國家權力”機關，人民才是“國家最高權力”主體，后者要高于前者，①參見郭道暉：《論人大權力與人民權力——關于人大制度的法理思考》，《甘肅政法學院學報》2012年第2期。也有學者嚴格區分“最高國家權力機關”和“全權機關”、“一切權力機關”，這些無疑都有道理。②參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版，第103頁。無論是“國家最高權力”還是“一切權力”、“全權機關”等其實都指向了人民主權，也就是國家主權屬于人民。根據日本憲法學者蘆部信喜的學說，人民主權或者說國民主權原理，其實根源于人民或國民的制憲權思想。③按照蘆部信喜的說法，國民主權與人民主權具有微妙的差異，國民是“作為國籍擁有者之總體的國民”，而人民是“作為社會契約參加者（普通選舉之選舉權人）之總統的國民（人民）”。參見[日]蘆部信喜：《憲法》（第三版），林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第36-38頁。所謂制憲權，即“創設憲法之權，該項權力只能由主權者所享有。④參見[法]西耶斯：《論特權·第三等級是什么》，馮棠譯，商務印書館1990年版，第59頁。這種制憲權在制定近代立憲主義憲法之時，在憲法典中將自身予以制度化，并向兩個方面轉化：一是向以國家權力的正當性的最終根據在于國民（人民）這一國民（人民）主權原理轉化；二是向“在法的拘束下改變憲法（國家的統治之方針）的憲法修正權”轉化。第一個方面的轉化的制度化的過程，也就是人民主權落實的過程。大致而言，在人民主權原則的實現方式上，現代國家主要有直接民主制和間接民主制，由于直接民主制在現代國家并不現實，世界上絕大部分國家都是通過間接民主制貫徹人民主權原則，同時又保留了人民作為主權者得以直接出場的若干場合。這種場合主要有人民的全民直選權、全民公決權以及理論上的抵抗權。第二個方面的轉化即為制度化的修憲權。我國主要是通過人民代表大會制度的間接民主制方式貫徹人民主權原則。我國憲法第2條第2款規定，“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方人民代表大會”，而“它不僅意味著人民必須通過人大來行使國家權力”，也意味著“人大行使國家權力時就意味著人民行使國家權力”。⑤同前注⑦，林來梵書，254頁。由于我國憲法并沒有規定人民的全民直選權和全民公決權，人民主權原則在我國就主要通過人民代表大會制度來實現。⑥“我國的民主是代表制，即作為主權者的人民，通過代表們去管理國家。”參見鐘岱（許崇德）：《對我國憲法草案的幾點希望》，《法學雜志》1982年第2期。在人民代表大會制度下，我國實行的是從下至上的層層代表制，此時全國人大就成了主權者的象征，或者說它就代表了主權者，因此它就具有最高的權威，是最高國家權力機關。但全國人大又不可能直接行使所有的國家權力，根據民主集中制原則，它分別設立國家主席、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院等國家機關分掌不同性質的國家權力，并將國家立法權保留于自身。在此意義上，我國人民的制憲權完成了前述制憲權的第一個轉化。

然而，應該區分全國人大不同性質的權力，即區分全國人大作為最高國家權力機關直接行使的權力以及它作為最高國家立法機關行使的權力。我國的人民代表大會制具有“議會主權”的色彩，在此種制度形態之下，要區分二者實非易事。因為無論是最高國家權力機關還是最高國家立法機關，都是通過最高國家代表機關而得以實現運轉的，全國人大通過最高代表機關的方式，將最高國家權力機關和最高立法機關合為一身。正因為在制度形態上，二者高度融合，在區分全國人大不同性質的權力上，可能出現見仁見智的情況。可以預料，此種區分大體上將出現以下三種情況。（1）全國人大所有職權中，修改憲法、監督憲法實施和明確以最高國家權力機關行使的其他職權作為以最高國家權力機關身份直接行使的職權，其他都屬于全國人大作為最高立法機關享有的權力。（2）最高國家權力機關身份直接行使的職權在前述第一種情況之上再加上人事任免權，其他則為以最高立法機關行使的職權。（3）將全國人大作為最高立法機關的行使的職權嚴格限定在憲法第62條第3項，即制定和修改基本法律的權力，其他則均為以最高國家權力機關身份行使的職權。上述只是大致概括，現實中可能還會有不同的觀點。但是無論如何，全國人大的不同性質的權力區分是進行違憲審查的第一步。筆者主要持第二種觀點，主張全國人大的人事任免權的行使，是選舉產生其他國家機關的過程，或者是罷黜相應機關的負責人的過程，此種情況，應屬于以最高國家權力機關身份直接行使的職權。此外，憲法62條第1項的修改憲法權、第2項的監督憲法實施權以及第15項明確規定以最高國家權力機關行使的職權，也明顯地與最高立法機關享有的權力性質不相符合。而在修改憲法、監督憲法實施和兜底條款賦予的權力這三者之中，監督憲法實施的權力歸入最高國家權力機關直接行使的權力中也明顯不合適，應予分離。

作為最高國家權力機關，全國人大也完全可以將監督憲法實施的權力分離出去，并將其賦予專門的憲法監督機關，就像將最高行政權分離出去賦予國務院、將最高審判權分離出去賦予最高人民法院、將最高檢察權分離出去賦予最高人民檢察院一樣。全國人大作為最高國家權力機關直接行使權力時，其行為不受審查，其作為最高國家立法機關的行為則應當接受專門憲法監督機關的審查。顯然，對全國人大不同性質的權力的區分決定了不同的違憲審查范圍。如此一來，全國人大的權威看似受到了很大挑戰。其實不然。其一，它通過人民代表大會制度和民主集中制原則，很好地貫徹落實了人民主權原則。其二，為保障人民主權原則最終不至于偏向，它始終保留了最重要的權力，那就是“制度化的制憲權”，也就是修憲權，這也是其作為最高國家權力機關最為核心的權力。對全國人大落實人民主權原則的這兩個途徑而言，第一個途徑無疑是主要的、經常性的，第二個途徑雖然至為重要，但為維護憲法的權威和憲制的穩定，修憲權不能經常地被行使，而應僅在必要的情況下啟動。通過設立專門的憲法監督機關監督憲法的實施，可以確保第一條途徑落到實處，從而有效地監督人民主權的實現過程，實現人民當家做主。這兩條途徑的結合，就較好地維護了全國人大作為主權的代表者形象，也就充分地維護了全國人大最高權威地位。

由于全國人大常委會是全國人大的常設機關，因而在區分全國人大不同性質的權力基礎上，也有必要進一步區分全國人大常委會不同性質的權力，即作為最高國家權力機關常設機關享有的權力和作為最高國家立法機關常設機關享有的權力，前者不受違憲審查，后者是違憲審查對象。總之，對全國人大及其常委會進行違憲審查的前提是區分全國人大及其常委會的兩種不同性質的權力。

（二）一個現實考量：國家主席“四位一體”的憲法慣例

在我國，開展違憲審查或憲法監督還會碰到一個現實性的問題，即如何處理好與執政黨的關系問題，在現實語境中，這個問題可以轉換為在違憲審查過程中如何堅持和體現黨的領導。在本文的方案中，這個問題主要是通過巧妙利用國家主席的“四位一體”的憲法慣例而予以解決的。

八二憲法規定了國家主席是我國的國家元首，且其最初的職權設計是虛位元首。憲法規定國家主席職權的條款主要有兩個條款，即憲法第80條和第81條。根據這兩個條款，國家主席擁有具公布法律、發布命令、任免國務組成人員和駐外全權代表、進行國事活動權力以及外交權、榮典權等項權力。根據憲法規定，我國的國家主席不獨立決定任何一項國家事務，其權力要么是禮儀性的，如“代表中華人民共和國，接受外國使節”，這種儀式主要表現為遞交國書；要么是都要根據全國人大或者全國人大常委會的決定而行使，比如公布法律、發布戒嚴令等職權。2004年通過的第28條憲法修正案賦予了國家主席部分實質性的外交實權，即“進行國事活動權”，但這種修改沒有從根本上改變我國國家主席的虛位元首的特征，我國學術界的通說認為，現行憲法對國家主席的規定屬于虛位元首的范疇，國家主席并不具有實權，我國的國家主席仍屬于虛位元首。

當然，上面是僅考察有關國家主席的憲法條文而得出的結論。對于一國憲制的考察，憲法條文誠然重要，但是政治力量在實際的運作過程中形成的憲法慣例亦不可或缺，揆諸世界各國憲政史，憲法慣例往往更加深刻地反映了一國的政治文化傳統，其有些是憲法規范的補充，有些卻起到了對憲法條文的無形修改的作用。單純地考察憲法文本上的內容是不夠的，還應當深入考察國家權力實際運作情況，實際的最高權力如何無疑是考察的重中之重。在我國，這種實際運作情況就體現為國家主席的“四位一體”體制。這種體制形成于1993年，時任中共中央總書記江澤民當選為國家主席，同時兼任中共中央軍委主席與國家軍委主席。國家主席作為憲法機關不具有實權，但作為國家主席的個人實際上已開始掌握了實實在在的巨大權力，發揮巨大的影響力。因此有學者認為從江澤民主席開始，我國基本上確立國家主席的黨政軍“三位一體”的格局，①參見馬嶺：《國家主席制度的30年變遷》，《環球法律評論》2012年第6期。即黨的總書記、國家主席、中央軍委主席由一人兼任。這種說法并不十分準確，因為中央軍委主席，既有國家中央軍委主席，也有黨的中央軍委主席，雖然這兩者是“兩塊牌子一套班子”，但是黨的機關與國家的機關在憲法上區分仍十分重要，因此更準確的觀察應當是“四位一體”體制。其后歷任國家主席的兼職雖略有變化，但基本沿襲了此種做法，也就基本上形成了國家主席的“四位一體”的憲法慣例。盡管此一憲法慣例并未引起足夠的重視，但是觀察家普遍認為這種“四位一體”體制有助于國家的穩定、社會的安定。

僅僅解讀到此是遠遠不夠的。結合憲法上的規定與實際中運行狀態，不難發現國家主席這種“四位一體”體制的一個有意思的現象，即作為憲法機關的國家主席的虛位性與作為個人的國家主席實際運行中的實權性有效地融合在一起，同樣體現了“虛實結合”的權力運行特點。此種憲法慣例的形成，至少吸收了三個方面的教訓。一是1954年憲法規定及在最初的實際運行中的國家主席黨政軍“三位一體”體制的教訓。權力的過分集中，領袖的個人崇拜對一個國家民族并不是幸事。它表明憲法觀念已經深入人心，以及人們對過分強大的權力的戒心。二是“十年文革”動亂的教訓。應避免以黨代政，避免權力過分集中，這同樣體現了一種分權思想，這種分權思想不是西方式的三權分立與制衡，而應當首先是黨政的適度分離，黨的政策和命令必須通過憲法法律的渠道影響國家社會生活，這樣在黨政之間構造一個緩沖空間，同樣是一種極為微妙的分權；其次是“一體”之上的“四位”之間的分權，作為個人的國家主席雖然集四種身份于一身，但各有各的執掌，各種身份的職權各有自身的憲法法律規定行使途徑。三是“文革”初期以及“文革”結束后、改革開放之初的歷史教訓。為避免最高權力不統一而引發政治動蕩，又出現了一種集權的思想，以確保最高權力統一，確保政令、法制的統一。這種“四位一體”體制的憲法慣例的形成，既是對歷史深刻的反思、吸取歷史教訓的結果，又反映了中國特定的政治文化傳統和中國人卓越的政治智慧：既要集權，又要分權；既要法治，又要善治；既要務“虛”，又要務“實”，最終形成了此種作為憲法機關的國家主席的虛權與作為個人的國家主席的實權的“虛實結合”體制，在政治法治化、權力法治化進程中邁進了一大步。

其后20多年的憲法實踐表明，國家主席的“四位一體”體制基本上已經進入了良性運行的軌道。充分發揮此種“四位一體”體制的優越性，由國家主席同時兼任人民憲法監督委員會主席，將“四位一體”進一步提升為“五位一體”，巧妙利用實際運行中的作為個人的國家主席的多重身份（特別是黨的總書記身份），能較好地處理執政黨與違憲審查的關系。其一，黨必須在憲法法律范圍內活動，其行為也要接受違憲審查。其二，由作為黨的總書記的國家主席兼任人民憲法監督委員會主席，違憲審查又堅持和體現了黨的領導，違憲審查是在黨的領導下開展的違憲審查。由黨的總書記擔任國家元首，體現了中國立憲政治中黨的領導；黨的總書記、國家主席、黨的中央軍事委會、國家軍事委員會主席合于一身，一定程度上又確保鞏固了黨的領導；黨的總書記對于黨來說無疑具有很強的代表性，由其作為人民憲法監督委員會主席，同樣堅持和體現了黨對憲法監督的領導，這其實是對立憲政治中黨的領導的再次確認，并且進一步發揮黨在推進中國的立憲政治中的主導者角色。人民憲法監督委員會和人民憲法院的大部分成員應該都是黨員，它們在黨的總書記的主持下監督憲法的實施，可以較好地體現“黨領導人民制定憲法法律，也領導人民執行憲法法律”的精神，同時又體現了法治其實是人類為自治立法的思想，體現了一種集體理性，有助于實現黨的領導與憲法監督的有機統一。其三，在《彭真與憲法監督》一文中，劉松山教授總結出了彭真有關憲法監督的一個重要的思想經驗，即對于黨的違憲問題，應先由黨中央按照黨章進行黨內處理。①參見劉松山：《彭真與憲法監督》，《華東政法大學學報》2015年第5期。在人民憲法監督委員會和人民憲法院的虛實結合監督體制下，按照中國的政治慣例，一般都要成立人民憲法監督委員會黨組，當遇到黨的違憲問題，則可以利用人民憲法監督委員會主席個人的黨的總書記身份，以人民憲法監督委員會黨組的名義將該問題提交給黨中央處理，以期較好地處理執政黨與違憲審查的關系問題。

或許會有這么一種疑問，為什非要采取人民憲法監督委員會和人民憲法院虛實結合的體制，單獨設立一個人民憲法委員會，由國家主席兼任人民憲法委員會主席不是也能解決前述兩個問題嗎？此疑問不無道理，但這一方案可能產生兩種傾向：一是國家主席全面地介入人民憲法委員會的工作，通過違憲審查獲取十分巨大的權力，并產生架空其他國家機關的危險；二是一種更可能的情況，恰恰由于作為個人的國家主席身兼多職，形成“五位一體”格局后，兼任人民憲法委員會主席的國家主席不可能直接參與每個憲法案件。1982年憲法全面修憲時即便突破法國模式的思維定式，由當時的最高國家領導人出任憲法委員會主席，勉強成立憲法委員會，由于憲法委員會主席不可能全面顧及憲法委員會的工作，在實際的運作過程中，也很可能要單獨設立一個負責違憲審查工作的實體機構，最終還是要走向筆者所說的虛實配置格局。

緊接著的又一個疑問是，如何處理好人民憲法監督委員會和人民憲法院的關系，人民憲法監督委員會和人民憲法院的職權分工如何？在這種模型下，人民憲法監督委員會是一個“虛”的機關，一般不直接介入違憲審查事務，具體的違憲審查工作由人民憲法院負責，更確切地說，是由憲法官組成的合議庭處理。那么人民憲法監督委員會可否介入憲法案件？當然可以。理論上，人民憲法監督委員會可以全面地介入違憲審查的所有事務，但是人民憲法監督委員會組成人員個人不能直接介入違憲審查事務，而應以人民憲法監督委員會整體的名義介入。人民憲法院亦可以主動將重大的憲法案件提交人民憲法監督委員會討論。另外，憲法院院長同時兼任人民憲法監督委員會副主席，由人民憲法監督委員會主席提名，全國人大任命，與人民憲法監督委員會同進退，以此確保人民憲法院與人民憲法監督委員會意志的統一。

應當承認，這種“虛實結合”的體制機制存在有隱憂。其一，現行憲法對國家主席規定了一屆任期五年，連續任職不得超過兩屆，但是對于國家軍委主席的任期沒有相應的限制性規定，這在實踐的運行過程中，就有可能出現國家軍委主席與國家主席分離的情況。到目前為止，國家主席由黨的總書記出任，并兼任軍內的最高職位，是靠相應的憲法慣例維系的，而這種憲法慣例的制度剛性尚未完全確立。其二，由國家主席同時兼任人民憲法監督委員會主席，如此一來，就形成了“五位一體”的政治體制格局，人民憲法監督委員會的權威性是確保了，作為國家主席的個人是否有權力過大的疑慮呢？這種擔憂雖不無道理，但是筆者認為大可不必。因為已形成的“四位一體”格局已經使得作為國家主席的個人實際上掌握了巨大權力，且已經顯現出其優越性，政治安全性和穩定性得到了確保。而實踐中，由于制度化的渠道不盡通暢，國家主席或者黨的總書記有時需要通過設立專門領導小組的方式來治國理政。由國家主席兼任人民憲法監督委員會主席，從而形成“五位一體”格局，實際上具有將專門領導小組的形式納入憲法法律軌道的功能。另外，人民憲法監督委員會的任何裁決都必須提供憲法上的理由，均須公之于眾，接受大眾的監督，相應的案例也將成為憲法學研究的對象，從而長時間地經受憲法學人的評價，因此相應的裁決應當十分慎重。

五、結論

違憲審查或憲法監督不是憲法實施的唯一路徑，但它是憲法實施的最重要、最核心的方式。我國八二憲法所確立的全國人大及其常委會監督憲法實施的體制為其后的憲法實施問題埋下了伏筆，從而形成了有中國特色的憲法實施問題。自現行憲法頒行以來的學術界提出的諸種方案，很大程度上都接續了1982年全面修憲之時的相關思想和觀點，未能突破傳統思維模式的框囿，也未被采納。盡管如此，只要遺憾仍在，探索的腳步還將繼續。30多年的憲法實踐證明，現行憲法監督體制存在固有缺陷。依托現有的憲法監督體制，設立專門委員會性質的憲法監督委員會方案既無法克服現有體制的不足，自身也面臨著諸多問題，其可行性存在疑問。同時設立人民憲法監督委員會和人民憲法院的虛實結合的憲法監督體制方案巧妙地借用了作為國家元首的國家主席在我國政治體制實際運行中的多重身份（特別是黨的總書記身份），較好地在違憲審查中堅持和體現了黨的領導，符合“黨領導人民制定憲法法律，黨領導人民實施憲法法律”的精神，能夠較好地處理黨的領導與違憲審查的關系，是建立我國實效性的違憲審查制度的比較理想的模型。當然，國家主席同時在黨內、軍內擔任最高職位的做法有待進一步觀察，這種憲法慣例有待于在進一步的憲法實踐中繼續夯實。筆者才識有限，有關該方案的許多細節仍需要廣泛的探討，敬請方家批評指正。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）02-0066-15

夏引業，清華大學法學院2013級博士研究生。