事業(yè)單位在編職工預(yù)告辭職權(quán)的約定及其法理限度
——兼評《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條

李來原

（合肥職業(yè)技術(shù)學(xué)院基礎(chǔ)部，安徽 巢湖 238000）

事業(yè)單位在編職工預(yù)告辭職權(quán)的約定及其法理限度
——兼評《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條

李來原

（合肥職業(yè)技術(shù)學(xué)院基礎(chǔ)部，安徽 巢湖 238000）

《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條對事業(yè)單位在編人員預(yù)告辭職權(quán)做出了重大修改，允許雙方對預(yù)告辭職權(quán)進(jìn)行約定，并且沒有為“約定”設(shè)置限制。沒有限制的“約定”極易失控，造成對事業(yè)單位在編職工的不公。公益維護(hù)與職工私權(quán)保護(hù)的平衡是職工預(yù)告辭職權(quán)制度的立法價值取向。公益維護(hù)的“必要度”成為“約定”的合理限度，而“必要度”的把握則應(yīng)建立在對事業(yè)單位在編職工預(yù)告辭職權(quán)制度核心內(nèi)容全面分析之上。

在編職工；預(yù)告辭職權(quán)；約定；權(quán)益平衡

2014年，國務(wù)院《事業(yè)單位人事管理條例》（下文簡稱《條例》）頒布實施，成為當(dāng)前專門調(diào)整事業(yè)單位人事關(guān)系的最高法律規(guī)范。《條例》第十七條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員提前30日書面通知事業(yè)單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外。”明確了事業(yè)單位工作人員享有預(yù)告辭職權(quán)（又稱單方無因預(yù)告解除權(quán)），并且做出了與《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人社部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發(fā)［2002］35號）（下文簡稱《國院辦通知》）、《中華人民共和國勞動法》（下文簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（下文簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（下文簡稱《實施條例》）等法律法規(guī)不同的規(guī)定，允許事業(yè)單位和其在編職工（下文簡稱職工）就預(yù)告辭職權(quán)進(jìn)行約定。這種立法改變究竟會帶來怎樣的實際變化？“約定”是否應(yīng)該有限度？明確這些問題，不僅關(guān)系到幾千萬事業(yè)單位職工切實權(quán)益的保護(hù)，而且涉及職工合理退出機制的構(gòu)建和暢通，具有重要的理論和實踐意義。

一 問題的提出——《條例》帶來的改變

（一）《條例》出臺前后，職工預(yù)告辭職權(quán)的立法變化

1.《條例》出臺前，事業(yè)單位在編職工預(yù)告辭職權(quán)（下文簡稱“職工預(yù)告辭職權(quán)”）的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在以下法律規(guī)范中：（1）人事部關(guān)于印發(fā)《全民所有制事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員和管理人員辭職暫行規(guī)定》的通知（人調(diào)發(fā)［1990］19號）（下文簡稱《人事部通知》），其第五條規(guī)定：“所在單位或主管部門從收到辭職申請起，除本規(guī)定第六條、第七條規(guī)定的情況外，應(yīng)在三個月內(nèi)，予以辦理辭職手續(xù)并發(fā)給辭職證明書。”（2）《國院辦通知》第六大點關(guān)于職工提前解除聘用合同部分：“除上述情形外，受聘人員提出解除聘用合同未能與聘用單位協(xié)商一致的，受聘人員應(yīng)當(dāng)堅持正常工作，繼續(xù)履行聘用合同；6個月后再次提出解除聘用合同仍未能與聘用單位協(xié)商一致的，即可單方面解除聘用合同。受聘人員經(jīng)聘用單位出資培訓(xùn)后解除聘用合同，對培訓(xùn)費用的補償在聘用合同中有約定的，按照合同的約定補償。”（3）《勞動合同法》第96條：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”這三部法律法規(guī)頒布于不同的時代，對職工預(yù)告辭職權(quán)的規(guī)定在適用對象、預(yù)告期等方面差異很大，例如《人事部的通知》規(guī)定預(yù)告期為3個月，而《國院辦通知》則是二次預(yù)告辭職的模式、中間時隔6個月，《勞動合同法》規(guī)定的勞動者預(yù)告辭職權(quán)預(yù)告期為30天。而根據(jù)《勞動合同法》第96條的規(guī)定，事業(yè)單位職工的預(yù)告辭職權(quán)制度，優(yōu)先適用其他法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定，沒有專門規(guī)定的，則適用該法的規(guī)定。《國院辦通知》由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)，在法律層次上屬于行政法規(guī)，具備優(yōu)先《勞動合同法》適用的資格。綜上所述，筆者認(rèn)為，在《條例》頒布施行前，職工預(yù)告辭職權(quán)應(yīng)該優(yōu)先適用《國院辦通知》的相關(guān)規(guī)定，《國院辦通知》沒有規(guī)定的，則適用《勞動合同法》及其《實施條例》的相關(guān)規(guī)定。

2.《條例》頒布施行后，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，《條例》第17條關(guān)于職工預(yù)告辭職權(quán)的規(guī)定與《國院辦通知》第六條、《勞動合同法》第37條相關(guān)規(guī)定相比，具有優(yōu)先效力。即在《條例》實施后，職工預(yù)告辭職權(quán)的法律適用應(yīng)以《條例》為的立法規(guī)定為主，《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定為補充。通過與原先立法的比較，筆者認(rèn)為《條例》第17條關(guān)于職工預(yù)告辭職權(quán)制度新規(guī)的最大變化在于由原本“一刀切”式的立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙话?約定”的模式。即一般情況下，事業(yè)單位職工可提前30天書面通知事業(yè)單位，從而單方面解除聘用合同，無需承擔(dān)違約責(zé)任。但是聘用合同雙方可事先在合同里就職工的預(yù)告辭職做出一些約定，以放寬或嚴(yán)格職工的預(yù)告辭職行為。

（二）“約定”帶來的職工預(yù)告辭職權(quán)實質(zhì)改變

《勞動合同法》中的勞動者預(yù)告辭職權(quán)制度，適用于所有類型的勞動合同，預(yù)告期為30天（試用期內(nèi)為3天），通知形式為書面，法律效果為免除違約責(zé)任，通過服務(wù)期等制度加以限制。即主要由適用范圍、預(yù)告期、通知形式、法律效果、限制（狹義）等幾個核心內(nèi)容構(gòu)成。筆者認(rèn)為，職工預(yù)告辭職權(quán)也應(yīng)該主要包括以上幾部分內(nèi)容。因此，我們可以從職工預(yù)告辭職權(quán)制度幾大核心內(nèi)容的角度，來觀察在立法允許雙方“約定”的情況下，會給該項制度帶來的實質(zhì)變化。

1.適用范圍。《條例》第十二條：“事業(yè)單位與工作人員訂立的聘用合同，期限一般不低于3年。”《條例》第十四條：“事業(yè)單位工作人員在本單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年，提出訂立聘用至退休的合同的，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)與其訂立聘用至退休的合同。”據(jù)此，筆者認(rèn)為聘用合同可以分為固定期限合同和聘用至退休的合同。而根據(jù)《條例》第17條的字面理解，聘用合同雙方可通過約定的形式限制職工預(yù)告辭職權(quán)的適用范圍。如約定職工僅能預(yù)告解除聘用至退休的合同，而不得預(yù)告解除固定期限合同，從而實現(xiàn)更大程度上的意思自治。但是這種約定不僅具有滿足雙方個性化需求的優(yōu)點，也會帶來一些新問題。實踐中，這種約定可能造成職工預(yù)告辭職權(quán)的實際被剝奪，約定的必要性、真實性、可行性都存在爭議。

2.預(yù)告期。《勞動合同法》規(guī)定的普通預(yù)告期為30天、試用期內(nèi)為3天，并且不允許當(dāng)事人協(xié)議變更。這種規(guī)定引起了學(xué)者們的口誅筆伐。如認(rèn)為立法過于籠統(tǒng)、［1］預(yù)告期的規(guī)定過于單一［2］等。2014年頒布的《條例》似乎吸取了《勞動合同法》的立法教訓(xùn)，對預(yù)告期進(jìn)行了修改，采取了“一般+約定”的模式，從而滿足公益行業(yè)多樣性的需求。在這種模式下，正常的預(yù)告期為30天，與《勞動合同法》的規(guī)定一致。特殊行業(yè)、特殊人群可以通過約定形式設(shè)定更長或更短的預(yù)告期，從而將上述爭議予以部分解決。但是，這種“預(yù)告期約定”如果是絕對的自由、沒有限度，就有被濫用的可能，從而損害職工合法權(quán)益。

3.行使限制。《勞動合同法》對勞動者預(yù)告辭職權(quán)的限制除了預(yù)告期、形式之外，最主要的是該法第22條規(guī)定的服務(wù)期制度。為了保護(hù)勞動者合法權(quán)益，該法將服務(wù)期制度嚴(yán)格限制在用人單位提供專項培訓(xùn)費用、對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的情況。在實際中，一些單位通過給予人才諸如住房、特殊補貼、專項資金等特殊利益的方式吸引急缺人才，為了自身利益的保護(hù)，要求收聘者簽訂服務(wù)期協(xié)議。但是此類服務(wù)期協(xié)議根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定是無效的。因此，有學(xué)者就提出：“《勞動合同法》中服務(wù)期規(guī)定的前提應(yīng)作擴大解釋，不能將其僅局限于提供專業(yè)培訓(xùn)，其他特殊待遇諸如住房、特殊補貼、出資招用等也應(yīng)作為雙方約定服務(wù)期條款的前提”。［3］《條例》第 17的規(guī)定，為解決事業(yè)單位范圍內(nèi)此類問題提供了一個契機，使得此類協(xié)議合法化。但是，如果單位利用這種約定無限擴大服務(wù)期制度的適用范圍、改變違約金的計算方法，就有可能出現(xiàn)約定合法但不合理的尷尬局面。

4.自愿放棄預(yù)告辭職權(quán)。根據(jù)學(xué)界通說，勞動者預(yù)告辭職權(quán)是不可以通過約定放棄的。［4］主要原因在于勞資雙方的實質(zhì)不平等，任由雙方自主約定放棄預(yù)告辭職權(quán)，用人單位可能利用優(yōu)勢地位強迫勞動者“自愿”放棄權(quán)利，最終讓立法規(guī)定淪為廢紙。那么在聘用合同里是否可以雙方自主約定放棄預(yù)告辭職權(quán)？從《條例》第十七條字面理解，似乎通過約定放棄提前解除聘用合同并不違法。但是實踐中，事業(yè)單位完全可能利用自身優(yōu)勢地位強迫職工形式上“自愿放棄”，從而剝奪職工的法定權(quán)益，造成聘用合同雙方權(quán)益的嚴(yán)重失衡。

通過前述四個方面的分析，可以看出《條例》第17條“一般+約定”的預(yù)告辭職權(quán)制度設(shè)計，克服了原本“一刀切”式立法的缺陷，具有適應(yīng)性強、貫徹雙方意思自治徹底等優(yōu)點。但是由于沒有對該條“約定”的適用范圍及幅度進(jìn)行限制，導(dǎo)致有被濫用的可能，造成職工退出機制不暢，進(jìn)而影響事業(yè)單位人事制度改革的整體進(jìn)程。所以，筆者認(rèn)為從保護(hù)職工合法權(quán)益、促進(jìn)事業(yè)單位人員流動角度考慮，有必要對事業(yè)單位與職工間關(guān)于預(yù)告辭職權(quán)的“約定”進(jìn)行一些合理限制，以維護(hù)雙方的利益平衡、促進(jìn)社會公正。

二 立法原意的探尋

立法目的及價值取向是我們理解法律規(guī)定的前提和基礎(chǔ)，也是我們對既有法條進(jìn)行解釋、評價、完善的基準(zhǔn)。因此《條例》第17條的立法原意探究就成為我們對“約定”正確解讀、合理限制的基礎(chǔ)。《國院辦通知》前言：“為了規(guī)范事業(yè)單位人員聘用工作（簡稱人員聘用工作），保護(hù)單位和職工的合法權(quán)益，促進(jìn)社會穩(wěn)定……”《條例》第一條：“為了規(guī)范事業(yè)單位的人事管理，保障事業(yè)單位工作人員的合法權(quán)益，……制定本條例。”可見，在事業(yè)單位聘用制改革過程中，國家既重視事業(yè)單位合法權(quán)益的維護(hù)，也注重職工合法權(quán)益的保護(hù)，并且立場是一貫的。因此，筆者認(rèn)為，保護(hù)職工合法權(quán)益與單位合法利益并重是包括在編職工預(yù)告辭職權(quán)在內(nèi)的聘用合同制度的立法價值取向。簡而言之，即公益維護(hù)與私權(quán)保護(hù)的平衡。

（一）私權(quán)與公益的平衡保護(hù)的合理性

筆者認(rèn)為這種價值取向的合理性是建立在職工相對于單位的實質(zhì)弱勢地位及公益保障的優(yōu)先性基礎(chǔ)之上。

1.職工的相對弱勢地位。在聘用關(guān)系中，職工無疑是弱勢一方。《條例》第8條規(guī)定：“事業(yè)單位新聘用工作人員，應(yīng)當(dāng)面向社會公開招聘。”可見，公開招聘已經(jīng)成為當(dāng)前事業(yè)單位工作人員入職的基本形式，而招聘的組織、考核過程基本由單位一方（包括政府）控制。而聘用合同，一般都是格式合同，由單位事先擬定，普通職工沒有參與討論與決策的能力及條件。此外，在聘用合同的履行過程中，職工還要接受來自于單位單方面的各種考核，職工如果考核不合格，事業(yè)單位可以在一定條件下單方解除聘用合同。可見，在聘用合同關(guān)系中，職工處于明顯的弱勢地位，普通職工很難擁有與事業(yè)單位進(jìn)行平等協(xié)商的能力。

明確職工相對弱勢地位的法律意義在于：其一，由于職工相比于單位的弱勢，需要立法對職工的合法權(quán)益予以特別保護(hù)，以矯正已經(jīng)失衡的聘用關(guān)系。其二，由于聘用合同當(dāng)事人實質(zhì)地位不平等，在預(yù)告辭職權(quán)領(lǐng)域如果實行完全的意思自治，任由當(dāng)事人“自主約定”，那么平等的形式極有可能淪為實質(zhì)不等的外套，讓不合理的約定獲得了合法的外衣。這種看似自主的“約定”很可能逐漸演變?yōu)槭聵I(yè)單位制約職工預(yù)告辭職的手段。因此，基于社會公正及職工人權(quán)保障的考慮，《條例》第17條的“約定”必須有限度。而所謂的“約定”應(yīng)有限度，實質(zhì)上就是對職工預(yù)告辭職權(quán)的限制應(yīng)有限度。

2.公益保障的優(yōu)先性。教科文衛(wèi)等公益服務(wù)行業(yè)雖然廣義上也屬于社會服務(wù)業(yè)之一，但是由于涉及所有社會成員的根本利益，因此，對服務(wù)的持續(xù)性、穩(wěn)定性有更高的要求。同時，科教文衛(wèi)等公益行業(yè)的行業(yè)差異大、對從業(yè)人員的技術(shù)要求較高、從業(yè)人員的可替代性及替代周期較長。此外，公益服務(wù)階段特殊性表現(xiàn)也較為明顯。如突發(fā)疫情階段，醫(yī)療機關(guān)可能實行與平時不同的管理體制。因此，公益服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的職工合法權(quán)益，必然受到來自于公益保護(hù)的影響或曰限制。有學(xué)者稱之為“公益優(yōu)先原則”。［5］其實，在西方國家，這種“公益優(yōu)先原則”也有一定的體現(xiàn)，如在美國“公民一旦成為公共雇員，就不得不放棄一些憲法權(quán)利，與一般公民相比，他們較少受到美國權(quán)利法案的保護(hù)。”［6］可見，在公益服務(wù)領(lǐng)域，雇員的私人合法權(quán)益固然需要保護(hù)，但是這種保護(hù)是受限的，不再是絕對神圣不可侵犯，而是受到來自于公共利益保護(hù)的制約。公共利益優(yōu)先于私人權(quán)益受到保護(hù)，可能是一種超越社會制度差異的全球性價值理念。

明確公益保障優(yōu)先性的法律意義在于：其一，聘用合同關(guān)系與普通勞動合同關(guān)系不同，不能簡單套用勞動合同的一些理念及制度。其二，突出事業(yè)單位合法利益的保護(hù)是公益服務(wù)保障的需要，不能簡單理解為立法偏向單位。《條例》之所以允許聘用合同當(dāng)事人可以約定預(yù)告辭職權(quán)，實質(zhì)是允許事業(yè)單位為了維護(hù)公益服務(wù)的正常運轉(zhuǎn)，在必要時可以對職工的預(yù)告辭職權(quán)進(jìn)行限制。簡而言之，亦即公益需要是用人單位通過約定限制職工預(yù)告辭職權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（二）私權(quán)保護(hù)與公益維護(hù)的相對平衡

雖然在聘用關(guān)系中，由于涉及到公共利益，使得公益保護(hù)具有優(yōu)先性。但是，這并不意味著為了公益可以無視私權(quán)、無底線地壓制私權(quán)。相反，筆者認(rèn)為公益保護(hù)的優(yōu)先需要有限度，而非對私權(quán)的絕對壓制，否則難言社會公正。同時，限制的結(jié)果不僅在于保證公益服務(wù)的持續(xù)、穩(wěn)定運轉(zhuǎn)，更在于職工私權(quán)與公益的相對平衡。因此，對職工預(yù)告辭職權(quán)的限制，應(yīng)有一個“度”。這個“度”使得對職工私權(quán)的限制符合公益服務(wù)實際、符合社會主流價值觀念，很好地平衡了各方利益訴求，構(gòu)成了整個制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，這個“度”應(yīng)該是公益維護(hù)的“必要度”。即必須對職工某一方面的權(quán)益加以限制到一定程度，才能保證公益服務(wù)的正常運轉(zhuǎn)。這個“必要度”應(yīng)當(dāng)與限制程度相對應(yīng)：必要度越高則限制可以越高、必要度越低則限制越低。例如，同樣在醫(yī)療機構(gòu)，對一位知名醫(yī)療專家和一位門衛(wèi)職工設(shè)置相同的預(yù)告辭職權(quán)限制，顯然是不合理的。因為兩者在重要性、可替代性、替代周期長短等諸多影響醫(yī)療機構(gòu)正常運轉(zhuǎn)的因素方面都存在顯著差異，所以，對他們預(yù)告辭職權(quán)的限制應(yīng)有區(qū)別。否則，必然造成不公。

公益優(yōu)先的價值理念，決定了事業(yè)單位為了公益的需要可以通過約定的形式對職工預(yù)告辭職權(quán)進(jìn)行一定的限制，即公益需要構(gòu)成“約定”的正當(dāng)性基礎(chǔ)。職工的相對弱勢地位，決定了法律需要對其進(jìn)行底線式保護(hù)，嚴(yán)格限制對其預(yù)告辭職權(quán)的不當(dāng)約束，即公益保護(hù)的“必要度”構(gòu)成“約定”的限度基礎(chǔ)。因此，筆者所言的私權(quán)與公益的平衡，是一種相對的、動態(tài)的、具體的平衡。這種立法目的及價值取向是準(zhǔn)確理解《條例》相關(guān)立法規(guī)定的基礎(chǔ)，也是我們對具體制度進(jìn)行解釋、適用、完善時所需遵守的指針。因此，我們在對《條例》第17條的“約定”進(jìn)行釋讀及評價時，應(yīng)該堅持公益維護(hù)與私權(quán)保護(hù)相平衡的立法原意和價值取向，當(dāng)進(jìn)行字面解釋得出的結(jié)果明顯違背立法原意時，運用系統(tǒng)解釋和目的解釋的方法予以糾正，從而保證立法意圖的貫徹。

三 職工預(yù)告辭職權(quán)“約定”的合理限度思考

職工的相對弱勢地位決定了預(yù)告辭職權(quán)的“約定”必然更大程度上反應(yīng)單位一方的意志，往往更多地體現(xiàn)為對該項權(quán)利的約束或限制。公益維護(hù)的“必要度”不僅是通過約定限制職工預(yù)告辭職的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是“約定”的法理限度。而“必要度”的真正把握，則應(yīng)建立在職工預(yù)告辭職權(quán)的具體制度的深層次分析、研討基礎(chǔ)之上。因此，筆者認(rèn)為對職工預(yù)告辭職權(quán)制度核心內(nèi)容全面分析是對《條例》第17條“約定”的限制合理性探究的基礎(chǔ)。

（一）適用范圍的約定

由于《條例》也沒有明確限制職工預(yù)告辭職權(quán)的適用范圍，那么聘用合同當(dāng)事人能否通過約定加以限制？根據(jù)《條例》的規(guī)定，聘用合同分為固定期限聘用合同和聘用至退休的聘用合同兩種。實際上，這兩種聘用合同都是有期限的，只是前者一般較短、聘期過后雙方關(guān)系未定，而后者一般聘期較長、關(guān)系確定至退休。因此，筆者認(rèn)為兩種聘用合同實質(zhì)上都屬于固定期限的聘用合同。從這個角度而言，沒有區(qū)分適用職工預(yù)告辭職權(quán)的必要性。此外，如果實踐中出現(xiàn)將第一種或第二種聘用合同約定為不可預(yù)告解除的聘用合同，實際上是雙方在通過約定的形式取消（或放棄）職工的預(yù)告辭職權(quán)。而筆者認(rèn)為該項權(quán)利原則上不能被取消或放棄。

綜上所述，筆者認(rèn)為不應(yīng)允許聘用合同當(dāng)事人通過約定限制職工預(yù)告辭職權(quán)的適用范圍。

（二）自愿放棄的約定

1.職工預(yù)告辭職權(quán)原則上禁止取消或放棄。由于預(yù)告辭職權(quán)屬于職工的基本權(quán)利，所以《勞動合同法》不允許勞資雙方通過約定加以取消或放棄。筆者認(rèn)為，在編職工的預(yù)告辭職權(quán)原則上也不能通過約定形式加以取消或放棄，主要有以下兩點理由：其一，預(yù)告辭職權(quán)本身的性質(zhì)。包括預(yù)告辭職權(quán)在內(nèi)的辭職權(quán)的上位權(quán)利應(yīng)該是勞動權(quán)和自由權(quán)，最上位的是人權(quán)。關(guān)于人權(quán)雖然有不同觀點，主流觀點認(rèn)為：“人權(quán)是人之因其為人而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利”。［7］不管是在自由權(quán)本位時期，還是生存權(quán)本位時期，［8］自由權(quán)無疑屬于人權(quán)的核心內(nèi)容之一。自由權(quán)又有積極自由和消極自由的劃分。［9］而辭職權(quán)，這一離開的自由，本身就蘊含著自主選擇、不受外來非法干涉的兩個方面，是自由權(quán)在聘用合同領(lǐng)域的體現(xiàn)和延伸。勞動作為人類生存的核心手段，有廣義和狹義之分。科教文衛(wèi)等公益服務(wù)，無疑屬于廣義的勞動的范疇。在編職工作為社會成員仍然以勞動作為基本生存手段，因此勞動權(quán)為其核心權(quán)利之一。勞動權(quán)在內(nèi)涵上必然包含選擇職業(yè)及崗位的權(quán)利，因此辭職權(quán)是在編職工的基本勞動權(quán)利之一。一些國際條約已經(jīng)明確禁止強迫勞動，如《聯(lián)合國人權(quán)公約》第八條規(guī)定：“三、（甲）任何人不應(yīng)被要求從事強迫或強制勞動；”《世界人權(quán)公約》第二十三條規(guī)定：“（一）人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障。”而將一個社會成員長時間固定在一個崗位，不允許其辭職的約定，在本質(zhì)上與禁止強迫勞動的價值理念相違背。同時，根據(jù)“條約必須信守”的國際法原則，［10］上述條約精神應(yīng)在我國法律中加以體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，原則上職工預(yù)告辭職權(quán)不能通過約定取消或自動放棄。其二，職工的實質(zhì)弱勢地位。總體而言，職工與所在事業(yè)單位相比，無疑處于相對弱勢地位。基于雙方實質(zhì)地位不平等，法律賦予處于弱勢地位的職工以預(yù)告辭職權(quán)，以抵消單位的優(yōu)勢。所以，如果立法允許當(dāng)事人通過約定取消預(yù)告辭職權(quán)的話，那么在實際中就有可能演變成職工在簽訂聘用合同時，要么“自愿”放棄預(yù)告辭職權(quán)，要么走人。基于生存的壓力，絕大多數(shù)職工只能選擇接受，由此導(dǎo)致職工預(yù)告辭職權(quán)的實際喪失。

2.特殊情形的例外。基于公益服務(wù)的特別需要，在極端情況下對職工合法權(quán)益加以限制或取消有其必要性。所以，聘用合同里可以做出類似約定，在極端情況下，職工的預(yù)告辭職權(quán)受限，以維護(hù)公益服務(wù)的正常運轉(zhuǎn)。哪些情形屬于特別情況，需要對職工預(yù)告辭職權(quán)加以限制？筆者認(rèn)為例如突發(fā)的防疫問題、關(guān)鍵設(shè)備的研發(fā)、教育的關(guān)鍵時期等情況下，可以通過約定對從業(yè)者進(jìn)行預(yù)告辭職權(quán)的限制，這種限制也能為公眾所接受。但是，此類情況不可能處于常態(tài)，因此，筆者認(rèn)為聘用合同里約定的取消或自動放棄預(yù)告辭職權(quán)應(yīng)該是階段性的。也就是說這種約定的限制期限應(yīng)該是有限的，是在突發(fā)情況的一段時期內(nèi)，而非整個合同期限內(nèi)，否則便超出了公益維護(hù)所必需的限度，不具合理性。

因此，筆者建議立法機關(guān)應(yīng)該明確聘用合同原則上不得約定直接或間接取消、放棄預(yù)告辭職權(quán)，但是可以約定在突發(fā)、極端情況下階段性地約束或限制職工預(yù)告辭職，以維護(hù)公益服務(wù)的正常運轉(zhuǎn)。

（三）預(yù)告期的約定

預(yù)告期的長短是預(yù)告辭職權(quán)制度中非常重要的設(shè)置，《條例》將其規(guī)定為以30天為原則、約定天數(shù)為例外。如前所述，這種立法模式克服了原有立法“一刀切”立法的缺陷，對于紛繁復(fù)雜的公益服務(wù)行業(yè)適應(yīng)性較強，但是如果預(yù)告期的約定毫無限制，日后實踐中出現(xiàn)過長、過短等不合理的預(yù)告期并非不可能。因此，在允許雙方約定設(shè)置預(yù)告期限以滿足公益服務(wù)實際需求的同時，有必要對這種約定進(jìn)行一定的限制。這種限制也需要考慮具體公益服務(wù)的必要性需求，合理設(shè)置，否則有悖公正。

考慮到公益服務(wù)行業(yè)的特殊性、借鑒《勞動合同法》的立法經(jīng)驗，筆者認(rèn)為預(yù)告期的約定應(yīng)當(dāng)考慮到行業(yè)特征、崗位調(diào)整、職工層次、合同自身期限長短，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個最長預(yù)告期作為兜底條款進(jìn)行宏觀控制。可以采取以下幾點措施加以限制：首先，設(shè)置最長預(yù)告期，從總量上進(jìn)行控制。介于《通知》6個月二次預(yù)告的做法，可以考慮將預(yù)告期的最長設(shè)置為6個月。這樣既與原有立法總體銜接，也有利于社會穩(wěn)定。其次，根據(jù)行業(yè)特征約定預(yù)告期。人才培育周期長、替代性差的行業(yè)原則上預(yù)告期限長于其它行業(yè)的預(yù)告期限。再次，根據(jù)崗位不同約定預(yù)告期。在同一單位不同崗位的穩(wěn)定性需求及可替代性差異較大，這種差異客觀上應(yīng)該在預(yù)告期方面有所體現(xiàn)。此外，根據(jù)職工的層次不同遇到不同的預(yù)告期。同樣的崗位，層次、水平不同的職工對于單位的重要性及可替代性不可同日而語，因此必須設(shè)置不同的預(yù)告。最后，根據(jù)聘用合同的合同期限長短約定不同的預(yù)告期。一個10年的聘用合同與一個5年的聘用合同，對于單位與職工而言，當(dāng)事人對合同的穩(wěn)定性預(yù)期不同，因此應(yīng)當(dāng)設(shè)置不同的預(yù)告期。

（四）服務(wù)期的約定

《條例》雖然沒有直接提及服務(wù)期，但是通過第17條的規(guī)定，單位和職工可以約定設(shè)置服務(wù)期。通過約定，完全可以將《通知》《勞動合同法》的服務(wù)期制度相關(guān)規(guī)定完整納入到聘用合同中來。同時，筆者認(rèn)為可以突破《勞動合同法》對服務(wù)期制度的限制，適當(dāng)擴大服務(wù)期制度的適用范圍，在單位付出較大利益的情況下，允許雙方簽訂服務(wù)期協(xié)議、并約定違約金，以在單位與職工之間維持利益平衡。例如，高校經(jīng)常有教職工在職讀書深造，學(xué)雜費動輒十幾萬，在單位全部承擔(dān)后，不允許其簽訂服務(wù)期協(xié)議，確實不公。作為維權(quán)手段，單位只能不再給予職工報銷學(xué)雜費的待遇，以防竹籃打水一場空。這些費用將由教師自己承擔(dān)，導(dǎo)致很多教職工失去進(jìn)修的良機，客觀上阻礙了自身進(jìn)步。所以，綜合考慮，筆者認(rèn)為應(yīng)該允許單位在類似情況下與職工約定服務(wù)期協(xié)議，受益的不僅是單位，職工、社會都將收益。

但是，也應(yīng)該注意，這種服務(wù)期協(xié)議的相對擴大適用也要有限制，否則作為限制職工預(yù)告辭職的重要手段，極易破壞雙方的利益平衡。例如，根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定，事業(yè)單位要對員工進(jìn)行崗前培訓(xùn)、在崗培訓(xùn)、轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)和為完成特定任務(wù)的專項培訓(xùn)。那么單位是否可以將該條規(guī)定的幾種培訓(xùn)都約定服務(wù)期和違約金，以此限制職工預(yù)告辭職？按照《條例》第17條的規(guī)定是可以進(jìn)行約定的，但是崗前培訓(xùn)、在崗培訓(xùn)、轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)是屬于基本培訓(xùn)的范疇，是單位必須承擔(dān)的法定義務(wù)，如果任由單位憑此與職工簽訂服務(wù)期協(xié)議以限制后者預(yù)告辭職，實為不公。因此關(guān)于培訓(xùn)的服務(wù)期約定限制在專項培訓(xùn)更為合理。此外，單位與職工簽訂服務(wù)期以后，違約金的約定數(shù)額及后續(xù)的賠償計算方式如果放任雙方自由約定，似有不妥。而《勞動合同法》的違約金總額制及年度分?jǐn)傆嬎惴ㄝ^好地平衡了合同雙方的權(quán)益，可以作為借鑒。即服務(wù)期協(xié)議作為限制職工預(yù)告辭職權(quán)的重要途徑，其適用范圍、違約金的約定、賠償額的計算方式不能完全由單位與職工自主約定。否則，可能導(dǎo)致單位利用自身優(yōu)勢地位強迫職工接受不公平的協(xié)議約定。

通過上述分析，我們可以看出職工預(yù)告辭職權(quán)“約定”的限制非常必要，而其合理性的尺度把握則應(yīng)以公益與私權(quán)的相對平衡為基礎(chǔ)，尤其應(yīng)以公益保障“必要度”為主要考量指標(biāo)。同時還要考慮行業(yè)以及職位、職工層次等多種實際因素。

需要指出的是，《條例》這種“一般+約定”的立法模式可能帶來的對于職工合法權(quán)益保護(hù)不利的問題，已經(jīng)被部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)，并且提出了勞動合同與聘用合同“并軌”的想法，［11］希望通過借助兩大合同的徹底并軌來提高職工權(quán)益的保護(hù)。筆者認(rèn)為這種觀點，雖然看出了問題，但將問題的解決設(shè)想得過于簡單。通過前述分析，公益服務(wù)的特點、私權(quán)保護(hù)與公益維護(hù)相平衡的立法價值取向，都決定包括職工預(yù)告辭職權(quán)在內(nèi)的聘用合同制度無法真正與勞動合同徹底并軌，恰當(dāng)?shù)恼f應(yīng)該是借助《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定來完善聘用合同相關(guān)立法的不足。筆者認(rèn)為合適的做法是：以立法原意為基礎(chǔ)，以事業(yè)單位人事制度改革及管理實際需求為導(dǎo)向，借助《勞動合同法》關(guān)于勞動者預(yù)告辭職權(quán)的立法成敗經(jīng)驗，對第17條的“約定”進(jìn)行合理規(guī)范，既發(fā)揮其靈活性的一面，又要克服其可能失控的一面，真正做到既保護(hù)職工合法權(quán)益，又維護(hù)單位合法利益，從而促進(jìn)事業(yè)單位人事關(guān)系的和諧，推動公益服務(wù)事業(yè)良性、健康發(fā)展。

《條例》第17條立法改變了已有的職工預(yù)告辭職權(quán)規(guī)則，帶來的不僅僅是靈活，還有矛盾和困惑。允許單位與職工自主約定預(yù)告辭職權(quán)，形式上體現(xiàn)了意思自治的精神，滿足了聘用合同雙方的不同需求，促進(jìn)了事業(yè)單位的人員流動。但是，基于職工的相對弱勢地位，這種形式上的平等往往成為單位限制職工合法權(quán)益的手段。因此，“約定”必須加以限制，不能完全放任自流。限制的難度在于既要保護(hù)職工的合法權(quán)利，又要考慮到公益事業(yè)的特殊性給予公益一定程度的優(yōu)先保護(hù)，這種平衡的掌控需要智慧。只有認(rèn)真分析職工預(yù)告辭職權(quán)的核心內(nèi)容，充分認(rèn)識到其中的難度及問題所在，再以立法價值取向為基準(zhǔn)、社會公正為導(dǎo)向，從大處著眼、從小處著手進(jìn)行綜合分析，才能真正把握這種平衡。

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責(zé)任編輯：黃聲波

Agreement and Legal Limits of the Premonitory Demission Right of Public Institutions'Permanent Staff：Evaluation on the Article 17 of Personnel Management Regulations of Public Institutions

LI Laiyuan

（Department of Basic Courses，Hefei Technology College，Chaohu，Anhui 238000，China）

A major revision on the premonitory demission right has been made by article 17 of Personnel Management Regulations of Public Institutions.The premonitory demission right can be agreed by two sides of the contract，and there is no limit to the“agreement".The“agreement“is easily out of control without the limit，and is easily unfair to the public institution staff.The balance between the protection of public interests and the protection of the permanent staff’s private rights is the legislative value orientation of the system of the premonitory demission right.The"necessity"of public service maintenance is the reasonable limit of"agreement”.The grasp of the“necessity"should be based on the comprehensive analysis to the core content of the institution staff’s premonitory demission right.

permanent staff；premonitory demission right；agreement；balance of rights and interests

DF472

A

1674－117X（2016）06－0062－06

10.3969/j.issn.1674－117X.2016.06.012

2016－09－27

合肥職業(yè)技術(shù)學(xué)院校級重點科研項目“事業(yè)單位在編人員預(yù)告辭職權(quán)研究”（201514SKA006）

李來原（1980－），男，安徽六安人，合肥職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，研究方向為勞動法及社會保障法。