拐賣女性兒童并奸淫的行為定性之分析

王圓圓

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拐賣女性兒童并奸淫的行為定性之分析

王圓圓

[摘要]根據《刑法》第二百四十條的規定，奸淫被拐賣的婦女只是作為拐賣婦女、兒童罪一種從重處罰情節，但其中限定的對象是“婦女”。對于奸淫被拐賣的女性兒童應當如何定性則沒有規定。將幼女解釋為婦女屬于類推解釋而非擴大解釋，而采取當然解釋并不能全面實現對女性兒童的保護。即遵守罪刑法定又能實現社會公眾認同的處理方式是：將幼女區別于婦女，從而將奸淫被拐賣的幼女認定為拐賣兒童罪和強奸罪，并數罪并罰。

[關鍵詞]擴大解釋；類推解釋；當然解釋；公眾認同

隨著我們國家打擊拐賣婦女兒童行動轟轟烈烈的開展，各種形式拐賣婦女兒童的行為被發現，相應地也發現諸多伴隨在拐賣婦女兒童過程中的犯罪，其中性犯罪就是最為常見的一種犯罪。那么就必然產生在拐賣婦女兒童過程中奸淫被拐賣的婦女和幼女的行為，對這種行為應當如何認定，直接影響到對行為人責任的認定和對此類犯罪懲罰的效果。

拐賣婦女兒童的過程中奸淫被拐賣的女性，很顯然這一過程中有兩組行為構成：一組是通過欺騙、綁架等方式實現對婦女和兒童的控制，并進而將其收買、販賣、接送、中轉的行為；第二組行為是行為人對被拐賣的婦女和女性兒童的奸淫行為。如果按照刑法中犯罪構成的基本理論，第一組行為應當構成《刑法》第二百四十條規定的拐賣婦女、兒童罪；第二組行為應當構成《刑法》第二百三十六條規定的強奸罪。因此，應當對上述兩組犯罪行為作兩罪數罪并罰。

但是刑法為了實現對犯罪人刑事責任的準確實現，對這種出現兩種行為的組合行為進行了法律擬制?！缎谭ā返诙偎氖畻l將“奸淫被拐賣的婦女”作為拐賣婦女罪的一種加重情形，并確定了“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產”的刑罰設置。

根據《刑法》罪定原則的要求和刑法明確性的要求，我們可以看到刑法第二百四十條規定的加重情形只針對“被拐賣的婦女”而不包括“女性兒童”。盡管根據《刑法》第二百三十六條的規定，針對婦女和幼女的奸淫行為都構成強奸罪，但針對婦女和幼女之間的強奸罪還是存在一定的差異。比如《刑法》第二百三十六條第二款規定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！?979年《刑法》對奸淫幼女的行為專門規定為奸淫幼女罪，只不過1997年刑法將奸淫幼女的行為也認定為強奸罪，并從重處罰。從立法演進的角度，我們也可以看出，刑法第二百三十六條中的“婦女”和“幼女”在刑法上是不同的概念和范疇，分別具有特定的內涵和外延。其中“幼女”是指不滿14周歲的女性兒童，婦女是指已滿14周歲的女性。

那么，在《刑法》第二百四十條規定的拐賣婦女兒童罪中，也是將婦女和幼女進行明確區分的，如果拐賣已滿14周歲的女性的，構成拐賣婦女罪；如果拐賣未滿14周歲的兒童的構成拐賣兒童罪。其中的“兒童”則包括未滿14周歲的“女性兒童”和“男性兒童”。而《刑法》第二百四十條規定的加重情形針對的只是“婦女”，相應地如果行為人在拐賣女性兒童的過程中對其實施了奸淫行為應當如何定性，則存在一定的疑問。

針對該問題的處理方式大體上有這么三種：一是對婦女作出擴大解釋，從而將“女性兒童”涵蓋在婦女概念之中；二是采取“當然解釋”的解釋規則，對奸淫被拐賣的女性兒童的行為，加重處罰；三是對婦女和幼女做嚴格的區分，從而將拐賣幼女的過程中對其實施奸淫的行為，認定為拐賣兒童罪和強奸罪，并數罪并罰。在三種處理模式中，筆者認為第三種處理方式更為符合法律的精神，也充分說明我們的立法和司法在保護未成年人的權益。之所以這樣說，理由有以下三點。

一、將“幼女”解釋為“婦女”屬類推解釋而非擴大解釋

所謂擴大解釋是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。擴大解釋的本質在于其只是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋[1]（P45）。而所謂的類推解釋在1979年刑法中有明確的規定，即刑法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。

盡管說罪刑法定原則并不反對擴大解釋，因為無論是禁止性規范還是授權性規范，都必須有語言進行表達，但是語言的本質決定了其涵攝的范圍有核心部分和輻射范圍，我們往往根據內涵來解釋法律語言，這是本來意義上的解釋。但是將語言所涵攝的范圍解釋為概念本身，也是概念本來應當具有的含義。比如我們所說的破壞交通工具罪中的交通工具，原本只是指承擔交通運輸功能的機動車，但是在農村承擔生產作業的拖拉機和農用三輪車在承擔運輸功能時，也可以和應當認定為交通工具。

但是，在采取擴大解釋的規則時，有一點必須明確，那就是從形式上說，擴大解釋所得出的結論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內進行解釋；而類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進行解釋。“可能具有的含義”，是指依一般語言用法，或者立法者標準的語言用法，該用語還能夠指稱的意義[2]（P227）。也正是因為擴大解釋是在法律預訂的范圍內對其意義做比通常的意義更廣的理解，必須說不違反罪刑法定主義[3]（P68）。而類推解釋，由于已經超越了法律條文所可能具有的含義，因此，在有利于被告人的時刻，我們能夠允許類推解釋，但是在不利于被告人的時刻，則絕對禁止類推解釋。

換句話說就是，從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規范本身，仍然是對規范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規范之外的事實，是對事實的比較。從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。從實質上而言，擴大解釋的結論在公民預測可能性之內；類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。

而在現行刑法中，“婦女”和“幼女”是非常明顯的兩個概念，刑法典也確定了區分二者的標準，就是是否年滿14周歲，已滿14周歲則為婦女，未滿14周歲則為幼女，這是兩個涇渭分明的概念?！皨D女”這一概念所涵攝的范圍，無論是形式層面還是實質層面、日常生活語言還是法律界定層面，都不能包含幼女。所以，無論對婦女做何種擴大解釋都難以涵攝幼女。因此，如果將《刑法》第二百四十條中的婦女擴大解釋為可以包括未滿14周歲的幼女，將不再是擴大解釋，而是類推解釋，而這將是明顯違背罪刑法定原則的。

二、當然解釋并不能全面實現對女性兒童的保護

所謂當然解釋是指刑法規定雖未明確某一事項，但以規范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項當然包含在該規范適用范圍之內的解釋[4]（P23）。當然解釋的一個基本思路是，刑法在懲罰犯罪時，如果某種較輕的行為已經被刑法規定為犯罪，那么相對來說危害程度較重的行為，盡管刑法沒有相關的明確規定，也應當將其解釋為犯罪。比如，《刑法》第一百二十五條規定非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪，縱觀刑法典的規定，并沒有關于非法制造大炮的規定，如果行為人果真造成了一門大炮，那么能否根據罪刑法定原則認定這種行為不構成犯罪？顯然不能。盡管說根據罪刑法定原則，制造大炮的行為不能認定為非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪，但是肯定需要刑法加以懲罰，此時我們根據《刑法》第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪對其定罪處罰?；貧w到拐賣幼女并奸淫的行為，盡管說現行刑法沒有規定拐賣幼女并奸淫幼女的行為，但是有一點我們必須明確，就是這種行為應當受到刑罰的懲罰。既然奸淫被拐賣的婦女就應當按照拐賣婦女罪加重處罰，那么奸淫被拐賣的幼女則更應當加重處罰。如果采取這種解釋規則，好似也能實現我們所追求的罪責刑相適應。但是，筆者認為這種處理方式有兩個方面的問題：第一，即便是我們采取當然解釋的規則，也必須找到合適的法律依據和能夠適用的法條，而《刑法》第二百四十條并沒有規定兜底性條款或堵截性規定。在這種情形下最終還是需要適用“奸淫被拐賣婦女，從重處罰”的規定，依然繞不過類推解釋；第二，采取當然解釋的規則，盡管解決了法律上對此類問題的處理，但并沒有強化對幼女的特殊保護，沒有充分尊重未成年人的福祉。

之所以這樣說，是因為從社會的認識到法律制度的設計、從憲法到刑法，我們都強調了對未成年人的保護，這種保護體現在兩個方面：當未成年人是犯罪人時，我們針對他們構建了專門的不適用死刑制度、應當宣告緩刑制度、不構成特殊類犯罪制度、免除前科報告義務等等；當他們是被害人時，刑法加重了對犯罪人的懲罰。如《刑法》第二百三十六條規定，奸淫未滿14周歲的幼女，以強奸罪論處，但應當從重處罰。那么，在拐賣幼女的過程中奸淫被拐賣的幼女的，很顯然我們也應當強化對幼女的保護。這種強化又不能通過適用本條得以強化，所以只能是通過將該種行為獨立定罪得以實現。

三、數罪并罰的正當性之分析

在中外各國的刑法理論和司法實務中，由于堅持的立場和學說不同，理論界和實務界判斷罪數的標準也存在較大差異。大體上分為以下幾種觀點或者說幾種標準：

第一，意思標準說。意思標準說，也可以稱為犯意說，主要的觀點就是認定行為人的行為構成犯罪的個數主要是依照行為人的犯罪意圖或犯罪動機為準。行為人基于一個犯罪意圖實施的犯罪就是一罪，行為人具有多個犯罪意圖的，就按照犯罪意圖的個數，構成相應數量的犯罪。這種觀點的主要根據就是犯罪是犯罪人的意思表現，犯罪的行為和結果只是行為人的危害社會的意圖的一種反映。所以應以行為人的犯罪意思之數確定犯罪之數。對于拐賣幼女并強奸的行為，按照該說，顯然構成數罪。因為行為人具有兩個犯罪意圖：一個是強奸；一個是拐賣。兩個意圖并不存在相互吸收或包容的關系。但是該種標準存在天然的缺陷。按照該種學說，行為人實施一個行為，但是具有數個意圖的，也構成數罪，顯然是不合理的。所以，其并不能成為判斷罪數多少的科學標準，自然也就不能按照該種學說確定拐賣幼女并強奸的罪數判斷。

第二，行為標準說。行為標準說也可以稱為行為說，主要的觀點就是按照行為人實施的犯罪行為的數量來認定行為人構成的犯罪數量，行為人實施一個行為的就成立一個犯罪，行為人實施數個行為的，就構成數罪。并不考慮行為之間的內在聯系或關系。這種標準對于數個行為之間不存在牽連或內在關系的，具有科學性和合理性，但是對于數個行為之間具有牽連或內在關系的，就不那么科學。比如行為人實施了暴力行為和取財兩個行為，那么行為人就構成兩個犯罪，而不是一個搶劫罪。但是，該種學說能夠解決拐賣幼女并強奸的行為。因為，拐賣和強奸，很顯然是兩個行為，而且兩個行為之間不存在任何關系，行為之間不存在相互的牽連或基礎關系，按照行為標準說，拐賣幼女并強奸的應當構成數罪。

第三，法益（結果）標準說。法益標準說的主要觀點就是按照行為所侵犯的法益個數作為認定犯罪數量的標準。采取這種標準的根本理由是，犯罪的本質是對法益的侵害，一個犯罪就是對一個法益的侵害，所以犯罪的數量自然就應當按照被侵害法益的數量和結果觀察。侵害一個法益的是一個犯罪，侵害數個法益的就是數罪。對于拐賣幼女并強奸的行為，由于幼女的身體不可買賣的權利和性的不可侵犯的權利屬于完全不同的法益，所以，按照法益侵害說，強奸被拐賣的幼女應當屬于侵犯兩個法益，所以，也就構成兩罪。當然法益標準說也存在一定的不足之處，那就是如果行為所侵犯的數個法益之間存在內在的牽連或吸收關系，那么將侵犯數個法益的行為認定為數罪就不正當，也不科學。

第四，構成要件標準說。構成要件標準說又稱為構成要件說，目前來看是我們國家認定罪數的通說，該說主張以行為符合構成要件的次數作為判斷行為構成一罪或數罪的標準，行為符合一個犯罪構成的就是一罪，符合數個犯罪構成的就是數罪。按照該種學說，強奸拐賣的幼女在本質上是兩個行為，因為，拐賣行為和強奸行為并不存在任何的時間上的重合性或內在的牽連性，所以，完全應當評價為兩個不同的行為，自然也就滿足了兩個犯罪構成，自然也就構成數罪，分別是強奸罪和拐賣幼女罪。

根據刑法理論界的通說，決定一罪與數罪的標準在于行為人所實施的行為符合犯罪構成要件的數量。因為，我國刑法中的犯罪構成是主客觀要件的統一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構成，犯罪即可成立，行為具備一個犯罪構成的，是一罪；行為具備數個犯罪構成的，是數罪[4]（P181）。

盡管說在刑法中也存在行為人實施了符合數個構成要件的行為，卻被認定為一罪的情形，但是這種“形式上數罪、實質上一罪”是要求有先決條件的，也即是行為人實施的數個行為之間必須具備特定的關系。這些特定的關系包括：牽連關系、吸收關系、連續關系和結合關系等等。而拐賣幼女的行為和奸淫幼女的行為則不屬于上述特定關系中的任何一種。首先來看牽連關系，所謂牽連關系就是行為人在實施犯罪的過程中，其方法行為和結果行為同時符合了不同的犯罪構成要件，但是由于其方法行為和結果行為之間具有內在的牽連性，所以，才將其作為一罪進行處理。這種牽連關系必須是內在的，而拐賣幼女的過程中并不是必然伴隨著或內在地牽連著奸淫幼女的可能性，所以，拐賣幼女和奸淫幼女之間不具有牽連關系。其次來看吸收關系。所謂吸收關系是指行為人實施的數個行為之間具有包容關系，這種包容關系一般表現為：重行為包含輕行為；實行行為包含預備行為；主行為包容從行為。拐賣幼女和奸淫幼女，這是犯罪客體、犯罪行為、犯罪目的等完全不同的兩個犯罪，二者之間不存在輕重之分、實行行為和預備行為之分，相應地也不構成吸收關系。再次來看連續關系。所謂連續關系是指行為人實施的數個行為，是在行為人基于概括故意或同一故意的心態下實施的，并且數個行為所構成的犯罪在性質上具有一致性或相同性。而拐賣幼女和奸淫幼女，犯罪意圖和構成的犯罪完全不同，自然不應當構成連續犯。經過上述分析，我們可以看出拐賣幼女和奸淫幼女不具有“形式上數罪、實質上一罪”的特征。所以，應當將其作為拐賣兒童罪和強奸罪數罪并罰。

而將奸淫被拐賣的幼女的行為認定為數罪并罰，還需要解釋另外一個問題，那就是為什么“奸淫被拐賣的婦女”則只構成拐賣婦女罪一罪？最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第二十四條規定：拐賣婦女、兒童，又奸淫被拐賣的婦女、兒童，或者誘騙、強迫被拐賣的婦女、兒童賣淫的，以拐賣婦女、兒童罪處罰。但是其第二十五條卻規定：拐賣婦女、兒童，又對被拐賣的婦女、兒童實施故意殺害、傷害、猥褻、侮辱等行為，構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。很顯然是將對被拐賣婦女的奸淫行為和殺害、傷害、猥褻、侮辱等行為進行了區別對待，這種區別的原因并不是因為奸淫行為的危害程度的輕重，因為在后者的四種行為中，“殺害、傷害”行為的危害程度一般來說高于奸淫行為，而“猥褻、侮辱”行為的危害程度則一般來說低于奸淫行為。所以，行為的危害程度并不是決定是否數罪并罰的原因。

根據筆者的理解，決定將拐賣婦女兒童過程中強奸被拐賣的婦女的行為認定為一罪的根本原因在于：立法者認為在拐賣婦女的過程中，伴隨奸淫行為的可能性較大。盡管這種思想或思維模式沒有明確地在法律中說明，但是根據前述的司法解釋，我們明顯能夠得出這種結論。推動立法者形成上述認識的原因可能有兩個方面：一是司法實踐。司法實踐中大量發生拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的情形；二是拐賣婦女罪的特定目的所決定。我們知道拐賣婦女罪的最終目的是為了獲取經濟目的，同時被拐賣的婦女多是被賣給他人作為他人的妻子等，被拐賣婦女這種最終的結局決定了受害婦女被性侵犯的可能性比較大，相應地在拐賣過程中被奸淫就大量發生。在這兩種認識的推動下，刑法確立了奸淫被拐賣婦女作為一罪處理的規定。

但是這種拐賣婦女過程中往往伴隨奸淫被拐賣婦女的情形，并不完全適用于拐賣女性兒童的過程中。因為，被拐賣的幼女大多數并不是被賣給他人作為妻子，而是賣給他人作為他人的女兒，由他人進行扶養，被拐賣女性兒童的這種最終的結局并不意味著其性權利將會受到侵犯。也就是說在拐賣幼女的過程中伴隨幼女的性權利被受到侵犯的可能性應當很小。相應地，將“奸淫被拐賣幼女”認定為拐賣兒童罪和強奸罪的數罪并罰，和“奸淫被拐賣婦女”認定為拐賣婦女罪一罪也就并不存在矛盾。

同時，強奸被拐賣的婦女認定為拐賣婦女罪的加重情節，從而將其刑罰提高到10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。這種立法處理本身就是一種非常短視的立法行為或者說是一種權宜之計。因為，按照中國罪數理論，無論是采取法益標準說還是行為標準說，還是犯罪構成標準說，在拐賣婦女的過程中強奸被拐賣的婦女，客觀上都是兩個行為：強奸行為和拐賣行為；侵犯了兩個客體：婦女性的不可侵犯的權利和婦女人身不可買賣的權利；而且兩個行為之間不存在內在的牽連關系或相互的包含關系，或者說嚴密的附隨關系。同時，兩個客體之間也不存在內在的牽連關系或包含關系。所以，從實質上應當是完全隔離的兩個行為，無論按照何種罪數理論都應當是數罪，構成強奸罪和拐賣婦女罪。之所以將其作為拐賣婦女罪的加重情節，是因為中國刑罰制度的缺陷所導致的。因為，中國的數罪并罰制度采取的是“以限制加重為主、吸收原則為輔的多重原則折中原則”。這樣就導致了如果數罪并罰的數個犯罪的最高刑都是有期徒刑的話，就有可能導致數罪并罰的最高刑期在限制加重原則下的“封頂”。按照中國目前數罪并罰的原則，數罪的總和刑期在35年以下的，總和刑期不得超過20年；數罪的總和刑期在35年以上的，數罪并罰的最高刑期不可超過25年。相應地，中國數罪并罰的最終刑期就有一個25年的“天花板”或“封頂線”。如果數個犯罪中的每一個犯罪都是情節一般和結果一般的犯罪，那么，它們只能判處基本的法定刑，數罪并罰之后并不能實現我們立法機關或司法機關所欲想的從重處罰的刑罰結果。那么，我們就會采取一個相對不嚴格遵守法律基本原則的做法，那就是，將其中一個犯罪行為作為另一個犯罪行為的加重情節或加重結果，從而將原有的兩個犯罪的普通數罪并罰的結果，升格為一個犯罪的加重情節，從而將法定刑升格，并配置無期徒刑或死刑，以便實現我們對于相應的犯罪的懲罰。

可以說，這種立法處理理念和方法，在一定時期可能具有合理性，而且可能會被認定為是一種非常高超的立法藝術或司法藝術。但是筆者認為這是一種非常庸俗的立法實用主義或司法實用主義，是對法律的一種隨意的理解和適用，并沒有尊重法律的基本原則，是一種權宜之計，看似實現了罪刑均衡，但實際上對于法律的嚴肅性和法治的實現有非常大的傷害。因為，其倡導了一種能夠“權宜”的司法處理方法。而一旦有了這種“權宜”司法，就會強烈沖擊和摧毀我們努力建構的罪刑法定原則和罪數理論，并導致在今后的刑事立法和刑事司法過程中形成不遵守罪刑法定原則的慣習。所以，對于拐賣婦女并強奸的行為應當認定為數罪，我們可以在相應的刑罰制度方面進行相應的改革，而且刑法修正案（九）客觀上也確實在進行刑罰制度的改革和修正。相應地，對于強奸被拐賣的幼女，為了強化對于幼女的保護，更應當對強奸行為進行單獨的評價，這種單獨的評價，一方面，實現了罪刑均衡；另一方面，也明確表達了對于強奸幼女行為的一種譴責。

四、結　語

一定程度上可以說，在對刑法進行解釋時，盡管存在多種的解釋方式和規則，比如文義解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋等等，但將所有這些解釋規則歸納起來無外乎劃歸為兩大類：第一類忠實于文義本身；第二類是忠實于刑法的目的。在某些情況下，采取兩種規則可能發生矛盾或得出不同的結論，但決定二者孰是孰非的關鍵在于是否遵循罪刑法定原則，是否能夠實現社會公眾的認同。因為只有遵循作為刑法靈魂的罪刑法定原則，相應的刑法解釋和刑法司法活動才能實現其法律效果。與此同時，刑事解釋和刑事司法活動只有得到社會公眾的廣泛認同，刑法預防犯罪的目的才能實現。

針對拐賣幼女的過程中奸淫被拐賣幼女的行為，由于法律沒有明確規定，如果將“幼女”解釋為“婦女”，一方面造成對罪刑法定原則的違反；另一方面，由于將“幼女”解釋為“婦女”，相應地也就只能認定為拐賣兒童罪一罪并從重處罰，這種處理結果，明顯沒有全面保護未成年的女性兒童的利益，沒有尊重未成年人的福祉，自然也就很難獲得社會公眾的廣泛認同，刑法預防犯罪的效果也必然大打折扣。而能夠同時實現對罪刑法定原則的遵守和社會公眾廣泛認同的解釋方式和處理方式就是：將奸淫被拐賣幼女的行為認定為拐賣兒童罪和強奸罪，并從重處罰。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[2]Karl Larenz.法學方法論[M].陳愛娥，譯.臺北：五南圖書出版公司，1996.

[3]大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003.

[4]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2011.

[責任編輯：劉烜顯]

[中圖分類號]D923.8

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004- 4434(2016)02- 0085 -05

[作者簡介]王圓圓，武漢大學法學院刑法博士研究生，河南警察學院講師，河南鄭州450046