反家暴：公權力打破“法不入家門”

程磊

從李陽家暴美國妻子，到被家暴致死的董珊珊案，再到“南京虐童案”等，家庭暴力早已不是“家務事”。全球超過120個國家對家暴立法，在“受害人平均遭受35次家暴后才會選擇報警”、打老婆打孩子甚至還能收獲理解的中國，3月1日開始施行的《反家庭暴力法》，能多大程度上打破“法不入家門”的禁錮，使家庭不再是隔離于社會的孤島？我們專訪了中國政法大學教授、博士生導師夏吟蘭，她同時也是中國法學會婚姻家庭法學研究會會長，第十屆、第十一屆北京市婦聯副主席。

一部社會法

三聯生活周刊：《反家庭暴力法》的可操作性不強，持這樣觀點的不在少數，您怎么看？

夏吟蘭：確實有很多細節仍舊模糊，使得這部法律看起來像綱要、像框架。要知道，這畢竟只是一個開始，最重要的是，這部法律的問世，讓受害人求助有門，讓公權力介入有據。

過去，關于家庭暴力的規定散見于《婚姻法》、《婦女權益保障法》和《未成年人保護法》等相關法律法規中，其內容也只是幾個宣示態度的條文，沒有體系化，家庭暴力的概念缺失、制止家庭暴力的措施也不完備。而且一直以來，家庭隔離于社會，公權力插手不便;現在，維系家庭和睦除了親情倫理，還有了界限明晰、牢靠堅實的法律。

從內容看，《反家庭暴力法》已比較完整，明確了家暴范圍，明確了受害人能依法獲得哪些援助和保護，求助對象是誰。最大的亮點是建立了人身安全保護令制度，甚至可以提出口頭的申請。除此之外，精神暴力納入了家暴范疇，同居關系適用反家暴法、監護人失職將撤銷其資格、發現家暴不報案要擔責、警方告誡書可作家暴證據、為家庭暴力受害人提供臨時庇護以及生活幫助，這些都是亮點。

立法不是反家暴的終結，法律的出臺也很難在一開始便將千絲萬縷的家庭關系及其救助措施全考慮清楚。在執行過程中，以“補丁”的形式深化反家暴法的實用性和可操作性是接下來的工作。

三聯生活周刊：《反家庭暴力法》是屬于刑法范疇還是民事法典范疇？

夏吟蘭：我們把這個法律定位為社會法，主要管的是輕微的家庭暴力行為，通過一部完整的《反家庭暴力法》，建立多機構多部門合作的反家暴的干預措施，最后制定一些真正保護受害者的救助措施，把家庭內打老婆、打孩子這樣已經被“正常化”的行為的違法邊界界定清楚。

在責任方面，行政、民事、刑事都有體現，總體來說是一環套一環的，比如在《婚姻法》的適用領域，家庭暴力是法定離婚理由之一，告誡書、人身保護令的簽發，都可作為證據，直接影響判決，同時受害者可以要求家庭暴力實施者承擔損害賠償的民事責任;在刑事責任方面，更嚴重的家庭暴力有暴力干涉婚姻自由罪、遺棄罪、虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪等罪名的約束。

三聯生活周刊：有哪些部分是借鑒了歐美國家的做法？和他們的差別在哪里？

夏吟蘭：征求意見稿階段對家庭暴力定義比較狹窄，主要是指人身暴力，修改后頒布的反家暴法加入了國際社會多有關注的精神暴力、同居關系暴力等，同時，還引入了國外應用已較為成熟的強制報告、庇護所、人身安全保護令等制度。

差別主要體現在觀念上和具體措施上，《反家庭暴力法》里有一個基本原則，“尊重受害人真實意愿，保護當事人隱私”。比如遭遇家暴報警后出現反復的情況在中國很常見，一些國家有強制逮捕的規則，報案了就很難和解，對家庭暴力不允許調解。但從我們的立法原則，還是希望加害人回歸家庭、通過改變加害人行為模式來減少暴力，是鼓勵和解的。

三聯生活周刊：前配偶關系，甚至是同性戀“家庭”，是否適用這一法律？

夏吟蘭：我想至少沒有排除在外，根據第37條：“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規定執行。”對于該條，我覺得是用準用的方式擴大了家庭暴力的主體。同居關系以及家庭寄養關系，甚至是同性戀關系，也適用。把家庭暴力的主體適當擴大，實際上是有利于保護受害者的。關鍵在于如何認定“共同生活”，是否具備了和婚姻家庭關系相似的特點，比如雙方關系的依賴性，不僅包括情感上的依賴，甚至還有生活上、經濟上的依賴，他們的關系可以視作類家庭成員。

公權力介入的界限權責

三聯生活周刊：長期遭受家暴的受害人，忍無可忍反過來傷害了加害人甚至殺死對方，是否應該酌情減輕其刑罰？

夏吟蘭：我們進行立法調研時在一個女子監獄進行過調查，其中約30%的殺害、傷害案件是因為在家暴中“以暴制暴”。去年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合出臺了《關于辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，對這樣的問題有明確的態度：對于為反抗、擺脫家庭暴力而傷害、殺害施暴人構成犯罪的案件，應當充分考慮案件中的防衛因素和過錯責任。比如因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節不是特別惡劣的，可以認定為故意殺人“情節較輕”。

正當防衛的要針對正在發生的危險，但家暴案件中，弱勢一方較難反抗，長期遭受家暴，終日恐懼，事后的以暴制暴，是存在防衛情節的。所以四部門提出，家暴案件中，屬于防衛過當的，應當依法減輕或者免除處罰;對于施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的，可以酌情從寬處罰。

三聯生活周刊：有沒有一些案例是被學界廣泛關注，甚至是推動了立法的？

夏吟蘭：一個是李陽家暴案，這個案件代表了較為典型的家暴案件類型，屬于家暴行為相對輕微，構不成治安管理處罰，對妻子多次毆打和語言上的威脅，既有身體暴力，也存在精神暴力，是家庭暴力中的普遍現象，比較具有代表性。另一個案例是，2009年，年僅26歲的北京女孩董珊珊被其丈夫毆打致死。這兩個案例都引起了學界的關注，也讓人看到了受害者救濟渠道匱乏。與之對應的是，我國夫妻間的暴力發生率達25%左右，很多案例都告訴我們，法律在家庭暴力面前無能為力的情形到了需要面對的時候了。

三聯生活周刊：董珊珊的丈夫最終只被判了6年半的刑期，如果該案發生在《反家庭暴力法》施行以后，結果會否不一樣？

中國政法大學教授、博士生導師夏吟蘭

夏吟蘭：《刑法》沒有改，判決結果可能不會發生變化。當時認定的死亡原因是，因毆打致多臟器功能衰竭。檢察院是以虐待罪提起公訴，虐待是專門為家庭成員之間的長期折磨設定的罪名，最高刑期只有7年。最終的判罰，是支持虐待罪還是故意傷害罪，學界確實有些爭執，比如我，是支持后者的。當然，這個案子如果是發生在《反家庭暴力法》生效以后，應該不會有那樣的悲劇發生，畢竟有人身安全保護令等多種手段，可以抑制暴力升級。

三聯生活周刊：董珊珊案，她及她的家人共有8次報警，都被警方以“不好管，現在還是夫妻”等為由拒絕，其死亡的結果公權力是否也有一定責任？

夏吟蘭：如果放在現在，當然是有責任的，只是當時公權力介入并無明確的法律依據。公權力介入和家庭自治的界限我們一直在討論，只有當家庭無法自治，公權力才會介入。針對家庭暴力的隱秘性和“家丑不外揚”的傳統習慣，立法的思路也是希望通過動員全社會的力量來監督和預防。所以，《反家庭暴力法》明確了強制報告的法律責任，學校、幼兒園、醫療機構、居民委員會、村民委員會、社會工作服務機構、救助管理機構、福利機構及其工作人員在工作中發現無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應當及時向公安機關報案。未依法向公安機關報案，造成嚴重后果的，由上級主管部門或者本單位對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

三聯生活周刊：以前是“清官難斷家務事”，現在是斷不好是要受處分，如何確保角色的轉換順利進行？具體是什么處分是否需要更明確的細則來約束？

夏吟蘭：反家暴法指出，縣級以上人民政府有關部門、司法機關、婦女聯合會應當將預防和制止家庭暴力納入業務培訓和統計工作。確定了政府是“牽頭人”，也確認了其他責任主體，比如醫療機構應當做好家庭暴力受害人的診療記錄;公安機關接到家庭暴力報案后應當及時出警，制止家庭暴力，按照有關規定調查取證，協助受害人就醫、鑒定傷情;學校、幼兒園、醫療機構、居委會、村委會等機構都有發現疑似家暴報案的義務。再加上第36條規定：負有反家庭暴力職責的國家工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。這也就意味著，后面連接的是刑事法律，所以說反家暴法是一環套一環的。

舉證與性暴力之遺憾

三聯生活周刊：家暴發生在同居生活內部，具有私密性和隱蔽性，新法并沒有降低舉證門檻，如何解決？

夏吟蘭：實踐中，家暴案件舉證是一個很大的問題。一方面家暴事實不好認定，受害人在同居關系中因搜集證據還有可能遭受二次暴力傷害，而家庭成員之間出于維護家庭聲譽和家庭完整的顧慮，往往不愿意站出來指證。現在明確了告誡書、傷情鑒定意見、人身保護令都可以作為證據使用，但仍需要減輕受害者的舉證責任。

最高人民法院應用法學研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》提出，原告提供證據證明受侵害事實及傷害后果并指認系被告所為的，舉證責任轉移至被告。但是在實踐中，僅憑原告方提供的受傷照片、就診病歷等，是否就能將舉證責任轉移至被告，缺乏具體操作指引。我們提出家暴案件的審理，可以使用表見證明原則，這是民訴法中依照高度概然性經驗法則的規定，法官可以通過他的經驗，通過一定的事實經過，推定這個事情是發生的。

三聯生活周刊：國際社會一般認為家庭暴力的類型包括身體暴力、精神暴力、性暴力和經濟控制四種，本次立法沒有把后兩種納入進來，您怎么看？

夏吟蘭：考慮到法律的實施，暫時不包含舉證困難的經濟控制也比較現實。但性暴力并沒有被排除在外，第二條給出的家暴定義，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。這個“等侵害行為”是可以擴大理解的，況且身體暴力本身也可以理解為包含性暴力。只是鑒于其特殊性，我認為要把性暴力單獨列出來會更有利于保護受害者。

性暴力包括強迫性行為，讓受害人感到痛苦、屈辱或恐懼的性行為、性虐待，以及對性征區域實施傷害的行為，這給受害人造成的身體、性和精神方面的傷害后果，遠遠大于單純的身體暴力。從規范性、執法統一的角度，應把性暴力明確寫入家庭暴力的類型，既符合家庭暴力的特點，也可避免法律實施過程中的不確定性以及將來出現執法不一、同案不同判的情況。在我調查的案例中，有很多以暴制暴獲刑的女性，對遭受的性暴力難以啟齒，無法忍受。我希望反家暴法能表明一種態度：違背女性意愿的強行性行為是不允許的。

三聯生活周刊：因為家暴，監護人被撤銷資格后，孩子和老人出現撫育和贍養的真空怎么辦？對于遭受暴力的受害者，庇護體系的缺失如何解決？

夏吟蘭：這確實是目前缺失的部分，但國家監護制度已在全國試點。現在的做法是，當孩子的監護人嚴重失職時，依法剝奪其監護權后，通常是另行指定監護人，若孩子沒有其他撫養人，民政部門將代表國家履行對孩子的臨時監護和尋找新監護人的責任。

家暴發生以后，更重要的是對受害者的救助，防止家暴再次發生。我們現在規定的臨時庇護所，只是提供一個臨時生活的場所和臨時生活幫助，這并不能從根本上解決受害人的問題。在國外，庇護是一套完整的制度，還會有法律援助、心理輔導，關鍵是培訓受害者回歸社會的能力。《反家庭暴力法》是國家的基本法，我們希望未來在基本制度的基礎上制定實施細則或司法解釋再進行細化，使其更具可操作性，并逐漸建立起一套從醫療衛生到民政救助，再到民間救助的社會救濟系統。