索賠期的類型及其法律定性

蔡 恒

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206)

?

● 法學前沿

索賠期的類型及其法律定性

蔡 恒

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206)

索賠期可分為法定索賠期和約定索賠期，兩者法律性質不同。法定索賠期體現國家意志，因而應定性為訴訟時效；而約定索賠期則體現當事人意思自治，應定性為約定免責條款。

訴訟時效；除斥期間；免責條款

索賠是一個立法上很少采用而實踐中經常提到的概念，有法定和約定之分。法定索賠期我國立法規定有保險索賠期和貨運合同索賠期，而約定索賠期則以建設工程索賠期最為典型。司法實踐中，常有索賠期經過后能否起訴和勝訴的爭論，特別是在建設工程領域，對約定的建設工程索賠期屬于何種性質及是否有效存在很大的分歧和爭議，常常困擾著參與建設工程實踐的各方人士。實際上，索賠期經過后能否起訴和勝訴，取決于如何認定索賠期的性質，如何認定索賠期與訴訟時效和除斥期間的關系。本文從索賠期概念和現行立法入手，結合法理與實踐，對索賠期性質予以厘清，以期對司法實踐有所裨益。

一、 索賠期的概念及其類型

索賠這一概念在日常生活中經常提及，但沒有為我國現行民事立法所采納，更沒有一個明確的定義。在《辭海》中，索賠被解釋為“交易一方因對方不履行或未正確履行契約上規定的義務而受到損失，向對方提出賠償的要求”；在保險領域，一般將索賠定義為“投保人或被保險人在發生保險事故、遭受財產損失或人身傷亡以后，要求保險人履行賠償或給付保險金義務的行為”；而在建設工程領域，則一般將索賠定義為“在工程合同履行過程中，合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同，或者由于其他非自身因素而受到經濟損失或權利損害，通過合同規定的程序向對方提出經濟或時間補償要求的行為”。筆者認為，雖然就索賠并沒有形成一個統一的概念，但僅從字面理解而將索賠局限于要求某種賠償顯然過于狹隘，應更寬泛地理解為包括賠償在內的有關資格、財產、金錢等方面的要求。以建設工程索賠為例，應既包括業主與承包商之間基于合同而產生的權利主張和因一方或雙方違約而產生的違約賠償請求，也應包括因工程過程中的重大侵權行為而產生的侵權賠償請求，以及因不可抗力、法律變動、物價上漲等而導致的風險負擔請求，還應包括因設計變更、工程量變更等而導致的費用增加或減少請求，甚至還應包括沒有任何合同和法律依據而提出的道義補償請求。總之，對索賠概念應做盡可能寬泛的理解，不能將其與民事責任方式之一的“賠償損失”作同一解釋。

索賠期就是法定或約定的提出索賠的時間要求。該概念也沒有在我國立法中明確提出過，但在保險領域和運輸領域有關于索賠期的實質規定。1995年通過的《保險法》第27條規定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利，自其知道保險事故發生之日起二年不行使而消滅。人壽保險的被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金的權利，自其知道保險事故發生之日起五年不行使而消滅。”該規定確定了人壽保險索賠期為5年，其他保險索賠期為2年。1986年12月1日頒布的《水路貨物運輸合同實施細則》第30條規定：“承運人與托運人或收貨人彼此之間要求賠償的時效，從貨運記錄交給托運人或收貨人的次日起算不超過一百八十日。賠償要求應以書面形式提出，對方應在收到書面賠償要求的次日起六十日內處理。”1986年12月1日頒布的《公路貨物運輸合同實施細則》(該規定已于2011年廢止)第20條和1986年12月1日頒布的《鐵路貨物運輸合同實施細則》第22條也有類似的規定。上述水路、公路、鐵路三個運輸合同實施細則都將承運人與托運人之間的相互索賠期限規定為180天。本文將上述立法中規定的索賠期統稱為法定索賠期。

除了法定的索賠期外，實踐中也有一些約定的索賠期，其中以建設工程施工合同中約定的索賠期最為普遍和典型。《建設工程施工合同示范文本》(2013年版)第19.1條規定：“承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利”；第19.3條也作了類似的規定：“發包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內通過監理人向承包人提出索賠意向通知書，發包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和(或)延長缺陷責任期的權利”；第19.5 條規定：“承包人按第14.2款(竣工結算審核)約定接收竣工付款證書后，應被視為已無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。承包人按第14.4款(最終結清)提交的最終結清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發后發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。”上述規定不但約定了索賠期，而且明確了索賠期內沒有提出索賠的法律后果。

索賠期依不同的標準可有不同的分類，如依索賠的性質可將索賠期分為違約索賠期、侵權索賠期和其他索賠期。之所以只將索賠期分為法定索賠期和約定索賠期，是因為只有這種分類才對索賠期的法律定性有意義，具體理由將在后面闡述。

二、 法定索賠期的法律定性

《保險法》實施后，學理界就保險索賠期的法律性質究竟為訴訟時效還是除斥期間存在分歧。主張保險索賠期為除斥期間的理由主要有兩點，其一，除斥期間是向當事人行使權利的時間，而訴訟時效則是向法院尋求救濟的時間，而《保險法》第27條指的是被保險人或受益人向保險人請求賠償或要求支付保險金的權利的時間，而不是向法院提出請求的時間，保險索賠期此點與除斥期間同而與訴訟時效異。其二，訴訟時效期以“知道或應當知道”權利被侵害之日作為起算時間，但《保險法》規定的二年和五年時間的起算點都為“知道保險事故發生之日”，知道保險事故的時間不等于權利被侵害的時間，只有在被保險人或受益人向保險人要求賠償或支付保險金被拒絕時，才能確定被保險人或受益人的權利被侵害了，因而從起算點來看保險索賠期也是與除斥期間同而與訴訟時效異。[1]主張保險索賠期為訴訟時效也有兩點理由，其一，除斥期間針對的是形成權，而訴訟時效針對的是請求權，毫無疑問保險索賠權是請求權。其二，除斥期間可以通過約定改變，而訴訟時效為強制性條款，不能延長也不能縮短，因而將保險索賠期定性為訴訟時效可以防止保險人通過約定縮短法定的二年和五年時間，從而損害被保險人和受益人的利益，此外訴訟時效可以中止、中斷和延長的特點也有利于維護被保險人和受益人的利益。因而從實踐看，將保險索賠期定性為訴訟時效更有利于實現對弱者即被保險人和受益人的保護。[2]

從《保險法》生效以后的立法和司法實踐來看，將保險索賠期定性為訴訟時效似乎順理成章，幾乎沒有爭議。2000年12月1日中國保險監督管理委員會《關于對《保險法》索賠時限有關問題的批復》(保監復[2000]304號)中，對《保險法》第26條規定“二年”和“五年”都理解為訴訟時效期間。2003年12月8日最高人民法院《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》(征求意見稿)第18條第1款規定：“保險法第二十七條中規定的“二年”“五年”為訴訟時效期間。”上述兩個規定盡管不是正式的法律淵源，但反映了主管部門和最高司法機關在這一問題上的基本態度。2009年修改后的《保險法》明確地將第26條修改為“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，向保險人請求賠償或者給付保險金的訴訟時效期間為二年，自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為五年，自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。”至此，從主管部門、司法機關到立法機關，已經一致明確地將保險索賠期定性為訴訟時效。

上述公路、水路、鐵路三個貨物運輸合同實施細則中規定的180天索賠期的法律性質究竟為除斥期間還是訴訟時效，盡管在學理上也有類似保險索賠期限的爭議，但最高人民法院將其定性為訴訟時效的態度也非常明確。1988年《最高人民法院對廣東省高級人民法院關于水路貨物運輸索賠期限問題的請示批復》規定：“根據《民法通則》第141條及我院法(辦)發[1988]6號《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(下稱《民通意見》)第176條，水路貨物運輸中的索賠期，應按國務院頒布的《水路貨物運輸規則)及《水路貨物運輸合同實施細則》的規定辦理，即托運人或收貨人向承運人提出索賠應在收到貨運記錄的次日起180日內提出。”《民法通則》第141條及《民通意見》第176條都是關于特殊訴訟時效的規定，也就是說，最高人民法院以批復的形式將運輸合同中的180天索賠期納入了民事特殊訴訟時效的范疇。此后，根據2011年1月8日《國務院關于修改和廢止部分行政法規的規定》，《公路貨物運輸合同實施細則》被廢止，《水路貨物運輸合同實施細則》和《鐵路貨物運輸合同實施細則》則被修改。然而，讓人疑惑的是，修改后的水路和鐵路貨物運輸合同實施細則并沒有如2009年《保險法》修改時將保險索賠期明確定性為訴訟時效那樣將180天索賠期明確定性為訴訟時效，而是依然保持原有的表述，沒有作出任何修改，不知是有意為之還是修改時的疏漏。

要確定法定索賠期究竟為除斥期間還是訴訟時效，首先要弄清楚除斥期間與訴訟時效的區別究竟何在。教科書在談到除斥期間與訴訟時效的區別時，一般都會將起算點的不同作為除斥期間與訴訟時效的主要區別之一，認為除斥期間的起算時間為“權利發生時”，而訴訟時效的起算時間為“知道或應當知道權利被侵害時”，但事實上，此種觀點與我國及各國立法實踐嚴重不符。撤銷權為典型形成權，撤銷期為典型的除斥期間，《日本民法典》第126條規定：“撤銷權，自可追認時起五年間不行使時，因時效而消滅。”我國《臺灣民法典》第93條規定：“前條之撤銷，應于發現欺詐或脅迫終止后，一年內為之。”我國《合同法》第55條規定：“具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，撤銷權消滅。”可見，除斥期間的起算時間也可以是主觀的。對于訴訟時效而言，盡管《民法通則》采主觀主義，即以“知道或應當知道”作為起算時間，但縱觀各國立法，訴訟時效采客觀主義，即以“權利發生時”作為起算點的立法例所在多有。如修改前的《德國民法典》第198條規定：“普通時效自請求權產生之時開始計算，以不作為為目的的請求權，自發生違法行為時開始計算。”《日本民法典》第166條規定：“消滅時效自請求權得行使時起進行。”我國《臺灣地區民法》第128條規定：“消滅時效，自請求權可行使時起算，以不作為為目的之請求權，自行為時起算。”因此，不能以起算點的不同作為除斥期間與訴訟時效區分的標準。

此外，教科書一般認為訴訟時效可以中止、中斷和延長，因而是可變期間，而除斥期間不可以中止、中斷和延長，因而是不變期間，此點也是除斥期間與訴訟時效的主要區別之一。[3]但從立法上看，也有規定除斥期間也可以中止的立法例，如修改后的《德國民法典》第124條第2款規定：“(因欺詐、脅迫產生的撤銷權)，對于期限的屆至，準用第206條、210條和211(第206條、210條和211條都是關于訴訟時效中止的規定)條關于時效的規定。”從法理上看，除斥期間不可能象訴訟時效那樣因主觀原因而中斷，因為作為除斥期間適用對象的形成權，一經權利人主張權利即可實現，除斥期間已經沒有中斷的必要和可能。但除斥期間與訴訟時效一樣也存在因不可抗力等客觀原因不能行使的情形，在訴訟時效期間可以中止的情形下也沒有理由不允許除斥期間中止，因為訴訟時效與除斥期間的制度目的都是督促權利人及時行使權利，因而不可抗力等客觀原因不能行使權利的時間不應算在期間之內，在這一點上訴訟時效與除斥期間應同等對待。因此，除斥期間雖然不可能中斷，但不允許中止則沒有充分的理由，因而期間是否可變也不是除斥期間與訴訟時效的區分標準。

實際上，真正能夠將除斥期間與訴訟時效區分開來的，只能是兩種制度的適用范圍：除斥期間適用于形成權，訴訟時效適用于請求權。因為除斥期間與訴訟時效的制度目的雖然都是要確認和維持某種秩序，但除斥期間是通過使形成權消滅來維持原來的舊的秩序，而訴訟時效則是通過使請求權消滅來維持現在的新的秩序。只有將除斥期間和訴訟時效這兩種制度分別適用于形成權和請求權，才能使這兩種制度各得其所，制度的設計和安排才不至于因相互沖突而徒增疊床架屋的煩惱。以此為判斷標準，在索賠權利確定無疑為請求權的情況下，法定索賠期的法律定性只能是訴訟時效。

三、 約定索賠期的法律定性

探討約定索賠期的法律定性之前，有一個問題無法回避，為什么要區分法定索賠期與約定索賠期來探討其法律定性，而不是一并討論？也就是說，如果二者的性質相同，則區分就沒有意義；如果二者的性質不同，則作出不同法律定性的正當理由又是什么？而要回答這個問題，就要探求民法上“法定”與“約定”背后所蘊含的價值追求，以及除斥期間與訴訟時效制度背后所蘊含的價值追求。在民法上，“約定”完全屬于意思自治的范疇，只要不違反強制性規定，就應依約定的內容確定其法律效力。“法定”的內容則有兩種，一種是法定強制性規范，不允許當事人通過約定加以改變，否則無效；另一種是法定任意性規范，只有在當事人沒有約定時才適用法定任意性規范，即“約定優先于法定”。依此來看除斥期間和訴訟時效，我們發現，除斥期間有法定也有約定，但訴訟時效只有法定。但我們還有必要進一步追問，除斥期間與訴訟時效當中的“法定”究竟是屬于法定強制性規范還是法定任意性規范。從我國現行立法來看，除斥期間中的法定兩種情況都有，如撤銷權行使規定的“一年”屬于強制性規范中的法定，不允許約定改變；而行使合同法定解除權規定的“三個月”則屬于任意性規范中的法定，只有在當事人對解除權沒有約定解除期的情況下才適用三個月的規定。訴訟時效中的“法定”究竟屬于法定強制性規范還是法定任意性規范，在86年的《民法通則》中尚未明確，只在第137條規定在特殊情況下，人民法院可以延長訴訟時效，但沒有規定當事人可否約定延長或縮短訴訟時效。2008年《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效若干問題的規定》第二條明確規定訴訟時效既不能約定縮短，也不能約定延長，確定訴訟時效為雙邊強制性規范的性質。可見，無論是除斥期間還是訴訟時效，都更多地體現了國家意志而不是當事人的意思自治，但比較而言，訴訟時效的國家意志色彩更濃一些。那法定索賠期中的“法定”究竟是法定強制性規范還是法定任意性規范？從現行立法來看，無論是保險索賠期，還是貨運索賠期，都應屬于法定強制性規范。

需要說明的是，說訴訟時效屬于法定強制性規范只是依解釋論得出的結論，從立法論的角度，訴訟時效也完全可以是法定任意性規范。從立法例來看，訴訟時效期間在有些國家或公約中可以通過約定縮短或延長，如原《德國民法典》第225條規定：“消滅時效不得以法律行為排除或加重。”《美國統一商法典》第275條規定：“當事人可以在協議中約定縮短訴訟時效期間至一年，但不得加長。”上述兩個規定都允許訴訟時效縮短但不允許延長；《日本民法典》雖無明文規定，但判例、許多學說均贊成此觀點。而現行《德國民法典》第202條既允許當事人協議縮短訴訟時效期間，又允許當事人協議延長訴訟時效期間，但延長的幅度限制在30年之內。有關國際海上貨物運輸的《海牙規則》、《維斯比規則》、《漢堡規則》、《鹿特丹規則》四個公約中，除了《海牙規則》外，其他三個公約(《維斯比規則》第3條第6款第4項、《漢堡規則》第20條第4款、《鹿特丹規則》第63條)都明確規定了可以協議延長訴訟時效期間。從法理上看，臺灣有學者認為：“加重時效要件，足使權利之證明愈加困難，固不應許可，然如減輕時效要件，則不但于公益無礙，且足以發揚時效制度之精神，實無不應許可之理。”[4]我們認為，將訴訟時效期間定性為法定強制性規范的理由并不充分，因為根據民法原理，在沒有損害第三人利益和公共利益的情況下，法律應盡可能地尊重當事人的意思自治。而在當事人約定縮短或延長訴訟時效的情況下，并沒有損害任何第三人的利益，也沒有損害公共利益。相反，約定縮短訴訟時效完全符合訴訟時效制度督促當事人及時行使權利的制度設立目的；而約定延長訴訟時效則給了當事人更長的協商解決爭議的時間，不至于因為擔心過了訴訟時效而被迫匆忙起訴，有利于糾紛以非訴訟的方式得以解決。

由于本文探討索賠期的法律定性是建立在現行立法的基礎上的，因此我們還是要依解釋論將訴訟時效認定為法定雙邊強制性規范。這樣，考慮到法定索賠期(無論是保險索賠期還是貨運索賠期)在我國都屬于不可以通過約定改變的強制性規范，加上索賠權的請求權性質，將法定索賠期定性為訴訟時效顯得順理成章。但約定索賠期不同，完全是合同當事人的自由約定，連法定任意性規范都算不上，無論如何也不可能將其法律定性與屬于典型強制性規范的訴訟時效聯系起來。因此，就屬于約定索賠期的建設工程索賠期的法律定性而言，盡管理論和司法實踐中有不少人將其理解為訴訟時效或除斥期間，甚至為建設工程索賠期究竟是訴訟時效還是除斥期間爭得不可開交，但我們認為這種爭論是毫無意義的，因為僅憑建設工程索賠期是約定而訴訟時效和除斥期間是法定這一點，就可以切斷建設工程索賠期與訴訟時效和除斥期間的聯系。也就是說，包括建設工程索賠期在內的約定索賠期的法律性質，既不可能是訴訟時效，也不可能是除斥期間。最高人民法院雖然沒有就建設工程索賠期是否為訴訟時效作出專門規定，但從2008年《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效若干問題的規定》第2條不許約定訴訟時效延長或縮短的規定來看，應該理解為否定了建設工程索賠期的訴訟時效性質。各級法院在司法實踐中的主流觀點也是肯定過了建設工程索賠期依然可以向法院起訴和勝訴，也應理解為對建設工程索賠期為訴訟時效性質觀點的否定。

但否定作為約定索賠期典型的建設工程索賠期的訴訟時效性質是否意味著約定的工程索賠期無效呢？認定建設工程索賠期約定無效的觀點很難解釋我國建設工程領域客觀存在的事實，也與國際慣例嚴重不符。我國無論是1997年的《施工合同范本》，還是2013年的《施工合同范本》，都明確約定了建設工程索賠期，且明確了未在建設工程索賠期內提出索賠的法律后果。雖然組織制定和頒布合同范本的國家工商總局不是立法機關也不是司法機關，但作為最高行政機關的工作部門推出的合同范本中的重要條款居然是無效條款！這無論如何讓人很難以接受，對政府的公信力也是很大的傷害。放眼全球，在國際建設工程領域極具權威的國際咨詢師聯合會(FIDIC)制定的《施工合同條件》中也明確地約定了建設工程索賠期及其法律后果，且在國際建設工程索賠爭議的仲裁與訴訟中一般都會承認建設工程索賠期約定的法律效力。因此，作為約定索賠期的建設工程索賠期的法律效力還是應該承認的。但要肯定約定索賠期的法律效力必須解釋和解決兩個問題，一是約定索賠期如果有效，究竟是作為什么樣的約定而有效，也就是約定索賠期的法律定性問題；二是約定索賠期如果有效，在否定其為訴訟時效或除斥期間的情況下，如何解釋和解決約定索賠期屆滿后訴訟時效屆滿前這一段時間的效力沖突，即約定索賠期與訴訟時效的關系問題。將約定索賠期定性為約定免責條款，可以圓滿地解釋和解決這兩個問題：既肯定約定索賠期的法律效力，又不與訴訟時效制度相沖突。

免責條款實質上就是為是否免除責任設定一個條件，符合條件則免除責任，不符合條件則要承擔責任。免責條款有兩種，一種是法定免責條款，一種是約定免責條款。根據我國《合同法》第117條，只有不可抗力一個法定免責條款，且要求很嚴格，只有在不可抗力導致合同不能履行或合同目的不能實現，且不可抗力不是發生在遲延履行期間才能免責。至于能否約定免責條款，我國《合同法》第53條沒有從正面作出回答，而是從反面作出規定：兩種情況下約定的免責條款無效，一是造成人身傷害的，二是故意或重大過失造成財產損失的。依反對解釋，只要不是這兩種情況，約定的免責條款都是有效的。當然，如果是格式合同，根據《合同法》第40條，提供格式條款一方一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。約定索賠期實質上就是一個附條件免除責任的約定免責條款，一旦合同一方沒有在約定的期限內主張權利，合同相對方就不再承擔責任。也許有人會說約定索賠期是一個附期限的法律行為，因為索賠期是確定會到來的。雖然索賠期是確定會到來的，但在索賠期內是否提出索賠是不確定的；約定索賠期約定的不是過了索賠期就不承擔責任，而是約定在索賠期內沒有提出索賠才不承擔責任，因此約定索賠期是附條件而不是附期限。從我國《合同法》的上述規定可以看出，只要約定索賠期內不提出索賠所免除的責任不屬于人身傷害的責任或故意或重大過失造成財產損失的責任，該約定免責條款就是有效的。當然如果是格式條款，還要滿足《合同法》第40條的規定。且不說《合同法》第40條自《合同法》頒布之日起就飽受爭議和質疑*學界普遍認為該規定幾乎排除了約定免責條款的可能性，與《合同法》第52條相矛盾，且不符合意思自治的民法精神。，就算該條規定有效，也不能排除約定索賠期的法律效力，因為規定約定索賠期的《施工合同范本》不屬于格式條款*格式條款由合同一方提供，而《施工合同范本》由國家行政機關提供；格式條款不能修改，而合同范本可以修改。。

將約定索賠期定性為約定免責條款，可以很好地解釋和解決與訴訟時效的沖突問題。在約定索賠期為免責條款的情況下，即使過了約定索賠期沒有提出索賠，依然可以在法定訴訟時效期間內向法院起訴，只是因為約定了索賠期作為免責條款，在所免除的責任不屬于《合同法》第52條所列兩種情形的情況下，沒有在約定索賠期內提出索賠的一方因免責條款的存在而不能勝訴。這樣，既尊重了當事人的意思自治，又不違反法律的強制性規定，在意思自治與國家強制之間求得了一種妥當的平衡。

[1] 欒桂玲．保險索賠時限的法律定性——對《保險法》第27條的法律適用問題的實證分析[J]．山東審判，2008(2)．

[2] 李沛燁．淺析保險索賠時效的不完善”[J]．企業家天地，2005(3).

[3] 王利明．民法[M]．北京：中國人民大學出版社，2015：130．

[4] 史尚寬．民法總論[M]．北京：中國政法大學出版社，2000：640．

(責任編輯：李瀟雨)

Conformity of the Claim for Compensation Qualitative Type in Law

CAI Heng

(School of Humanities and Social Sciences,North China Electric Power University,Beijing 102206,China)

The claim for compensation can be divided into the legal conformity and the conformity agreement, and they are different in legal nature. Legal conformity of the claim for compensation embodied the national will, and therefore should be a statute of limitations; And conventions conformity is the autonomy, the parties shall be agreed as exceptions.

the statute of limitations; during the scheduled; disclaimer items

2016-08-20

蔡恒，男，華北電力大學人文與社會科學學院講師，法學博士。

D920.4

A

1008-2603(2016)05-0065-06