立案登記制下民事初次送達程序研究
——基于一審普通程序初次送達訴訟結構的分析

鄔小麗

（南京航空航天大學金城學院，江蘇 南京 211156）

立案登記制下民事初次送達程序研究
——基于一審普通程序初次送達訴訟結構的分析

鄔小麗

（南京航空航天大學金城學院，江蘇 南京 211156）

作為“審理前的準備”程序中的一個法定步驟，我國民事初次送達程序正受到來自立案程序改革以及庭前準備程序改革的雙重沖擊。“民事初次送達程序前置”的程序樣式開始在各地法院改革中初見端倪。現行法框架下的起訴與受理制度由于缺乏初次送達程序的支撐仍舊保持著法院職權干預型訴訟體制的內核，體現的是原告與法院之間雙邊的審判法律關系。現行的民事初次送達程序在構造兩造之間對抗性程序、篩選和分流案件等核心功能沒有得到應有的發揮。最高人民法院相關司法解釋在內容上前后矛盾，不僅使得起訴條件中“被告的條件”的認定標準變動不居，也使得民事初次送達程序與起訴制度之間的關聯性呈現出易變性的特質。我國民事初次送達程序在兩造之間訴訟風險分配上體現的是“以原告為本位”的立法體例，有違程序正義的基本理念。

立案登記制；民事初次送達程序；訴訟結構；民事審判方式改革；起訴與受理制度；訴訟風險分配

一、問題的提出：民事審判方式改革沖擊下的民事初次送達程序前置

每一項司法制度的設計和司法程序的運作都體現著司法理念及價值訴求目標，而每一種司法理念和價值目標的實現也同樣離不開一個個具體而微的程序結構來承載和表達，民事送達制度亦未能例外。在我國，法院于立案后向原告和被告實施的送達是整個民事送達程序的發端，而實踐中民事“送達難”問題又往往集中體現在法院向被告進行初次送達之際。受限于現行立法以及現實的種種局限和障礙，這一困局至今未破。

值得注意的是，隨著我國民事審理訴訟結構“二階段化”改革①在民事審判方式改革的浪潮中，由于強調公開審判的重要性，我國民事審理程序中開庭審理的中心地位重新得到司法界和學界的重視和強化。為了能實現集中化、高效率的開庭審理，庭前準備程序的獨立化改革成為民事審判方式改革的一項重點。所以，此處的“民事審理訴訟結構‘二階段化’改革”主要是指以“庭前準備程序+開庭審理”為基本目標的民事審判模式改革。參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟（增訂版）》，北京大學出版社2014年版。的不斷推進和庭前準備程序在爭點整理、證據固定等方面的核心功能被不斷強化，這一環節中的一些純程序性準備事項的時間和空間也被不斷擠壓，甚至有被排擠出“審理前的準備”階段而前移至“起訴與受理”階段的傾向。司法實踐中也出現了“民事初次送達程序前置”①“民事初次送達程序前置”并非我國民事訴訟法中的實定法律用語，而是筆者為方便論述司法實務部門在初次送達程序實際操作上的一些典型做法所作的一種嘗試性概括。現象：部分法院將法定的“審理前的準備”階段中的初次送達程序提前到“起訴與受理”階段，并交由立案庭實施。還有法院甚至將有效的初次送達列為原告起訴的條件，要求原告在不能提供有效送達地址的情形下承受案件不予受理的程序后果。應當如何評價司法部門的這一改革嘗試？它是否反映或預示了現行法框架下初次送達程序與周邊程序制度設計之間存在某些抵牾與沖突？又是否符合程序正當性原理的基本要求？

與此同時，作為我國在保障當事人起訴權利方面的改革成果，立案登記制的出臺②黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出：“變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。”不僅集中體現了我國學界與司法改革頂層設計者在破除民事“起訴難”問題上的步調一致，也體現了學界在民事案件受理制度改革中理應發揮的話語導引和牽動作用。然而，筆者也注意到，伴隨著立案登記制的出臺，學界對于民事案件受理制度的研究似乎出現了一種集體無意識的松懈和停滯。圍繞“立案登記制”的研究大多停留在論證降低法院立案標準的必要性、合理性，以及分析今后如何進一步落實起訴條件與實體判決要件相剝離的進路上。反觀“立案登記制”中最本質與核心的起訴受理制度的設計問題，很少有學者關注與之密切相關的初次送達程序的結構性定位和功能問題，更遑論在立案登記制背景下反思與探討將初次送達程序納入案件可訴性標準體系的可能性與必要性。③立案登記制出臺前后，學界圍繞該制度的本質和制度建構發表了一系列論文，比較有代表性的參見張衛平：《民事案件受理制度的反思與重構》，載《法商研究》2015年第3期；許尚豪、歐元捷：《有訴必案——立案模式及立案登記制構建研究》，載《山東社會科學》2015年第7期。少數論及立案登記制與初次送達程序關系的論文參見傅郁林：《再論民事訴訟立案程序的功能與結構》，載《上海大學學報（社會科學版）》2014年第1期；段文波：《起訴程序的理論基礎與制度前景》，載《中外法學》2015年第4期；鈕楊、冀宗儒：《立案登記制下我國民事訴訟制度的再探討》，載《法律適用》2016年第4期。筆者認為，對這一問題的研究恰恰是評價司法部門“民事初次送達程序前置”問題的重要基礎。基于此，本文將著重梳理與考察現行法框架下民事初次送達程序的訴訟構造問題，以期為民事送達制度、立案登記制度等相關司法改革向縱深推進提供可資參考的理論分析。

本文對“民事初次送達程序”的探討在研究對象上進行了一定的限縮和聚焦：在程序類型上，只研究第一審普通程序中的民事初次送達；在時間上，只研究法院立案后實施的首次送達；在送達對象上，只研究針對被告的送達而不討論針對原告和其他訴訟參與人的送達。因此，本文所指稱的“民事初次送達”是我國民事訴訟第一審普通程序中法院受理案件后將相關訴訟文書送交被告當事人的訴訟行為。

二、立案登記制下民事起訴與受理制度的盲點：我國民事初次送達程序的構造缺陷

在我國，一審普通程序主要分為起訴與受理、審理前的準備、開庭審理等訴訟階段。依據《民事訴訟法》第125條和第126條的規定，嚴格意義上的民事一審訴訟程序中的初次送達應當是指法院立案后五日內向被告送達起訴狀副本和應訴通知書的訴訟行為。實踐中，有些法院于初次送達之際，會將傳票等訴訟文書一并送達給被告。④依照我國《民事訴訟法》第136條的規定，傳票原則上是開庭前3日內，也就是開庭審理程序中的開庭準備階段進行送達。但是，就程序所處的階段來看，不論初次送達是否包含傳票的送達，在一審程序中，法院在審理前的準備階段實施初次送達是我國基層法院民事初次送達最為常見的程序樣式。

從法律規定的程序結構以及學說上的解釋來看，民事訴訟最重要的場景應當是法官主持下雙方當事人圍繞案件的爭議焦點所進行的證據調查與辯論的開庭審理。因此，法院以及當事人在開庭審理前進行的各種訴訟活動都可以理解為庭前準備活動，開庭審理前的程序階段也可以統稱為“庭前階段”。基于此，從時間界域上看，這種更加寬泛意義上的“庭前階段”可以用來指稱從原告起訴后至正式開庭審理之前，法院與當事人及其訴訟代理人為使案件達到開庭審理的程度而整理爭點與收集證據所適用的程序。①盡管我國目前關于民事庭前準備程序的稱謂并不統一，但就時間要素而言，把庭前準備程序理解為自原告起訴開始至正式開庭審理日之前的學者并不在少數。參見熊躍敏：《民事庭前準備程序研究》，人民出版社2007年版；傅郁林：《中國民事訴訟立案程序的功能與結構》，載《法學家》2011年第1期。從訴訟結構上看，“庭前階段”則理應把我國《民事訴訟法》上規定的“起訴和受理”和“審理前的準備”兩個訴訟程序囊括其中。筆者認為，若把初次送達置于上述廣義的“庭前階段”之中進行觀察，則可更加清楚地看到我國初次送達在整個民事訴訟程序中的定位、功能和各方程序主體之間的內在關系。

第一，我國民事初次送達與起訴受理階段存在著微妙的關聯。如上所述，我國民事初次送達位于法定的庭前準備階段。它身處的訴訟程序與起訴和受理階段同屬于廣義的“庭前階段”，在為開庭審理做準備這一點上，民事初次送達程序和起訴受理程序在性質上是類同的。但是，如果以我國法定的起訴與受理階段的最后節點——法院立案（受理）②在我國現行的《民事訴訟法》中，“立案”與“受理”表達的是相同的含義，即對于訴訟案件的接受。在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，“立案”與“受理”也存在交叉使用的情形。在我國民事訴訟法學界，有學者認為民事立案是一種程序，包括起訴和受理。也有學者認為，民事立案是一種訴訟啟動控制。參見傅郁林：《中國民事訴訟立案程序的功能與結構》，載《法學家》2011年第1期；張衛平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2007年版。作為分界點，可以看到我國現行《民事訴訟法》對被告的“訴的通知”和原告的“訴”被分別安排在了兩個不同的訴訟階段中，而法院的實質性審查受理環節③有學者認為，我國剛實施不久的立案登記制的制度意義并非在于徹底摒棄法院在立案階段的審查，而在于變先前的“先審查、后立案”為“先立案、后審查”的立案模式。筆者贊同這一觀點，并認為特別是在我國《民事訴訟法》規定的起訴條件尚未修改的前提下，法院受理案件仍然是以實質審查為標準。參見許尚豪、瞿葉娟：《立案登記制的本質及其建構》，載《理論探索》2015年第2期。成為橫亙在原告之“訴”和對被告的“訴的通知”之間的一道法定界線，使整個“庭前階段”呈現出“起訴—受理—初次送達”的程序構造。對此，有學者一針見血地指出，法院實質審查后的受理決定是向被告送達法律文書的前提，“切開了當事人之間的訴答過程，導致了訴答程序的開放性和不確定性。”［1］（p45）由此看來，在我國第一審普通程序中，民事初次送達是以法院的實質性審查受理作為前提條件的，盡管它與起訴環節具有時間維度上的前后關聯性，但從實質上說它是被排斥在起訴受理制度之外的。在我國現行民事訴訟的法定起訴條件沒有實質性修改，實體判決要件和形式裁判要件尚未徹底剝離的情況下，這種程序構造很容易造成程序實際展開的不均衡：法院在立案階段對某些訴的要素（如當事人適格、受訴法院的主管權與管轄權、權利的可訴性等）的審查可能已經進入了實質性裁判，而對被告這一要素的形式審查還沒有正式啟動（因為初次送達被安排在案件受理之后）。這顯然不符合我國當前立案登記制改革的基本走向和要求。

第二，我國的立案受理程序是由原告的起訴和法院的受理共同開啟的，與能否送達被告無關。在我國，民事初次送達（對被告的“訴的通知”）以及被告的參與（答辯）是案件得到法院受理之后才能實施的訴訟行為。案件的收與不收更多地體現的是法院和原告之間的關系。在這種法律關系中，由于程序的啟動無須被告當事人參與，而案件能否成立的審查主動權又被法院牢牢地把控著，所以法律預設的案件可訴性判斷標準體現的是原告和法院之間雙邊的審判法律關系。由于缺乏初次送達程序的支撐，我國起訴受理制度的實質是一種審判權審查原告有無訴權的程序安排，它始終保持著“原告訴”和“法院審”的結構內核。從理念上看，我國起訴受理制度的這種訴訟構造正是我國法院職權干預型訴訟體制和程序虛無主義在程序立法方面的反映，它保障的不是當事人公平參與程序的機會，而是法院“對當事人訴訟行為的管理和控制。”［2］（p5）如果借助訴訟系屬和訴訟法律關系這兩個工具從比較法上進行分析，這種立法取向會更加明晰。

我們注意到，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，原告形式性的起訴與向被告實質性的送達幾乎是各國民事訴訟起訴程序的標準樣式。一方面，各國對起訴大多采取的是形式審查標準，即立案（起訴）登記制。另一方面，在這些國家，原告向法院起訴只標志著形式上啟動了程序，訴訟程序是否被實質性的啟動，還取決于訴的信息是否實質性地傳達給了被告。尤其是在大陸法系國家的德國和日本，民事初次送達更是與標志著起訴最終完成的重要指征——訴訟系屬——之間存在著高度的關聯性。詳言之，根據德國法的規定，“訴訟中的首次送達，是原被告和受理法院三方形成訴訟系屬關系的條件。”［3］（p261）日本法規定，只有“在被告收到起訴狀之時”，才“標志著案件在法律上形成系屬”。［3］（p233）筆者認為，這種訴訟程序安排所體現的基本邏輯是，只有一方當事人與法院之間的關系是一種非訟關系，而被告知曉自己被訴時才能構成原告、被告、法院三方之間的訴訟關系，程序才能啟動。它所體現的更深層的司法理念是，對司法權最有效的制約力量理應來源于司法的內部結構。糾紛當事人之間的相互對峙加上中間人的居中裁判，是目前公認的實現訴訟程序正義的核心結構。在這一“等腰三角”的基本結構中，如果說當事人與裁判者構成一對相互制衡的力量的話，那么雙方當事人之間激烈的利益沖突和對峙則是更加根本的、成本更低卻更富成效的制約機制。只有在訴訟的初始階段在兩造之間穩固地架構起對抗性辯論的基本結構，當事人對法院的約束、法院對自身的約束機制才能在后續程序展開的過程中發揮其應有的作用，而這正是民事訴訟兩大核心原則——辯論原則和處分原則——的最基本要求，也是實現程序正義價值目標的最重要條件。

第三，我國民事初次送達的程序功能單一。依現行《民事訴訟法》的規定，受送達人下落不明，或者采取其他方式無法送達的后果是法院依職權公告送達，而不是不予受理。①《民事訴訟法》第92條：“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。”這意味著，能否實施有效的初次送達既不在法院的形式裁判要件（起訴條件）審查之列，也不在法院的實體判決要件（訴訟要件）審查之列。換言之，即便初次送達不能也不會影響訴訟程序的成立與開啟。可見，我國現行法對民事初次送達的功能定位是比較單一的，它只是法院審判操作規程中的一個步驟，或者說是訴訟主體各方進行溝通和聯系的一項純粹技術性安排。除了勾連與承啟起訴受理程序與開庭審理程序之外，民事初次送達程序本應具有的諸如保障當事人程序參與功能、構造兩造之間對抗性程序②對抗性程序的中心含義是：雙方當事人在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。參見［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟（增補本）》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版。的架構功能、篩選和分流案件、“評判當事人履行程序義務和承擔程序責任”［4］（p1）等獨特的程序功能和價值并沒有在現行法中得到相應的體現。在民事訴訟程序的初始階段，對當事人之間對等制衡這一民事訴訟的本質機制的漠視，將會直接破壞后續程序階段中兩造之間對抗和辯論機制的發揮。

此外，可以預見，隨著立案登記制的實施和落實，我國法院對訴訟要件的審查會逐漸與原有的起訴條件相分離，并進入后續的訴訟實質審查程序之中。但是，被剝離了實質性訴訟要素的起訴與受理程序在篩選、分流案件、防范訴權濫用和虛假訴訟方面的功能會不會受到影響，進而折損其程序固有的司法效率？③較之于立案審查制，立案登記制在過濾分流案件、防止訴訟權利濫用功能方面的欠缺同樣引起了司法實務界和一些學者的關注與擔憂。參見王亞新：《推進法治中國建設的重要一步——清華大學法學院教授王亞新談立案登記制改革》，載《光明日報》2015年4月16日04版；《人民法院立案登記制改革一周年回顧與展望座談會發言（摘要）》，載《人民法院報》2016年05月11日02版；夏敏：《“立案登記制”能否穿越現實屏障》，載《中國審判》2007年第1期；《解決“立案難”要立足中國國情——本刊記者訪西南政法大學教授、博士生導師、司法研究中心主任徐昕》，載《中國審判》2007年第1期。上述程序設計的正當性與公正性有待進一步的觀察與評估。筆者以為，就民事初次送達程序而言，如何適度提升它與起訴受理程序之間的關聯，使兩者在程序結構和程序功能上更加吻合，并借此保障并強化起訴與受理原有程序的“過濾器”功能，是我國立案制度改革走向深化的一項重要課題。

三、司法解釋的尷尬：我國民事起訴條件中“被告的條件”的多義性及其與民事初次送達之間關聯的易變性

綜合分析我國現行法對民事案件起訴與受理條件的規定來看，初次送達既不是起訴條件，也不是當事人提起訴訟的法定方式。但是，原告在訴狀中所記載的被告的有關信息畢竟是法院此后進行初次送達訴訟文書的重要依據和基礎。因此，《民事訴訟法》第119條第2款關于“有明確的被告”和第121條關于起訴狀應當記明被告姓名、工作單位、住所等“被告的條件”的規定仍能體現出初次送達與起訴制度的關聯性。

眾所周知，“明確的被告”是我國民事訴訟起訴條件中涉及“被告的條件”的一項核心要求。關于“有明確的被告”一項的性質和功能，學界和實務界已經達成了基本共識。多數觀點認為，“有明確的被告”是要求原告在起訴時明確糾紛的主體范圍，“使被告特定化、具體化”。［5］（p285）與起訴條件中原告須“是與本案有直接利害關系”的“正當當事人”、“適格當事人”的標準相比，對被告“明確性”的要求則顯得較為低階與程序化，其在理論上又通常被稱為“程序當事人”標準。［6］（p110）從功能上看，明確被告的目的在于幫助“被告知曉原告是誰”，［7］（p10）幫助法院在訴訟啟動之初拉開程序的“無知之幕”，“使受訴法院能夠知曉原告和被告是誰”，［7］（p10）以及“向誰送達相關法律文書”。［8］（p251）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）（以下簡稱《解釋》）又使得上述觀點成為當下的“有力說”。依《解釋》第209條規定，原告提供被告的姓名或名稱、住所等信息具體明確，足以使被告與他人相區別的，就可以認定為有明確的被告。在筆者看來，出于對司法權謙抑性和對起訴審查形式快捷性要求的考量，在起訴這一訴訟的初始階段，對被告采用“足以使被告與他人相區別”的“程序當事人”的評判標準無疑是合適與恰當的。

然而，最高人民法院在《解釋》出臺之前，曾經圍繞起訴條件中的“有明確的被告”先后進行了兩次司法解釋。它不僅使得“明確的被告”這一概念顯得相當的多義，而且使起訴條件中“被告的條件”與民事初次送達之間的關聯性呈現出前后矛盾的易變性特質：

第一，2003年12月1日起施行的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（法釋〔2003〕15號）（以下簡稱《簡易程序規定》）第8條第1項規定：“原告提供了被告準確的送達地址，但人民法院無法向被告直接送達或者留置送達應訴通知書的，應當將案件轉入普通程序審理”；第8條第2項規定：“原告不能提供被告準確的送達地址，人民法院經查證后仍不能確定被告送達地址的，可以被告不明確為由裁定駁回原告起訴。”此規定的出臺究竟出于何種現實背景？筆者僅僅根據現有的資料很難做出可靠的回答。但是，此項解釋卻體現了最高人民法院力圖在民事初次送達與起訴條件之間建立某種實質性關聯的一種嘗試。《簡易程序規定》第8條依據原因的不同把簡易程序中的初次送達不能及其程序后果分為兩種情形，一是原告提供了被告準確送達地址而送達不能，其后果是由簡易程序轉入普通程序后適用公告送達。二是由于原告不能提供被告準確的送達地址而導致送達不能，其后果是駁回原告起訴。盡管此條針對的是簡易程序中“明確的被告”所做的解釋，卻也為我們思考第一審普通程序中的初次送達與起訴條件之間的關聯提供了一個突破口。首先，《簡易程序規定》首次將起訴條件中“明確的被告”解釋為“具有準確送達地址的被告”。我們可以將它理解為司法解釋對法定起訴條件所做的一種擴大化解釋。通過解釋，原先用以識別“明確的被告”的“程序當事人”標準提高至“能夠提供被告準確的送達地址”。其次，從程序后果來看，《簡易程序規定》通過規定不能提供被告準確送達地址的原告將承擔送達不能的不利后果（駁回起訴），一方面使得尋找被告準確地址的義務從法院一方轉移到原告一方，并對不能履行這一義務的原告產生了類似當事人失權的法律效果；另一方面，在簡易程序范圍內把原告不能提供被告準確送達地址的情形從法定公告送達的后果中排除掉，突出強調了原告提供被告準確送達地址的義務。再次，起訴條件中“有明確的被告”一項的功能也相應地從原來的使被告特定化、具體化進一步拓展至篩選、分流案件的功能。

第二，《簡易程序規定》出臺僅一年后，最高法院又出臺了《最高人民法院關于依據原告起訴時提供的被告住址無法送達應如何處理問題的批復》（法釋〔2004〕17號）（以下簡稱《批復》）。《批復》規定：“人民法院依據原告起訴時所提供的被告住址無法直接送達或者留置送達，應當要求原告補充材料。原告因客觀原因不能補充或者依據原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應當依法向被告公告送達訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實、準確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結訴訟。”與《簡易程序規定》第8條所不同的是，《批復》并沒有區分程序類型，因而可以理解為對簡易程序和第一審普通程序一并適用。從內容上看，《批復》顯然是對其第8條第2款的否定，它不僅解除了《簡易程序規定》在初次送達與起訴條件之間建立起來的關聯性，使初次送達不能的后果無一例外地回復到公告送達上來。而且，較之《簡易程序規定》側重于保護被告的程序利益而言，《批復》體現的是放寬起訴條件，方便訴訟，“保護原告的訴權”傾向。［8］（p252）雖然這在消除法院借送達地址不準確而任意拒絕受理的司法不端行為方面有其積極意義，但是這樣的規定在邏輯上不僅意味著法院要重新負擔起尋找、核查被告送達地址的義務，也意味著受送達人要承受在不知訴訟信息的情形下被公告送達繼而接受缺席判決的訴訟風險，這可能與程序正義的基本理念，以及當事人責任自負、訴訟負擔均衡的基本規則形成沖突。

早在上述“二階段化”審理結構的改革目標模式形成初期，各地法院就在“立審分立”、“案件審理流程管理”①所謂“案件審理流程管理”，是指法院“從立案開始到執結歸檔之前的不同階段，對案件的審理程序進行一系列有效管理的總稱。具體來說，就是根據案件在審理過程中的不同階段，對立案審查、文書送達、庭前準備、排期開庭、結案歸檔等運行環節不同情況，依據訴訟法及有關司法解釋，制定有關管理規則，對案件的審理實施全面管理的一種綜合制度。”參見紀敏：《法院立案工作及改革探索》，中國政法大學出版社2000年版。的改革中，圍繞民事初次送達程序進行了多種不同的嘗試：有的法院將初次送達作為審判輔助事務與審判核心事務進行“制度化剝離”，把原本屬于各業務庭審承辦法官、跟案法官助理和書記員的送達事務與審判核心事務分離出來，交由立案庭實施；②參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟（增訂版）》，北京大學出版社2014年版。有的法院將初次送達從立案后的審前準備階段前移至立案階段；③參見鮑雷、劉玉民、楊艷：《北京復合式審前模式化解糾紛效果好》，載http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-11/20/content_36247.htm？div=-1，2011-11-020/2016-09-05.還有的法院在上述做法的基礎上嘗試改變送達不能的后果，將送達不能的法定后果由法定的公告送達改為不予受理。其具體做法是，在依據原告提供的地址向被告進行直接送達和郵寄送達無法送達后，法院會要求原告提供被告其他住所的地址，如果原告不能提供，立案庭法官會將被告住所地址調查核實的結果告知原告并拒絕立案。④參見楊琳：《破解立案難法院試點立案改革》，載http：//epaper.ynet.com/html/2014-12/16/content_104040.htm？div=-1，2014-12-16/2016-09-05.也許是考慮到送達不能并非法定的不予受理原因，現實中法院以送達不能為由正式作出不予受理裁定的情形十分罕見。但是，就其后果來看，部分法院由于改變了初次送達程序的后果負擔樣式（由被告轉移到原告）而使得其“程序前置”具有了更多的實質性內容。

新的初次送達程序樣式究竟在多大程度上、多大范圍內取代了原有的程序模式？今后需要多長時間才能形成較為穩定的制度形態？受目前掌握的實證資料數量所限，筆者難以給出回答。但是上述做法顯然已經不能完全被現行法及學理上所涉的民事送達制度所涵蓋，并且，實質上包含著“民事初次送達程序前置”的程序結構和樣式已開始在各地法院的改革嘗試中逐漸顯現出輪廓來。我們可以將這些改革嘗試理解為司法實務部門對《批復》的變通和僭越，也可以理解為《簡易程序規定》第8條規定的延續。筆者認為，上述司法解釋關于起訴條件中“被告的條件”一項認定標準的搖擺不定是我國現行民事初次送達程序與起訴制度之間的關聯性變動不居的主要原因之一。司法解釋的模糊同時還變相擴大了法院在初次送達操作中的程序裁量權，為部分法院借送達不能拒絕受理案件提供了“暗箱操作”的空間。加之各地法院通常會有“案多人少”的辦案壓力，通過初次送達程序篩選分流案件的現實需求遠超出保障原告程序利益的動機。實踐中，即便在《批復》出臺以后的很長一段時間內，原告提供的被告地址不足以確保法院送達依然是部分法院拒絕為當事人立案的理由之一。①在某高級法院出臺的相關規則中規定除對于自然人的戶籍地址和企業法人的注冊登記地址可能適用公告送達外，對于原告僅提供被告的“經常住所地或主要營業地”作為送達地址的，法院若送達不能則不予立案。參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載《中國法學》2011年第4期。在筆者看來，明確起訴條件中“被告的條件”的具體內涵，并將初次有效送達明確地上升為實定法中形式裁判要件（起訴條件）之一項，既是實現初次送達程序定位、發揮其應然性預設功能的技術基礎，也必將成為未來我國深化立案登記制改革題中的應有之義。

四、程序正義理念的背離：我國民事初次送達程序在兩造之間的風險分配考察

送達是以法定形式對受送達人的訴訟通知，其本質是一種訴訟負擔及送達不能的訴訟風險。這種訴訟負擔不僅關涉法院，更關涉當事人。就初次送達而言，其訴訟負擔和風險的分配格局可以通過法律對初次送達的方式、初次送達不能時公告送達和缺席判決的適用，以及初次送達與起訴制度的關聯程度等規定充分體現出來。

首先，就送達方式而言，現行法在送達方式的設計上遵循的是階梯式遞進的補充適用原則，即以直接送達為原則，直接送達不能則可選擇適用其余的若干間接送達方式。②如果以訴訟文書是否由法院直接送達于受送達人為標準，那么現行法規定的七種送達方式中，除直接送達和法院直接對受送達人本人留置送達外，包括留置送達、電子送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達在內的其余六種方式都屬于間接送達。筆者認為，采用此種方法劃分送達方式的種類更有助于我們認清現行民事初次送達程序在當事人雙方之間的訴訟負擔和風險的分配格局。為了實現間接送達的效果，現行立法主要借助的立法技術是法律擬制（現行法中最典型的用語是“視為送達”）。就其實現機制來看，法律擬制技術在送達方式上的廣泛運用一方面擴大了送達方法的適用范圍，保障了訴訟程序的向前推進，另一方面卻使得間接送達方式本身具有了某種不確定性和風險。這主要體現為，在間接送達的過程中，人民法院并不能保證受送達人真正知悉了訴訟文書的內容卻擬制已被受送達人接收。從風險承受的最終主體來看，這種間接送達方式中所蘊含的“送而不達”的風險又直接指向了受送達人（被告）。比如，按照現行法律關于送達擬制時間的規定，法院在直接送達和郵寄送達時如遇有受送達人的家屬、代收人不履行轉交、轉達義務或郵寄送達無人簽收、他人代為簽收等特殊情況下，送達仍以家屬、代收人和郵遞機構在送達回證、回執上的簽收日期為擬制生效日期。這就意味著受送達人即便最終未實際受領訴訟文書，也會被視同為實際受領，進而背負起“送而不達”的不利后果。可見，在現行法規定的若干間接送達方式中，送達功能的實現和送達制度訴訟效益目標的達成，或多或少地是以犧牲部分被告的程序利益和破壞民事訴訟對抗性辯論的基本構造為代價的，這點在公告送達制度上體現得尤為突出。

按照一般的理解，公告送達的適用原因是當事人住所不明或下落不明，其適用的法律效力是指向的受送達人的。為了平衡受送達人的風險，公告送達在各國法上通常被視為其他送達方式的兜底性送達方式，而且同時會在公告送達制度中設置送達申請人的舉證責任及對對方住所不明或下落不明證明不能時的適用限制。③德國和日本的民事訴訟法均規定了公告送達嚴格的適用標準和裁判程序。在德國法中，只有“受送達人住所不明，且無法向代理人、授權受送達人送達”時，才可以公告送達。同時，德國《民事訴訟法》針對“住所不明”也有明確的程序性解釋，在德國居民管理局和住所登記制度的有力保障下，法院會針對原告無法提供被告準確送達地址的事實進行嚴格的調查核實，只有原告的確無望提供被告準確送達地址時，才適用公告送達。在日本法中，依當事人申請進行公告送達受到條件上的嚴格限制，即只能是無法獲得被告住所且不能適用郵寄送達，而且申請人必須對被告住所或居所不明之事實承擔相應的證明責任。參見張陳果：《德國民事送達改革研究——寫在德國〈民事送達改革法〉頒行十年之際》，載張衛平、齊樹潔主編：《民事程序法研究（第十二輯）》，廈門大學出版社2014年版；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版。對比來看，我國現行法上的公告送達雖然也屬于例外性的最后送達方式，但其適用的前提卻是法院采用其他方式無法送達，并要求在案卷中記明公告送達的經過和無法送達的原因。這不僅意味著送達不能與原告沒有后果上的關聯性，也意味著判斷送達能與不能的標準可以由法院自由裁量并主觀認定，且認定標準的彈性極大。由于我國現行法對公告送達的原因要件和適用的程序條件缺乏詳盡而嚴密的規定，法院在日常送達實踐中，即便不是因為受送達人住所地不明也頻頻變“例外”為“普通”，依職權隨意啟動、錯用濫用公告送達。從這個意義上說，筆者并不認同當前我國“行為意義上的送達難”和“結果意義上的送達難”皆是由法院包攬的論斷。①參見陳杭平：《“職權主義”與“當事人主義”再考察：以‘送達難’為中心》，載《中國法學》2014年第4期；廖永安：《在理想與現實之間：對我國民事送達制度改革的再思考》，載《中國法學》2010年第4期。在現行立法體例之下，法院完全有能力通過公告送達制度將“行為意義上的送達難”轉嫁給受送達人，進而規避“結果意義上的送達難”。

其次，民事初次送達對公告送達的無條件適用進一步加劇了受送達人的訴訟風險。初次送達過程中的公告送達一旦被異化適用，其造成的危害將更為嚴重。這是因為初次送達涉及起訴狀副本、應訴通知書等訴訟文書，承載的是開啟訴訟程序的功能，一旦不能實質性送達，剝奪的將是被告的參審權、申辯權等根本性的訴訟權利，由此引發的缺席判決較之于實質性初次送達后針對被告的缺席審判而言，會更加有違程序公正。我國在初次送達、公告送達和缺席判決的程序設計上有異于其他國家。例如，在日本法中，向被告實施的初次送達原則上是排斥公告送達的適用的。日本對被告實施初次送達原則上只能依當事人申請的公告送達，而“不適用法院依職權進行的公告送達”。法院只有在“訴狀已經向被告送達，原被告雙方與法院已經形成訴訟系屬關系，但被告突然失蹤，原告又不向法院提出申請進行公告送達”［3］（p263）這類極少數的情形下才能依職權決定適用公告送達。又如，在德國法中，“如果向被告首次送達采取了交付送達”（類似于我國的直接送達），“被告簽收訴狀后缺席的，視為其同意原告的主張，法院多判決原告勝訴。如果首次送達采取的是公告送達，法院判決時會較為慎重”。［3］（p263）盡管我國對公告送達適用的訴訟文書類型進行了一定的限制，②依我國《民事訴訟法》的規定，可以公告送達的訴訟文書有起訴狀或上訴狀副本、判決書、裁定書及傳票等，不可適用公告送達的有調解書、執行被執行人到期債權的履行通知書及支付令等訴訟文書。同時也規定了缺席判決的適用條件，但是立法在適用公告送達、缺席判決的程序設計上并沒有體現出初次送達與其他各次送達之間的差別：一是初次送達并不排斥公告送達的適用，二是初次送達采取公告方式送達起訴狀和傳票的案件也可以適用缺席判決。由于我國適用公告送達案件的最終結果幾乎都是缺席審判，加上缺席判決制度本身也蘊藏著對被告的訴訟風險，因而隨著訴訟程序的推進上述種種風險會層層疊加，并在最終針對被告的缺席判決時達至最大化。在司法實踐中，部分法院法官對一些“已經成熟的案件不敢適用缺席判決，而是延期審理或再次傳票傳喚，甚至動員原告撤訴”，［9］（p135）這其中就有一部分是以公告方式送達起訴狀和傳票的案件。在筆者看來，這實屬法官個人意識到現行制度缺陷之后為避免受送達人的程序利益受損所采取的無奈之舉。

最后，就起訴制度的本質而言，初次送達與起訴制度不同的結合程度體現了不同的訴訟風險分配模式。不符合起訴條件的起訴不予受理，這本身就說明了起訴條件是一種在原告和被告之間分配訴訟風險和負擔的機制。如果將初次有效送達作為一項起訴條件，則意味著原告原則上必須承擔送達不能的訴訟風險，它所體現的風險分配模式是保護被告程序利益的立法體例。目前，這一立法體例為多數大陸法系國家所采用。德國和日本法明確規定，合法、有效的初次送達是原告的起訴條件之一，只有當訴狀送達給被告時才能夠產生訴訟系屬，如果訴狀無法送達給被告，法院將駁回原告起訴，也不能產生訴訟系屬的效果。對比來看，我國現行法將初次送達視為法院立案受理后庭前準備階段的一個步驟，而不是起訴條件。那么，因受送達人下落不明或者其他方式無法送達的最終后果是法院依職權公告送達，這意味著被告需承擔送達不能的不利后果，它體現的是以原告起訴權為重，方便法院推進訴訟程序的規則體系。筆者還注意到，自《批復》和《解釋》施行以來，在保障原告訴權、降低起訴門檻的主流觀點影響下，學界大多把研究重點聚焦于訴權對審判權的制約問題，而有意無意地回避了民事送達與起訴制度的關聯性。對初次送達不能的法律后果問題，少量研究也基本秉持謹慎保守的態度，主張以限定適用范圍的小額程序來作為法院向原告轉嫁這種負擔和風險的限度，即小額程序案件中嘗試由原告負擔送達不能的訴訟風險（起訴不被受理）。①參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載《中國法學》2011年第4期；陳杭平：《“職權主義”與“當事人主義”再考察：以‘送達難’為中心》，載《中國法學》2014年第4期。這或多或少地反映了司法界和學界對初次有效送達作為訴訟要素之一植入起訴條件的排斥和謹慎。

五、結語

訴訟作為一種過程，其順序、階段、功能、程序后果及程序各主體所構成的訴訟法律關系等都是決定程序正義能否最終實現的重要因素，對于包含這些因素在內的民事訴訟程序結構進行研究和考察必將成為民事訴訟法的重要命題。這一命題的重要性在于提示我們，在我國民事訴訟程序結構由原有的“簡單粗放型”走向“集約精致型”的改革趨勢下，針對我國民事訴訟“送達難”問題的分析，不能僅僅局限于諸如送達方式和送達主體等純粹技術層面的探討，而更需要將之全面納入訴訟結構理論的框架之下進行考察。我國現行法的相關規定不但在程序的司法階段定位、程序的功能以及與其他周邊程序的關聯性等整體的程序架構上出現了明顯的偏差，而且其只關注原告起訴權的價值取向也與程序正義理念背道而馳。筆者認為，立法在原有制度基礎上對部分送達方式的微調和修補難以從根本上解決送達難的問題，而且，在立法上不斷加強法律擬制技術的使用，拓寬各類送達方式適用范圍的做法，勢必會加劇訴訟制度中各方利益主體之間法律風險分配的失衡。

綜合上述研究，筆者認為，目前在我國審判方式改革過程中逐漸成形的“民事初次送達程序前置”現象絕非偶然，它不僅體現了實務界為應對審判方式改革而做出的必然回應，也體現了送達訴訟程序構造為達成邏輯自洽而自發在日常程序運作層面上進行的程序間的整合、銜接與協調。然而，即便拋開實踐中“民事初次送達程序前置”的程序正當性不論，學界對送達問題的研究顯然已經落后于司法實務部門的現實需求。由于沒有注意這一新的改革動向和程序運作樣式，學界至今未能對相關法條規定與實務操作相互脫節的現象提出較為細致且有說服力的分析與解釋，這與學界在司法改革過程中理應發揮的導引作用是不相稱的。要最終實現符合程序正當性要義的民事送達制度的整體建構，單純依靠實務界的“自發嘗試”和程序構造的“自發調整”顯然是不夠的，它需要學界在更為豐富的實證資料的基礎上進行更為扎實而細致的理論反思與前瞻。

［1］傅郁林.再論民事訴訟立案程序的功能與結構［J］.上海大學學報（社會科學版），2014，（1）.

［2］張衛平.民事案件受理制度的反思與重構［J］.法商研究，2015，（3）.

［3］全國人大常委會法制工作委員會民法室.民事訴訟法立法背景與觀點全集［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］廖永安，胡軍輝.試論我國民事公告送達制度的改革與完善［J］.太平洋學報，2007，（11）.

［5］張衛平.民事訴訟法［M］.北京：法律出版社，2013.

［6］傅郁林.中國民事訴訟立案程序的功能與結構［J］.法學家，2011，（1）.

［7］張衛平.民事案件受理制度的反思與重構［J］.法商研究，2015，（3）.

［8］奚曉明，杜萬華.最高人民法院民事訴訟法司法解釋適用解答［M］.北京：人民法院出版社，2015.

［9］劉琳.兩種缺席判決模式的價值取向——兼談我國缺席判決制度的完善［J］.甘肅政法學院學報，2008，（1）.

責任編輯 王京

D925.1

A

1003-8477（2016）10-0140-09

鄔小麗（1980—），女，南京航空航天大學金城學院講師。

江蘇省高校哲學與社會科學基金項目“民事初次送達程序前置研究——以程序正義為中心”（2015SJD041）的階段性研究成果。