海峽兩岸反壟斷法實施之比較分析

蔣悟真

摘要：反壟斷法是維護市場經濟秩序的基本法律制度。臺灣地區公平交易法實施已逾二十載，反壟斷執法、司法制度日漸成熟。大陸反壟斷法自2008年實施以來，雖然存在許多問題，但亦在逐步的向前發展。立足于兩岸反壟斷法實施現實，選取執法對象、執法主體、和解制度、司法程序以及法律責任等兩岸典型的反壟斷實施制度進行比較研究，以期對大陸反壟斷法的合理實施及具體制度的完善有所裨益。

關鍵詞：海峽兩岸；公平交易法；反壟斷法；法的實施；

任何法律貴在實施。反壟斷法實施主要是指反壟斷執法和司法兩個方面。自1991年臺灣地區“立法院”采取合并式立法模式制定集反不正當競爭法與反壟斷法于一體的《公平交易法》 至今已逾二十載，先后經過五次修訂，反壟斷法實施日漸成熟。雖然大陸在1993年制定了《反不正當競爭法》，但是《反壟斷法》卻直到2007年才出臺，并于2008年開始實施。同時，反壟斷法在實施中執法不足與司法乏力并存，甚至被戲稱為“沒有牙齒的老虎”。如何使反壟斷法的實施滿足社會政治經濟的現實需求，成為亟需解決的課題，而臺灣地區反壟斷法實施的諸多執法與司法經驗無疑為大陸提供了有益借鑒。

一、臺灣地區反壟斷執法經驗及其借鑒

反壟斷執法是指反壟斷行政主管機構行使反壟斷職權，實施反壟斷法及相關法律的活動。反壟斷行政主管機構在性質上是普通的行政機構，但許多國家的反壟斷法律賦予其一定的準司法權，使其在處理反壟斷案件時依據準司法程序獨立執法。

（一）兩岸反壟斷執法模式比較

1、執法對象

對于反壟斷法的執法對象，臺灣在公平交易法中對反壟斷法部分采取了“低度立法”的原則， 即第二章當中，把反壟斷行為分為3種類型：獨占、結合和聯合行為。而大陸反壟斷法規定的壟斷行為包括壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。從以上可以看出，雖然兩岸對壟斷行為的表述不同，但其本質卻一致，即都把經濟性壟斷作為規制對象。此外，大陸反壟斷法第八條還把行政壟斷納入其規制視野。相較于臺灣地區，大陸“由于多年來計劃經濟的思想，或者由于尚不成熟的市場條件，經濟生活中的限制競爭主要的仍然不是來自企業，而是來自舊體制下的行政權力。” 從高度集中的計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變過程中，行政權力直接干預微觀經濟不可能在短期內改變，行政權力和經濟權力（利）的結合使得行政壟斷依然是反壟斷法規制的主要對象。易言之，在轉型期，反行政壟斷就是重建經濟自由與經濟民主，重新恢復經濟自由與經濟民主在市場經濟理念中的核心地位。這也是反壟斷法規制行政壟斷的理論依據與價值體現。 具體而言，目前大陸反壟斷法所規制的行政性壟斷行為主要表現為：行業壟斷、地區壟斷、政府限定交易以及政府設立行政公司等。與行政壟斷相反，大陸現行社會主義市場經濟脫胎于高度集權的計劃經濟體制，純經濟型市場主體相對弱小，經濟性壟斷遠不如行政壟斷嚴重。因此，大陸反壟斷法不僅要規制經濟性壟斷，更要逐步革除高度計劃經濟體制所帶來的行政壟斷。

2、 執法機構

根據臺灣地區《公平交易法》第二十五條“為處理本法有關公平交易事項，行政院應設置公平交易委員會……”和第二十八條“公平交易委員會依法獨立行使職權，處理有關公平交易案件所為之處分，得以委員會名義行之”之規定，可知隸屬于中央“行政院”的“公平交易委員會”，是臺灣地區反壟斷執法的最高主管機關，其依法獨立行使職權。同時，依據《行政院公平交易委員會辦事細則》第十二條之規定，公平交易委員會還具有準立法權和準司法權，而根據大陸 “反壟斷法”第九條和第十條的規定，大陸雖然在國務院設立了反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，但該委員會的職能基本限于咨詢和協調，并不具備實體上的執法權。目前大陸反壟斷執法采取“雙層次多機構”的體制——雙層次是指反壟斷委員會和反壟斷執法機構；“多機構”具體為“3+X”，即“商務部、發改委、工商總局”加上“電力監管委員會、信息產業部、鐵道部、民航局、證監會、銀監會、保監會等機構”。這種多頭執法體制存在眾多弊端：容易造成法律真空，減損了執法的統一性和權威性，使得實際上沒有一個明確的機關對執法的總體結果負責；各個部門受部門利益影響，對于反壟斷執法上存在理解上的差異，在具體執行上往往難以協調；現有執法機構的職責配置不合理、不具體，缺乏可操作性，程序性規定也不配套，加上執法人員專業性不強，難以保證執法機構對壟斷行為實行有效的規制。此外，大陸現有的執法機構不享有準司法權，對于限制競爭行為和壟斷行為引起的民事爭議無權進行裁決。

（二）執法經驗的借鑒

1、執法機構的獨立性與權威性

世界發達國家及臺灣地區的反壟斷執法體制中，一般都設立了一個集行政權、準立法權和準司法權于一體的反壟斷法執行機構，從而使其行為或決定具有權威性的。而大陸反壟斷執法機構采取的是“二元模式”，不僅使各主管部門分別執法造成各部門之間的利益分化及管轄權沖突，而且缺乏準司法權的配置使得執法主體權威性不足，從而導致我國執法主體獨立性和權威性的雙重不足，影響反壟斷法法益目標的合理實現。結合我國反壟斷執法機構現實情形，借鑒臺灣地區及世界其他國家反壟斷執法機構設置的經念，我國反壟斷法執法機構必須具有獨立性和權威性才可發揮應有作用。因為我國執法機構面對著反經濟性壟斷和行政壟斷的雙重任務，只有獨立和權威的專業反壟斷機構才可剪斷企業和政府間的“緊密”關系。第一，建構一個專門的反壟斷執法機構，如對我國反壟斷委員會予以改造賦予其獨有的反壟斷法執法權 ，從而解決現行執法中存在的多頭執法、管轄權沖突等現象。第二，配置準司法權。反壟斷執法機構準司法權建構的合理性在于實現對公平與效率統一性的追求。 反壟斷表現出極強的專業性，對于市場主體行為是否合理或合法、是否構成壟斷的判斷只有具有專業的壟斷知識和司法經驗才可以準確判斷。賦予反壟斷執法機構以準司法權可以實現專業性和司法權間的矛盾，從而在合理實現反壟斷法益的同時，實現對反壟斷執法機構權威性的強化。第三，應該明確反壟斷執法機構與行業監管機構之間的權限。具體而言，對于反壟斷事務，應在立法上確保反壟斷執法機構的主導地位，明確有關部門和監管機構調查處理壟斷行為的具體范圍，同時規定有關部門和監管機構應積極配合反壟斷執法機構的工作，向反壟斷執法機構提出處理意見和事實認定的參照，從而保障反壟斷執法機構與各行業監管機構間的協調，以防重復執法、無人執法甚至權限爭端的混亂局面。

2、執行機制

反壟斷法的執行既可以通過行政機關的公共執行程序來進行，也可以通過私人發動訴訟或仲裁程序來進行，由此形成了公共執行和私人執行兩大執行程序。對于這兩大執行程序，雖然在臺灣“公平交易法”第26、30及31條和大陸“反壟斷法”第38條和第50條都有規定，但是相較于臺灣地區，大陸對這兩大執行程序的規定既不明確，又不完備。就公共執行而言，臺灣公平交易法第26條明確規定由“公平交易委員會”依職權執行，大陸反壟斷法第38條只是明確的賦予了反壟斷執法機構的調查權，而對于進一步的處理權則沒有規定。對于私人執行來說，相較于臺灣地區，大陸目前的規定也是相當模糊的，雖然反壟斷法第50條之規定為私人執法奠定了制度性基礎，但只是宣示性規定，缺乏具體操作性和應有的執法力度。因此，在執行過程中存在著相當多的不確定因素，而這此不確定因素甚至會導致私人執行程序根本無法啟動。

“反壟斷法政策的健全不但依賴于法律規則，還依賴于執法機制。只有好的規則是不夠的，還必須有執法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。” 由于我國計劃經濟體制影響，行政權力（機構）成為單一的合法執法主體，行政處罰或制裁成為執法的重要手段，而私人執法方式成為法益目標實現手段則屬于極少數。我國反壟斷法以公共執法方式存在亦就不足為怪。但在反壟斷法的實施上僅僅依賴于公共執行，顯然是與國際發展趨勢不相協調的。世界各國越來越重視反壟斷法的私人執行，一元執行體制正在逐步向二元體制過渡。 在反壟斷法的執行體系中，建立公共執行與私人執行協調合作的二元執行體制已成為必然。私人執行相較于公共執行具有自發性優勢和比較性優勢，即公民通過私人執行既可以直接實現賠償功能體現直接正義，又可以實現反壟斷法的威懾性，如臺灣反壟斷民事賠償三倍懲罰的規定 ，同時亦可以彌補公共執法在財政或人力上的不足，克服反壟斷主管機關的失職和懈怠。 因此，大陸應借鑒各發達國家及臺灣地區經驗，在反壟斷法中將進一步明確私人執行請求權的主體、舉證歸責原則、損害賠償計算方法等 ，實現公共執行和私人執行之間的互動，建立起兩者之間的協調機制。

3、 協商和解制度

協商和解制度在世界發達國家及臺灣地區的反壟斷法實施中出現的根本原因在于被稱為“經濟憲法”的反壟斷法本身的缺陷及執法上的困難。反壟斷法本身的缺陷主要是指反壟斷法具有不確定性，其本身的不確定性，不僅使經營者無法據之判斷自身行為究竟是否符合反壟斷法的規定，而且使反壟斷執法機構無法始終如一地適用明確的標準去評判經營者的行為。而反壟斷執法機構與經營者承諾的方式解決糾紛，可不拘于法律的具體規定，因而能克服由反壟斷法的不確定性所導致的適用不便。此外，與其它法律相比，反壟斷法的實施需要耗費更多的社會成本，因為反壟斷法的調查程序已經變越來越正式化、曠日持久、成本高昂，不僅耗費了不必要的時間和資源，而且經營者在對抗式執法中也會遭受很大損失，而除必須支付罰款、損害賠償及律師費用以外，還可能遭受營業損失。可見，完全使用正式的調查程序無論對于反壟斷執法機構還是經營者都不利，而經營者承諾制度的適用，無疑會使反壟斷執法機構和經營者達到雙贏的局面，反壟斷執法機構能將有限的執法資源用于更重要的案件，而被調查的經營者也能避免昂貴的訴訟費用、商業蕭條與損害賠償判決的出現而給其帶來的不利影響。

臺灣地區《行政院公平交易委員會締結行政和解契約處理原則》第二條規定，“本會對于行政處分所依據之事實或法律關系，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分……”，而大陸反壟斷法在吸取各國及臺灣地區經驗的基礎上，在第四十五條亦作出規定，“反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容……”。根據臺灣地區的規定，執行和解制度適用條件限制過于苛刻，因為很少有當事人于紛爭一開始，在事實不明確的情況下就達成和解。在此情況下，實在很難達到雙方都滿意的和解條件。對于這方面，大陸的規定顯然更加的合理，但是大陸只規定了執法機構恢復調查的情形，而對恢復調查的時間、方式、原有證據的效力以及虛假陳述所應當承擔的責任方面卻沒有規定。并且，臺灣地區還規定了啟動該程序應考慮的各方面的利益。此外，按照大陸的規定，主動告發的經營者只能獲得反壟斷執法機構的減輕或者免除行政處罰，而并沒有減免其民事責任，這可能會影響告發者的積極性，減弱此制度的實施效果。因此，大陸應在現有規定的基礎上，參照臺灣地區經驗，取長補短，從而進一步完善協商和解制度。

二、臺灣地區反壟斷司法經驗及其借鑒

反壟斷司法指法院實施反壟斷法律的活動，它要求法院對涉及反壟斷的案件行使司法管轄權、進行審理和作出判決。它不同于行政法中的司法權，反壟斷司法除了包括對反壟斷專門機構作出的裁決進行司法審查之外，還包括反壟斷民事訴訟和刑事訴訟。

（一）兩岸反壟斷司法模式比較

1、 訴訟程序

在臺灣地區，一件具體個案經“委員會議”審議作成處分后，即交還業務單位執行，若屬罰金事件則由法務處執行。當事人若未于法定期限內依訴愿法提起訴愿，該事件即確定；若不服，則依“訴愿法”第4條第7款向公平交易委員會提起訴愿，由“訴愿審議委員會”作出決定，當事人認為處分有不當或違法，得于法定期間向“行政院”提起再訴愿，對于違法之行政處分則于提起再訴愿后，依行政訴訟法向行政法院提起行政訴訟。同時，臺灣新“行政訴訟法”第4條規定若對公平交易委員會所作行政處分不服時，應向“行政院”提起訴愿，倘再有不服，則向“高等行政法院”提起行政訴訟。 簡言之，在臺灣地區，當事人不服公平交易委員會之處分，應依訴愿法提起訴愿、再訴愿，如行政處分有不當或違法，則可依行政訴訟法提起行政訴訟。

而大陸反壟斷法訴訟程序在整個程序制度中是最薄弱的部分，直接涉及反壟斷訴訟的僅有第53條規定，“對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執法機構作出的前款規定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”雖然根據《最高人民法院關于認真學習和貫徹<中華人民共和國反壟斷法>的通知》的規定，對于應由人民法院受理的案件，只要符合行政訴訟法規定的起訴條件的，人民法院應當依法受理，并依法審判，但是卻只規定了經營者對反壟斷執法機構作出的決定不服提起行政訴訟，而沒有關于司法救濟、司法審查等內容的相關規定。同時，雖然行政訴訟是反行政性壟斷的最后環節，通過法院對具體行政行為的合法性審查，可使違法行政行為被依法撤銷，使公民、法人及其他組織的合法權益得到補救，但是在實際操作中，由于大陸《行政訴訟法》規定法院只審查具體的行政行為而未將行政性壟斷中的抽象行政行為納入其適用范圍。因此，在現行相關制度的框架體系中，司法對抽象行政性壟斷力不從心。此外，對于經營者之外的其他主體（如檢察機關、社會團體）是否可享有訴權、反壟斷執法機構自身是否可代表消費者提起公益訴訟等一系列問題，都需要反壟斷立法與修訂來進一步明確和完善。

而對于民事訴訟來說，大陸反壟斷法并沒有明確規定，而只是在第五十條規定經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。雖然根據最高人民法院的“通知”第二點規定，已經將壟斷糾紛與各種不正當競爭糾紛統一納入了知識產權糾紛范圍，歸屬于知識產權庭受理，但是只是原則上的規定，而缺少具體的程序規則來保障，因而具有不確定性。

2、法律責任

臺灣公平交易法第六章和大陸反壟斷法第七章對違反反壟斷法的行為都規定了應該承擔的法律責任，包括民事、行政及刑事制裁。在臺灣地區的法律責任中，對于行政責任適用范圍規定的尤其廣泛。幾乎所有違反公平法行為，公平交易委員會均得命業者停止或改正，違者處于罰金并得連續處罰至業者停止或改正為止。 并且在其“罰則”中多為“確定性規范”，不論是對行政性處罰還是刑事處罰，都明確界定了各種違法行為的刑期、罰金數額等，既有行為罰又有財產罰，處罰嚴厲，刑事責任、罰金設置合理具有威懾作用，同時各程序建構完善使得罰則具有可操作性。而大陸反壟斷法對這些責任的規定大都是原則性的，規定的比較含糊。具體而言，首先，法律責任主體部分缺失，如經營決策者、行業協會負責人、行政壟斷獲利者、民事責任中的行政主體等；其次，刑事責任缺乏，除對串通投標可依法追究刑事責任外，其他都未規定為壟斷犯罪或刑罰；再次，未有懲罰性規定，整個法律責任設置過輕，如臺灣則規定了最高可達1億新臺幣的罰款而大陸對單位最高為100萬元或年銷售額10%的罰款，起不到應有的懲罰威懾性。

（二）臺灣地區司法經驗的借鑒

1.司法審查程序的完善

司法審查對于大陸反壟斷行政執法模式弊端及行政壟斷的規制具有重要意義。法院通過法定程序對行政執法機構在反壟斷過程的調查、決定、處罰等行為的合法性、合理性進行審查，對行政執法機構的權力進行規制，限制行政壟斷的產生，實現反壟斷法實施效率與程序正當、公平與效率間的平衡。而大陸反壟斷法第五十三條只對其進行了粗略的規定，不利于反壟斷法法益的合理實現，必須予以完善。第一，完善反壟斷法程序機制，細化反壟斷訴訟程序，特別是行政執法主體的程序，以規制行政執法主體的按正當程序形式調查權、處罰權。因為在司法審查中，法院在行政訴訟中審查的對象集中于反壟斷法執法機構的行為是否符合法定的程序義務。 第二，配置合理的司法審查法院。臺灣地區成立了專門的行政法院以審理包括司法審查在內的所有行政案件，近來更是有學者建議司法審查應由地方“智慧財產法院”管轄 。臺灣經驗無疑值得借鑒，雖然對于大陸的現狀來說，目前設置反壟斷專門法院的可行性不大，但是可以對現有的法院體系進行必要的改革，可以設置專門的競爭法庭或公益訴訟法庭來審理反壟斷案件或與社會公共利益密切相關的案件，即以社會責任本位為理念，平衡協調個體利益和社會整體利益的審判組織。同時，反壟斷行政執法機關的不作為亦應納入司法審查的對象。

2.法律責任的完善

從法律責任的追究層面來說，大陸反壟斷法雖在第七章對反壟斷不法行為規定了法律責任，但是無論哪種處罰相比于臺灣地區來說都是畸輕的。世界各國在反壟斷法中都規定具體的壟斷犯罪及刑罰，追究違反壟斷法高管人員和主要責任人員的刑事責任。但是大陸反壟斷法中連 “構成犯罪的，依法追究刑事責任”這類原則規定都很少使用，僅有的是第五十二條和第五十四條規定的“追究刑事責任”，分別針對調查中的偽證和執法人員濫用職權徇私舞弊，而真正由反壟斷法規制的四類壟斷行為的法律責任中竟無一包含刑事責任；而對于行政壟斷“由上級機關責令改正”、“反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議”這種處理方式更是隔靴撓癢。如此輕的處罰將會使反壟斷法的權威性及其在實施過程中的效力大打折扣。因此，我們應該借鑒臺灣地區經驗，加大處罰力度，合理擴展責任適用主體，并針對刑事犯罪規定更多更具體的法律責任。此外，大陸應該積極采用臺灣地區“先規制后制裁”或“先行政后司法”方式 的司法程序來分清壟斷行為的罪與非罪界限，這對于大陸行政壟斷、橫向或縱向限制競爭行為、企業合并、濫用市場支配地位等壟斷行為實施刑事懲戒，充分發揮刑罰在競爭法律責任體系中的補充作用，更具有重要的參考和借鑒意義。

三、簡短的結語

通過以上的分析可以發現，大陸反壟斷法頒布和實施時間較短，臺灣地區的競爭法有諸多方面是值得大陸借鑒的。但是，由于大陸所特有的經濟及其歷史文化背景，大陸的反壟斷法的實施也不能完全照搬臺灣經驗，因為臺灣地區的反壟斷法也有其不足之處，并且隨著社會經濟的發展，臺灣地區的反壟斷法也在不斷地借鑒西方國家的經驗從而使其更能符合世界的潮流，例如，（臺灣）微軟公司案促使臺灣制定了《行政院公平交易委員會締結行政和解契約處理原則》，從而使臺灣反壟斷法中有了針對行政和解的協商和解制度。而大陸新實施的反壟斷法也有其特點，如大陸沒有完全按照世界大多數的國家及地區的作法，而是根據大陸所特有的經濟及傳統文化背景，在反壟斷法制訂中根據自身特色把行政性壟斷也納入了反壟斷法的規制對象。不過，也正因為大陸特殊的政治、經濟和文化等體制背景，決定了大陸實施反壟斷法的艱巨性，甚至遠非是一個借鑒臺灣地區及發達國家經驗的簡單技術模仿過程。尤其是大陸《反壟斷法》的立法藍本雖然是歐盟競爭法，但在實施過程中仍然深受美國反托拉斯法的影響。為此，大陸應更好地梳理和確立自己的反壟斷法體系，并在此基礎上謹慎地進行制度變革、創新與完善 。 這一點，亦是我們比較兩岸反壟斷法實施問題的研究過程中應特別注意的問題。