“門薩仲裁庭”裁決背離國際主流認知

對于菲律賓提起的“南海仲裁案”，以門薩為庭長的臨時仲裁庭(以下簡稱“門薩仲裁庭”)是否有管轄權，各方存在不同的認知。

中國官方與中國國際法學界認為仲裁庭沒有管轄權，主要理由是：這個案件違背了仲裁的合意原則；菲律賓所提事項實質上是主權問題和海域劃界問題，主權問題不是《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)調解的范疇，而海域劃界問題則屬于中國2006年聲明排除的事項；菲律賓的做法未滿足《公約》第281條的要求以及已經達成的協議行事，也沒有依據第283條的要求做必要的溝通；《公約》第299條規定：“根據第297條或以一項按照第298條發表的聲明予以除外，不依第二節所規定的解決爭端程序處理的爭端，只有經爭端各方協議，才可提交這種程序”。而歐美媒體與國際法學界大部分認為仲裁庭有管轄權，理由是：強制仲裁是《公約》不同于一般《國際法院規約》的一大特色，締約國一旦批準就要接受；雙方如果沒有就選擇四機制(國際法院、聯合國海洋法法庭、《公約》附件七仲裁庭、《公約》附件八特別仲裁庭)中的哪一個達成共識，則申訴方可以依據《公約》第287條、第288條與附件七等，申請組成仲裁庭并啟動仲裁程序；根據《公約》第288條，菲律賓的申訴要求是否屬于排除事項，不能由爭端雙方決定，即此案“管轄權的管轄權”屬于“門薩仲裁庭”。

隨著仲裁結果的公布，對裁決的分析成為一個重點。從《國際法》角度，人們高度關注這幾個問題：“門薩仲裁庭”認定菲律賓與中國事前就爭端進行了充分的溝通，菲律賓是因為溝通無效才提起仲裁的，果真如此嗎？仲裁庭是否遵循了法律審慎原則？裁決是否公平？把太平島裁定為不能享有200海里專屬經濟區的巖礁合理嗎？符合全球沿海國與海島國的普遍意志嗎？

一、關于事前溝通

仲裁庭認為，《南海各方行為宣言》、《東南亞友好合作條約》、《生物多樣性〈公約〉》等多邊政府間文件，以及中菲之間的一系列聯合聲明，并沒有排除或禁止菲律賓提起仲裁；中菲之間的外交交流記錄顯示雙方已經就爭端解決交換了意見，菲律賓堅持多邊談判而中國堅持雙邊談判。因此菲律賓可以提起仲裁，仲裁庭也可以接受仲裁請求。問題是，政府間文件體現的正是有關國家處理相關問題的偏好與選擇，此類文件不可能把“禁止進行第三方解決爭端”列入條款。仲裁庭可否明示哪個政府間文件有這樣的條款？如果沒有，仲裁庭以此為由接受仲裁請求是不是過于勉強了？中國2014年提出并實施的雙軌思路顯示已經接受在多邊框架下處理南沙爭端。自2013年9月蘇州會議始，一直延續到2016年6月在越南下龍灣進行的關于“南海行為準則”的多邊磋商，難道不是中國同意并進行多邊談判的實例？還有，菲律賓的15項仲裁訴求中，哪一項事前與中國進行了溝通并證明無效？如果根本就沒有與中國進行溝通，而是先提起仲裁再告知中國，這種做法是否恰當？據悉，菲律賓針對這個問題事前咨詢過國際海洋法法庭，得到的答復：這屬于具體事項，沒有必要在事前溝通。這如果屬實，問題就更嚴重了。

二、關于法律審慎原則

眾所周知，《公約》是眾多國家歷時九年談判的結果，體現了全球絕大部分國家的意愿，成為世界上處理海洋問題的主要法律，因而有人稱之為 “海洋憲法”。迄今為止，已經被152個國家批準。安理會“五常”中，美國沒有批準，其他四國已經批準但都發表了內容相似的保留聲明，把領土爭端、海洋劃界、軍事活動等爭端排除在國際司法與仲裁程序外(依據中國外交部網站的信息，中國在2006年8月25日給聯合國秘書長的聲明中，把“涉及海域劃界、歷史性海灣或所有權、軍事和執法活動以及安理會執行《聯合國憲章》所賦予的職務等爭端”排除在國際司法或仲裁程序外)。這是《公約》賦予締約國的權利。各國參與或接受國際法院規約，是為了以較小成本和平解決彼此間的利益爭端。但是，與國內法相比，國際法因為缺乏足夠的強制執行能力等原因而被稱作“軟法”。許多規約條款是各方妥協的產物，其內涵不夠清晰，各方可以依據自己的需要進行解讀。而對于無法達成共識的事項，國際規約一般不列入條款。這有效避免了許多爭端，是審慎原則在國際法制定過程中的體現。在國際司法與仲裁實踐中，審慎原則體現為：各方同意原則，一般不受理單方強行發起的案件；通常只接受國家間的爭端案件，以及一些由組織機構提起的訴求，較少接受個人訴求案件；判決或裁決體現現有國際規約條款的精神，可判(裁)可不判(裁)的不判(裁)，避免“清晰化”的判(裁)決違反一些成員國或締約方的意愿與引發新的爭端。

從這些方面看，“門薩仲裁庭”并沒有很好執行審慎原則，特別是其大幅度清晰化《公約》第121條“島嶼制度”的做法，引發國際社會的普遍關注與擔憂。人們疑惑：一個臨時仲裁庭的5個仲裁員，有權利做出明顯違反許多締約國意愿的裁決嗎？仲裁庭可以就申訴方沒有提起的事項做出裁決嗎？仲裁庭的做法是在“平息爭端”還是“制造爭端”？這樣下去，還有多少國家愿意參加此類國際機制？這種法律激進主義與擴張主義的做法，不是國際法的主流吧？

三、裁決的公平性

“門薩仲裁庭”的裁決，接受了菲律賓15項仲裁請求的14項，且是在相對較短的時間內，法律的天平明顯地傾向了菲律賓。這在國際司法與仲裁案件中比較少見。通常的做法：歷時經年后做出判(裁)決，在宣布一方獲勝的同時，會判(裁)定另外一方享有某些權利，以便體現法律的公平，也利于判(裁)決的落實。這也是各界對“門薩仲裁庭”的期盼。而仲裁庭一邊倒的裁決明顯出乎絕大多數研究者的意料，更引發了人們對仲裁結果公正性的擔憂。

更重要的是，仲裁庭認定中國對七個島礁的陸域吹填活動不具有軍事性質，不構成軍事活動。可是，中國與菲律賓、馬來西亞、越南一樣，都在南沙所控島礁有駐軍，這是天下皆知的事實。在當前的南海形勢下，中國會把擴建后的島礁轉為純民用？依據常識就知道這是不可能的。事實上，中國的主張是，與其他聲索國的做法相仿，中國的七個南沙島礁在擴建后屬于軍民兩用，但是，作為最大的南海沿岸國，中國除了在這些島礁上部署必要的防務設施外，還將致力于提供公共產品，服務于醫療、救災、交通、科研等，這方面將做得比其他聲索國更好。但仲裁庭偏偏選擇性失明，做出了違反常識的判斷，以便避開《公約》298條的管轄權限制規定。還有，仲裁庭認為“南沙群島不能作為整體共同產生海洋水域”，而這是菲律賓的仲裁訴求中所沒有的，屬于仲裁庭越權主動審查，違背了仲裁的當事人意思自治性。換句話說，這種做法已經不單單是法律擴張主義與法律激進主義，而是走得更遠，連“不告不理”的國際法常識都不顧了。

四、太平島的法律地位

“門薩仲裁庭”裁決所有的南沙、中沙島礁都不能主張專屬經濟區。這明顯違反國際法學界與南海研究圈的普遍認知。筆者在過去幾年里，參加了許多與南海相關的學術會議，對數十位非聲索國的代表性國際法學者、南海問題專家進行了一對一的學術訪談。關于南海有多少島礁可以主張專屬經濟區，專家們有的認為5個左右，有的認為十幾個，有的認為30多個，但都共同認為太平島無疑是符合《公約》標準的島嶼。那么，仲裁庭依據什么裁決太平島為不能維持人類可持續生存的島礁？

菲律賓提出了8點依據：沒有可飲用的淡水、沒有天然食物、沒有農用土壤、沒有原住民、除了軍事守備部隊外從無人類定居、二戰前未被軍事占領、除陽光與空氣外臺灣駐島人員完全依賴外來供應、島上從來沒有經濟活動。

臺灣方面過去幾個月已經用事實證明：島上有相當豐富的天然食物、有農用土壤、有經濟活動，并非僅為駐島人員提供陽光與空氣。其實，菲律賓方面提供給仲裁庭的法國文獻也顯示，1936年訪問該島的法國植物學家發現島上有植被(數量不多)、部分地方為土壤所覆蓋。駐島的海巡署人員顯然不是通常意義上的軍事守備部隊，充其量算準軍事部隊，島上醫院里的醫生護士更算不上正規軍。法國、日本在1945年前的占領行為也否定了“二戰前未被軍事占領”的說法。至于“沒有原住民”，這從來不是構成島嶼的必要條件。

菲律賓特別指出島上“沒有可飲用的淡水”，顯然是將之作為關鍵證據。可惜這并非事實。研究者都知道，太平島與中業島是南沙主要島嶼中極少數有淡水的，水量也足夠大。當然，口感不夠好(中業島的淡水質量更好些)，但這是沒辦法的事情，作為補救措施，收集并儲藏的雨水成為飲用水的首選。這是太平島設置海水淡化裝置之前的真實情形，也是千百年來全球許多海島居民的普遍做法。依據“門薩仲裁庭”的邏輯，全球無數公認的島嶼都只能擁有12海里領海，這不是在挑戰全球沿海國家與海島國家的普遍意志嗎？國際仲裁的法律效力弱于國際司法判決，那么，誰給了五個仲裁員如此大的權利？這不是在制造爭端與矛盾又是什么？主權國家真的會支持這種擴權行為？至少大國不大可能讓幾個仲裁員對自己的重大國家利益行使這種超級權利。已經有學者提到，這個裁決給美國參議院不批準《公約》提供了一個強有力的理由。

其實，臺灣方面1980年代曾經鉆過一口600多米深的水井，1992年又興建集水坪、蓄水池等。而1993年設置完成兩部海水淡化機每天工作4小時可制造23噸淡水。現在島上有4口原生井，每日出水可達65噸。其中三口井井水鹽度介于1‰至3‰，遠低于海水鹽度的33‰至35‰。水質最好的是位于東部的五號井，井水總溶解質為418至427mg/L，接近礦泉水，每天出水量3噸，可供給1500人一日飲用。

5位沒有進行過實地調查的高齡仲裁員，依據遙感資料、幾個專家證人的作證(有位澳大利亞學者在作證時的說法與其學術文章中的說法正好相反)、少數幾篇研究報告，就做出了違反南海問題研究圈共識的裁決，明顯是帶有主觀傾向的行為。這種裁決嚴重動搖了人們對“門薩仲裁庭”執法的信心，其行為已不僅僅是法律激進與擴張，而是明顯的偏見與武斷了。

五、南海歷史性權利

仲裁庭對中國在南海歷史性權利的解讀也值得商榷。它認為：中國的航行權與捕魚權并非排他性的，在《公約》誕生前相當于在公海的權利；中國在南海的歷史性權利不同于《公約》所說的歷史性所有權(通常指歷史性港灣與沿海某些水域)僅僅指南海資源，這不能超過《公約》的規定，即不包括“石油或者礦業資源”。

問題是歷史性權利本身是個發展的概念，并在印度與斯里蘭卡的海洋劃界等國家實踐中得到應用；歷史性港灣并非從來就有的概念，從提出是一個歷史被接受過程；稍稍了解國際政治的人都知道，南海即使存在公海，也不同于大洋中的公海，其海洋資源不可能由全球共享，而在聲索國達成爭端解決方案前，讓中國放棄九段線與歷史性權利，這在政治上不具有可操作性，爭端的最后解決可能不會很快到來，但可以預期將是各方互相妥協的產物。一旦各方在“共同主權”“資源非排他性管轄權”達成共識，南海將成為東亞的粘合劑。仲裁庭的裁決完全排除了這種可能，并迫使中國放棄九段線且把南海主張與《公約》全面對立。這除了激化矛盾還能有什么作用呢？須知，海洋法除了《公約》外，還有國際習慣、其他國際條約，且《公約》對很多問題沒有規定，這有待于其他法律來調整或通過國際實踐來填補。而仲裁庭直接將海洋法等同于《公約》，并進而宣稱《公約》中沒有規定的就是不合法，這違背了國際法基本邏輯。仲裁庭這樣做，只是為了否定中國依據國際習慣而享有的歷史性權利。

總之，菲律賓為了提起仲裁，遮蔽了“爭端正在多邊框架下進行有效但不夠快的談判”這一重要事實，提起仲裁前并沒有就仲裁事項與中國進行任何溝通；“門薩仲裁庭”接受裁決的理由比較牽強；仲裁庭的做法有違法律審慎原則，體現了國際法學界少數人的法律擴張主義與法律激進主義偏好；仲裁庭在形式上盡力做到公正，但裁決沒有體現公正原則，明顯帶有“嚴厲懲罰中國”的痕跡；對南沙主要島嶼法律地位的裁決違反了全球沿海國與海島國的普遍意愿，把這些國家的大量海洋法規“非法化”；裁決在制止這些國家進行海洋擴張(如把礁石“塑造”為島嶼進而提出相應的海洋主張)的同時，也可能引發大量的海洋爭端(因為剝奪了他們基于公認島嶼而確定的海洋主張)；裁決還限制了國際法發展的可能性，堵死了南海聲索國以“共同主權”、“資源非排他性管轄權”方式解決南海爭端的可能路徑。

所以，“門薩仲裁庭”在2016年7月12日就菲律賓單方面發起的仲裁所做出的最終裁決并非國際法學界與南海研究圈的主流認知，很可能成為一個備受爭議、后來者引以為戒的國際仲裁案例。