高速公路PPP項目特許權協議中“政府保證”的法律分析

[摘要] 在高速公路PPP項目特許權協議中，政府作為合作方在該協議中就特許權期限、非競爭性、稅收優惠、回購事項、浮動利率、其他政策優惠等方面做出的“保證”，不屬于法律意義上作為擔保方式之一的保證，而屬于特許權協議中的政府義務。該類協議中政府義務在主體、目的、法律地位、內容、程序等方面均不同于民事合同中的義務。一旦當事人就“政府保證”發生爭議，當事人可以協商、訴訟和仲裁的方式解決糾紛。訴訟方式則依《行政訴訟法》進行，其中尚需適用《合同法》的有關條款。于理而言，當事人依法提起民事訴訟亦無不可。

[關鍵詞] 高速公路；PPP特許權協議；政府保證；非擔保；合同條款

[中圖分類號] D902[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2016）01—0157—04

在國內高速公路社會資本引進PPP項目中，核心文件是公私雙方簽訂的具有法律約束力的特許權協議。通常高速公路特許權協議中都會涉及到特許權期限、非競爭性、稅收優惠、回購事項、浮動利率、其他政策優惠等條款。協議中這些條款，常常表述為“政府保證”。對于政府的這類“保證”，學術界和實務中尚存在不同的認識，一些地方政府對特許權協議中某些條款理解不一致、甚至有些行為都違反了合作的初衷等類似問題，故而嚴重影響到高速公路PPP項目的開展。本文即從法律原理、我國現行法律規定等方面對此進行分析，以還“政府保證”的真實面目，也助益我國高速公路建設社會資本的進入。

一高速公路PPP項目特許權協議中

“政府保證”的法律本質

高速公路PPP項目特許權協議，是政府或代表政府的機構與社會資本合作方就高速公路投資建設、運營管理等方面簽訂的協議。國際上的通常情況是，在與投資者簽訂PPP項目特許權協議時政府需要提供諸如稅收優惠、外匯平衡、不競爭等方面的承諾。在我國，政府與國內社會資本合作者就高速公路建設、營運等簽訂PPP項目特許權協議進行融資時，主要涉及到對特許權期限、非競爭性、稅收優惠、回購事項、浮動利率、其他政策優惠等方面的內容。但此“保證”非彼保證，亦即該類協議中的“政府保證”雖然名為“保證”但實質上并不是法律上作為擔保方式之一的保證，僅是民間人士對“保證”的非法律性混用。

首先，法律上所言的保證，是指債權債務關系之外的第三人與債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。在保證法律關系中，保證人只能是債權債務關系之外的第三人，而不能是債務人，更不可能是債權人。而根據《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》規定：“政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。”可見，在高速公路PPP項目特許權協議中，政府（主要是我國的地方政府）是特許權協議當事人，不是特許權協議之外的第三人。此中的所謂“政府保證”完全不符合保證的主體要件。

其次，即使在高速公路PPP項目特許權協議中，作為政府一方代表的是其組成部門或者其授權的機構，該特許權協議中的“政府保證”仍然不是法律意義上的保證。一則，在該類協議中既然有政府一方代表的是其組成部門或者其授權的機構作為協議一方簽字，那么政府是不會再出現在協議中并作出所謂的“保證”的。政府的組成部門或者其授權的機構，即是政府的代表，本身并無實質合法的主體資格，其行為即是政府的行為，其在協議中作出的“保證”一如上述，不符合保證的法律要件。二則，一旦有膽大的地方政府在其組成部門或者其授權的機構作為協議主體簽字外還作為第三人出現，一方面這個協議中存在兩個名義不同實為同一的主體，政府仍然不是第三人，另一方面政府的所謂“保證”也是違法的，屬于無效“保證”。《擔保法》第8條規定，“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。” 最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第3條也同樣秉持了上述法理，“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律法規提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。”

最后，高速公路PPP項目特許權協議中的“政府保證”不是從合同。依照《擔保法》第5條的規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同是簽訂擔保合同的前提，主合同無效，擔保合同無效；沒有主合同，擔保合同也不存在。高速公路PPP項目特許權協議是政府與社會資本合作者簽訂的具有法律約束力的合同，這個協議體現了公私部門權利義務及風險分擔和利益共享。根據權利義務對等機制及私人資本的逐利機制，社會資本合作者在承擔義務的同時，需要從政府那里獲得一定權利，保障協議的履行。“政府保證”即是政府與社會資本合作談判的條件及特許權協議的主要條款，談判內容包括特許期限、非競爭性、回購事項、稅收優惠等等方面，雙方的權利義務體現在特許權協議中，“政府保證”只是政府作為協議一方所承擔的義務。除此外，政府沒有單獨與社會資本合作者簽訂擔保合同，也沒有在特許權協議中作為第三人保證人單獨簽署條款，也就不存在從合同之說。該政府保證自然就不屬于擔保法中保證。

其實，政府在高速公路PPP特許權協議中保證，本質是作為合同權利義務當事人而簽訂的合同條款，如果政府因故意或過失違反高速公路PPP項目特許權協議中保證，承擔的是違約責任，是其在特許權協議中約定需要履行的義務，并非法律意義上的保證責任。

誠然，我國法學界的確有一部分學者認為，政府在PPP項目特許權協議中是可以作保證的，“BOT中的政府保證與民事擔保中的保證不同。”[1]（p80） “在BOT合同締結、履行中，政府具有雙重身份：一是締約主體資格，一是基于公共利益維護者的政府角色。”[2]（p114）“政府在BOT特許協議中所作出的種種保證完全不同于民法債擔保制度中的保證。”[3]（p12）所以，我們完全沒有必要被這種似是而非的觀點所迷惑。

二高速公路PPP項目特許權協議中

“政府保證”的法律特性

高速公路PPP項目特許權協議中“政府保證”是具有法律約束力的合同條款，政府應依法履行其合同條款。當合同履行過程中因政府保證發生法律糾紛時，怎樣解決這種法律糾紛？解決這個問題的前提是厘清特許權協議的法律特性，即特許權協議是私法范疇的民事合同還是公法范疇的行政合同。有的學者從保護私人投資者利益和追求合同雙方當事人地位平等的角度出發，認為BOT特許權協議應該是一種民事合同或商事合同，屬于私法契約的范疇。我國臺灣學者多持這種觀點。也有的學者從維護公共利益的角度出發，認為特許權協議有別于一般民事合同或商事合同，應屬于公法范疇的行政合同。

高速公路作為國家基礎設施，本應是國家和地方財政投資來建設，之所以國家愿意考慮公私合作方式來建設高速公路，就是因為高速公路建設投資額巨大且建設周期長，光靠國家和地方財政投資已經滿足不了社會對高速公路的需求；當供需矛盾加大時，為提供更多高速公路改善公眾出行條件，才與社會資本合作簽訂PPP項目特許權協議。筆者傾向于認為高速公路特許權協議具有不同于私法范疇的民事合同特征，認定為公法契約的行政合同較為合理。主要理由：

第一，主體區別，政府具有行政主體和民事主體雙重身份。行政合同的主要特征之一便是合同主體之一必須是具有行政主體資格。當政府以民事主體簽訂合同時，則該合同為民事合同。但政府在高速公路PPP項目特許權協議中簽訂合同時，是為了公共利益的需要，滿足行政合同的主體資格條件。

第二，目的區別。民事合同的主體雙方是為了實現各自的利益，但行政合同中行政主體是為了公共利益而簽訂合同，并不是為行政主體自身利益。高速公路PPP項目特許權協議簽訂主體政府正是為了維護公共利益，改善公共出行條件，所以此協議可認定為行政合同。如果政府為了改善自身的辦公條件而與空調供應商簽訂合同，那么此合同應定性為民事合同。

第三，法律地位區別。民事合同中合同當事人的法律地位平等；但在行政合同中，為了公共利益的需要，行政主體享有民事主體所不具有的管理、監督、單方變更和解除權等公權力，權利義務具有不平等性。如果涉及所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者所依據的客觀情況發生重大變化，或者為了完善國家路網建設等，為了公共利益的需要，政府是可以單方變更或解除合同的；并且擁有行業管理和監督權。這些公權力是作為民事主體所沒有的。

第四，內容區別。政府在高速公路PPP項目特許權協議中所作保證的內容是平等民事主體所不能作出的內容。特許權協議中，政府就特許權期限、非競爭性、回購事項、稅收優惠等方面與社會資本合作者達成一致意見，這些事項都不是一個民事主體所能把握和掌控，只有維護公共利益的政府才有權力去承諾和履行。

第五，程序區別。在高速公路PPP特許權協議簽訂前，政府通常都要進行公開招投標等行政法規定的法定程序，而不是像平等民事主體之間簽訂合同只要雙方在自愿的基礎上意思表達一致即可，與私法上的民事合同有所區別。

因此，盡管高速公路PPP項目特許權協議中“政府保證”是具有法律約束力的合同條款，但這種合同條款不同于業界常見的一般合同（民事合同）的條款，雖然要適用契約法的一般法理，但同時也受公共利益、公共秩序的約束。

三高速公路PPP項目特許權協議

“政府保證”法律適用

當政府作為高速公路PPP項目特許權協議權利義務當事人之一，在履行協議義務過程中，因完善國家路網建設等國家利益、公共利益或其他法定事由需要變更或撤回之前的保證時，或因政府在履行保證義務過程中過失或故意違反約定義務時，應當怎樣適用法律解決糾紛？“在具有民法傳統或者接受法國行政法中‘行政合同’概念的國家中，對PPP協議的定性將直接決定其適用法律規則和救濟途徑的選擇。”[4]（p65）當我們將高速公路PPP項目特許權協議界定為行政合同時，從政府角度出發，根據我國《行政法》誠實信用原則，即信賴利益保護原則等法律規范；政府因自身原因在PPP項目中沒有履行特許權協議中保證而發生法律糾紛，根據沒有履行保證的原因，從政府角度而言主要分兩種情況適用法律來解決保證糾紛。

在高速公路PPP項目特許權協議中“政府保證”如果涉及所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者所依據的客觀情況發生重大變化的，或者國家路網建設、省路網建設等，為了公共利益的需要，確需依法變更或撤回已經生效的保證，政府應當依照行政法中信賴利益保護原則依法給予補償。這樣可以有效保護投資者的利益，提高政府的公信力，維護公、私部門的合法權益。《行政許可法》第8條同樣強調行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。

根據行政法上的信賴利益保護原則等法律規范，在高速公路PPP項目特許權協議中，政府并非因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更協議約定條款；或者因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更特許權協議約定的內容，但是沒有依照法定權限和程序進行，致使社會資本投資者財產因此遭受損失；政府應當根據情況，按照有關法律等規定予以賠償，維護社會資本合作者的合法權益。

對于高速公路PPP項目特許權協議政府保證問題的法律適用，除了從政府角度依照行政法信賴利益保護原則等法律規范來解決外，應當允許合同雙方當事人協商解決糾紛問題，此點當無疑義。至于協商之外的其他糾紛解決機制，則是當前特別應當關注的問題。雖然從理論上而言，既然高速公路PPP項目特許權協議屬于行政合同，那么發生爭議后當事人當可以按照行政訴訟法進行行政訴訟，其依據為我國新修改的《行政訴訟法》第12條第11項的規定，即“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。不過，特別要指出的是，如果政府違反這些“保證”，政府應依法和依約定承擔相應的違約責任，此時，毫無疑問必須適用合同法關于違約責任的有關規則。從這個意義上講，對于這類糾紛，允許當事人選擇按照民事訴訟法進行民事訴訟亦無不可。同理，當事人如果在特許權協議中約定了仲裁方式，則這種約定亦應當受到尊重和保護，一旦發生糾紛則當事人可以提請進行民商事仲裁。

[參考文獻]

[1]慕亞平，趙康.BOT的法律問題與我國BOT立法[J].法學研究，1998，（2）：76-83.

[2]符啟林，侯怡.BOT方式與中國法律的融合和沖突[J].政法論壇，1999，（5）5：113-121.

[3]林德木.BOT特許協議若干法律問題的研究[J].福建學刊，1997，（1）：10-13.

[4]湛中樂，劉書燃.PPP協議中的法律問題辨析[J].法學，2007，（3）：61-70.