“以罰代管”行政執法方式形成機制研究

尹鳳英

(甘肅民族師范學院，甘肅 合作 747000)

“以罰代管”行政執法方式形成機制研究

尹鳳英

(甘肅民族師范學院，甘肅 合作 747000)

我國行政機關在執法過程中擁有較大的自由裁量權，在 “違法過剩”的狀態下，各種社會問題和矛盾日益激化，行政機關要從根源上治理這些難題需要消耗高昂的執法成本，因此，“以罰代管”成為行政機關首選的治理模式。文章將探討“以罰代管”行政執法方式的形成機制，挖掘問題存在的真正緣由，試圖為未來制訂相應的解決方案提供理論基礎。

違法過剩；以罰代管；形成機制

一、 “以罰代管”的內在機理

長期以來，在交管、環保、治安、質檢、計劃生育等領域，執法部門通常采取“以罰代管”方式來解決問題，而將指導、教育等手段置之不顧。罰款增加了違法者的違法成本，從而在一定程度上抑制違法行為的產生。例如，對污染企業處以罰款，就是通過增加企業排污成本來讓企業自發性地減少排污行為，這是經濟學的邏輯[1]。單從經濟學的角度考慮，罰款可以提高執法效率，降低執法成本，但是政府作為公權力機關，不能僅考慮執法的效率和成本問題，更多地還應考慮到執法的公正性和公平性問題，對于污染企業，如果執法機關只是通過罰款的方式進行治理，那么對于生活在該環境污染地區的居民來說無疑是不公平、不公正的。

雖然我國法律明文禁止“以罰代管”，但是罰款仍是行政執法機關首選的治理方式。在這一意義上，“以罰代管”是執法者與違法者之間所形成的尤金·埃里希(Eugen Ehrlich)意義上的“活的法律”[2](P68)。雖然罰款在一定程度上有益于抑制違法違規行為，但是這種執法方式不僅沒有從根本上解決問題，反而又引發了很多后遺癥。一些地方行政機關將罰款當作創收的手段，甚至將罰款作為考核指標，一線執法人員為了完成任務，只能不斷擴大罰款的范圍和額度，這嚴重扭曲了行政執法的意義，也極大地損害了政府機關自身的形象和廉潔性，不利于社會的和諧穩定。

當然在研究“以罰代管”執法方式的形成機制時，不能簡單地將其歸結為執法人員的素質問題，誠如某些學者所言，法律制度的存在應視為在某些相對穩定的約束條件下人們面對常規性社會問題的比較經濟化的回應[3](P235-236)。如果不能找到“以罰代管”執法方式形成的原因，那么也無法找到切合實際的解決辦法。為此，本文將深入探討“以罰代管”行政執法方式的形成機制，以便為未來制訂相應的解決方案提供理論基礎。

二、“以罰代管”行政執法方式的成因

(一)行政罰款的制度收益：為何要“罰”

1.罰款是執法經費的主要來源

罰款可以產生豐厚的制度收益，在我國甚至成為執法經費的主要來源，這是刺激執法人員實行“以罰代管”的原動力。

一方面，行政機關在執法過程中需要消耗巨大的人力和物力，這些執法成本需要通過執法經費來保障，通常而言，執法經費應該由國家財政統一劃撥，從成文法角度來看，為了防止執法機關以權謀私以及通過罰款牟利，明確規定了罰繳分離制度，執法機關擁有罰款的權力，但是違法者繳納的罰款不能進入執法機關的賬戶，而是直接上繳給地方財政，而執法機關所需的執法經費由地方財政統一劃撥，然而在實際運行過程中，地方財政體制會將罰款按照一定的比例返還給執法機關，作為執法機關的經費[4]，導致一些地方行政執法機關為了獲得更多的經費，將罰款數額作為考核的標準，從而將壓力轉嫁到一線執法人員身上，形成罰款任務，造成了惡劣的社會影響，損害了行政機關自身的良好形象。

另一方面，地方政府官員的晉升方式，也促使罰款成為執法機關經費的主要來源，在當前我國的晉升體制中，上級機關擁有人事任免權，通過績效考核來決定下級機關的人事任免，為了獲得晉升，在下級官員之間形成了激烈的競爭。而且目前績效考核考察的主要標準是轄區內GDP的增長速度，這樣的考核標準，導致下級政府的官員將工作的重點都放在諸如招商引資等可以促進當地經濟發展的公共服務上。而行政執法服務不僅不能明顯拉動當地的經濟增長，還要消耗巨大的執法成本，因此不可能被重視，地方政府的官員也不愿意去耗費成本來創新執法模式，所以在決定財政收入分配時，傾向于讓執法機關自收自支，執法機關為了保障經費的來源，罰款就成為首選的手段。

2.罰款是執法者和違法者博弈的結果

通過進一步分析，還可以挖掘出“以罰代管”模式更深層次的成因，是執法者和違法者相互博弈后的結果。以公路治超為例，如果執法機關通過行政罰款來處理違法者，雖然增加了違法者的運輸成本，但是其在繳納罰款后仍然可以繼續運輸，仍然可以獲得收益；相反，如果執法機關采用責令改正的方式執法，那么違法者將不能獲得收益，也會失去已投入的成本，違法者的損失更大。由此推知，違法者更加抵制責令改正的執法方式，在權衡利弊后，為了避免引發一些群體性抗爭事件，影響社會穩定，執法機關優先考慮罰款的執法方式。總之“以罰代管” 的執法方式在一定程度上是執法者和違法者相互博弈、相互妥協的結果。對于實際運行過程中罰款的額度，雙方也進行了博弈，執法機關會根據違法者的實際情況，調整罰款的幅度和時間，在獲得罰款收益的同時，避免罰款金額超過違法者的承受極限，引發違法者的激烈抗爭，這種博弈使得執法者和違法者之間維持了相對的平衡。

3.罰款是法律制度不完善的結果

在現代法治國家，要通過完備的法律來規范行政機關的執法行為，但是由于我國的行政法治建設起步較晚，缺乏系統的行政法律制度規范，采用的是分散立法的模式，這種立法方式導致在很長一段時間內，沒有相應的法律規范去約束行政執法行為，即使是已經立法，也相當不完善，在這種立法模式下，很難對行政執法機關形成制約，出現一些以權謀私的行為也是必然的。執法人員選擇執法方式時要進行價值判斷和選擇，尤其是在上司的命令、法律的規定和公眾的期待存在沖突和矛盾時，如何平衡就成為一個巨大的難題[5]。同時現有的行政執法制度賦予行政執法人員相當大的自由裁量權，卻缺乏相應監督機制，使得一些執法人員忽視自己的公共責任，而一味追求利益的最大化，從而產生權力尋租，不僅不利于解決社會治理難題，反而導致部分執法人員以權謀私，滋生腐敗，造成社會治理的亂象。

4.罰款是監督機制不完善的結果

目前，我國尚未建立完善的監督機制。在外部監督機制方面，行政執法機關享有較大的特權，例如，公民在提起行政訴訟時只能針對行政機關的具體行政行為，對于行政機關的抽象行政行為則不能直接起訴，無法啟動相應的救濟程序，這就為某些行政執法機關提供了可乘之機，選擇抽象行政行為來規避監督，損害了行政相對人的合法權益*2014年11月，我國行政訴訟法進行了修改，將行政訴訟法中對“具體行政行為”可提起行政訴訟,修改為“行政行為”，為行政訴訟受案范圍的逐步擴大提供了可能，但從《行政訴訟法》第十二條的明確列舉來看，行政訴訟目前仍然針對行政主體的具體行政行為，對抽象行政行為只能在提起行政訴訟時“一并”提起。。而在內部監督機制方面，監督機關又享有相當大的自由裁量權來決定是否啟動，導致監督流于形式，行政執法機關濫用執法權，對于一些社會治理難題，為了節約執法成本，簡單以罰款了事，根本無法從源頭上解決社會治理難題。

(二)責令改正的制度成本：為何不“管”

行政機關的執法成本主要包括兩個部分:一是直接執法成本，其在加里·貝克爾(Gary Becker)的最優執法理論中被界定為執法過程中執法者消耗的無形成本(如工作時間、人員精力等)與有形成本(如執法設備)的總和，它是取得執法成效的必要支出。二是間接執法成本，其在戴治勇的選擇性執法理論中被界定為當作為執法依據的法律本身因社會情勢變化而不合時宜時，嚴格執法所導致的社會福利損失[6]。行政執法機關在選擇執法方式時，會綜合考量執法的成本和效率，因此，罰款就成為行政執法機關的首選。

當前，我國 “違法過剩”的現實，導致行政執法方式的選擇困境：一方面，行政法治原則要求行政機關工作人員應當嚴格執法，對于任何違法行為，都應該有效地進行管理，責令違法者積極改正，遵紀守法；另一方面，在實踐中，如果對每一例違法行為，執法機關都責令其改正的話，那么執法機關將難以承受高昂的治理成本[7]。在“違法過剩”狀態下，違法行為的數量不斷增加，導致行政機關執法成本也無限地增加。給當地執法機關帶來巨大的壓力，導致地方行政機關不愿意選擇其他治理方式，而是選擇比較簡單且執法成本低的罰款來解決問題，而且違法者具有很強的從眾心理，如果違法人數眾多的話，就會認為法不責眾，并不愿意積極進行改正，所以即使投入很大的成本，也無法取得相應的治理效果，長此以往，罰款就成為行政執法機關的首選手段。

當然如果不責令改正，執法機關需要承擔的制度成本更高，那么在權衡利弊后，執法機關仍有選擇罰款之外其他治理方式的可能性。然而，從目前針對執法機關不作為后，公民申請救濟的難度看來，不責令改正的制度成本并不高。當執法機關不作為，如沒有責令違法者停產停業，而只是對違法者處以罰款，沒有動搖違法者的根本利益，那么違法者也不會去啟動相應救濟程序。而且即使相關利害關系人啟動了救濟程序，由于雙方信息的不對等以及難以取得證據等原因，無法勝訴。因此相對而言，執法機關不作為的成本將會比作為低得多，故執法機關仍會選擇“以罰代管”的執法方式。

三、“以罰代管”執法方式的社會危害性

目前我國正處于社會轉型期，各種社會治理難題更加凸顯，對行政機關的執法方式也提出了新的要求，但是很多地方行政機關的管理方式還停留在過去的模式上，以經濟管理手段總攬一切，即通常所說的“以罰代管”。這種管理方式具有嚴重的社會危害性。首先，可能會導致違法行為的惡性循環，以運營車輛為例，因為違法者在繳納罰款后，可以繼續運營，那么司機就會產生這樣一種錯覺，有沒有違法無所謂，只要交了罰款，就能堂皇運行；同時車主為了挽回罰款損失，可能會變本加厲地進行非法運營活動，使得行政機關治理變得更加困難。其次，損害了政府形象，“以罰代管”無法從根本上解決問題，反而會讓公眾質疑政府的管理能力和水平，從而損害政府的形象。 再次，“以罰代管”可能會滋生腐敗，損害政府的廉潔性。目前，我國對于罰款的監督機制不健全，一些行政機關為了本機關的利益，可能會出現以權謀私的行為，不利于我國的廉政建設。最后，破壞了社會和諧，由于我國罰款制度和監督機制還不完善，一些地方濫用執法權，隨意制定罰款的數額，增加了民眾的負擔，從而產生一些惡性的群體性事件，嚴重影響了社會的和諧。這些都要求我國行政執法機關創新管理模式，從根本上解決社會治理問題。

四、“以罰代管”執法方式改革探討

“以罰代管”是由多方面因素共同導致的，所以在尋找解決方案時，也要根據實際情況采取不同的改革措施，如提高執法人員的素質、完善監督機制等，但是最重要的還是要從制度層面加以規范，才能從根本上轉變社會管理模式[8]。

(一)嚴格收支兩線制度，嚴格依法行政

將罰款收入統一納入到國家財政，由國家統籌安排，同時將罰款收入與機關的經費劃撥相分離，不能按照罰款的數額來增減經費，從而降低一些部門的罰款積極性，鼓勵行政執法機關創新執法方式，對于有突出表現的一線執法人員給予表彰，對各項費用的開支也應制訂具體統一的計劃，杜絕貪污浪費。在部門內部要健全相應的規章制度，提高罰款透明度，從而來改變“以罰代管”的治理模式，創新行政執法方式和手段。

(二)要加強隊伍建設，提高執法人員的素質

一切規章制度都是以人為基礎制定的，并由人來執行的，行政執法隊伍的紀律是否嚴明、是否具有戰斗力，也是由執法人員的素質高低決定的。只有從根本上轉變行政執法人員“以罰代管”的理念，執法人員才能充分發揮主觀能動性，在面對各種責任和利益沖突時，做出正確的價值判斷和行為選擇。執法人員應綜合考量各方面因素，以科學方法探尋法律的精神，以最好的方法完成法律的目的”[9](P285)，并且要進一步明確執法人員的職權范圍和責任追究制度，做到“有權必有責，有錯必追究”，以增強行政執法主體的責任意識。

(三)要完善行政執法行為法律制度

立法機關應該根據我國的國情和現有的問題，盡快制定統一完備的法律規范，明確行政執法機關的執法方式，使得執法人員在執法過程中有法可依，對執法人員的違法行為也要追究其相應的責任。同時在執法方式的選擇方面，也要明確一些基本原則。對于當事人不利的行為，執法人員應該綜合考量，選取對當事人損害最小的執法方式；對于當事人受益行為，則選取對當事人受益最大的執法方式。在社會管理中，加強外部監督，以防止行政機關濫用職權。

(四)要建立完善的行政執法監督機制，加強外部監督力度

如可借助社會團體、新聞媒介、財政、審計、物價、人大、紀檢監察等方面力量進行監督，約束執法機關的執法行為。對于行政執法人員的違法行為要進行嚴厲的打擊，對一些屢教屢犯者或頂風違法者，要堅決將其清理出行政執法隊伍，如果情節嚴重的話，還應將違法者移交司法機關處理，追究其刑事責任，從而改變“以罰代管”的治理模式。

五、結語

綜上所述，“以罰代管”這種特殊行政執法方式的形成，不能簡單地歸結為執法者的貪婪與尋租，其存在是由多方面因素共同造成的。要改變這一傳統的執法模式，需要投入大量的時間和精力，對社會治理模式進行徹底的改革，同時加強執法隊伍建設，從觀念上轉變以往“以罰代管”等不負責任的理念，這將是一項非常漫長的系統工程，不可能一蹴而就。這也意味著法律并不是萬能的，很多問題不是出臺相應的法律就能改善的，只有政治、經濟、社會等方面共同協作，才能從根本上解決問題。事實上，這也是社會法學研究的意義所在。

[1]方紅城.以罰代管，“管不了”，“更要不得”[EB/OL].荊楚網，2015年7月18日，http://opinion.people.com.cn/n/2015/0718/c159301-27323794.html.

[2][德]托馬斯·萊賽爾.法社會學導論[M].高旭軍，等，譯.上海：上海人民出版社，2014.

[3]蘇力.也許正在發生：轉型中國的法學[M].北京：法律出版社，2004.

[4]王偉，丁云龍.論行政執法中的“分級尋租”與解決策略[J].公共管理學報，2011(4).

[5]劉雪華.行政倫理困境中的行政行為選擇[J].長白學刊，2007(4).

[6]戴志勇.選擇性執法[J].法學研究，2008(4).

[7]黃锫.“以罰代管”行政執法方式生成的制度機理研究[J].政治與法律，2016(5).

[8]曹達全.行政執法行為選擇失范問題探析[J].南京大學法律評論，2012(37).

[9]孫笑俠.法律對行政的控制——現代行政的法理解釋[M].濟南：山東人民出版社，1999.

[責任編輯 劉馨元]

2016-06-28

尹鳳英，甘肅民族師范學院副教授，研究方向：法學基礎理論、法學教育。

D922.1

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2095-0292(2016)05-0042-04