論住房權的國家義務及其限度
——以經濟憲法學為視角的考察

張擴振

（江西師范大學，江西 南昌 330022）

論住房權的國家義務及其限度
——以經濟憲法學為視角的考察

張擴振

（江西師范大學，江西 南昌 330022）

住房權作為社會權被我國加入的《經濟、社會、文化權利國際公約》所確認，作為自由權則為憲法中的“公民的住宅不受侵犯”所保護。一般認為國家對住房權有尊重、保護、滿足和促進的義務，但國家對住房權的積極保障乃是一種影響極為廣泛的經濟行為，必須受到憲法經濟條款相關內容的制約。以協商比例標準為核心、以市場偏向標準為基礎來平衡經濟憲法的內在沖突是劃定住房權國家義務界限的主要標準，其內在機理來源于以權利話語界定人們的利益和促進文明進展的假設。

住房權；經濟憲法；限度標準

一、重大義務：住房權國家義務的主流理論與實踐

住房權有著雙重性質，一方面它是自由權，為憲法中“公民的住宅不受侵犯”所保障，目的是防止國家對公民隱私、生活安寧需要的侵害，或者可以稱之為住宅權、①在字典中“宅”多指較大面積的房子，或者包括庭院的房子，而“房”指正室兩邊的廂房，一般較小。因此社會權意義上將對房屋需求的保障稱為住房權是合適的，因為國家只能保障最基本的小型住房。而自由權意義上對房屋內隱私和生活安靜的保障有著維護某種傳統和田園式宅院安寧的意味，稱之為住宅權較妥。消極住房權；另一方面它是社會權，它要求社會力量集合起來通過國家之轉手來保障處境不利群體的住房利益，亦可稱之為積極住房權。這兩個方面都需要國家履行一定的義務來加以保障。國家應該履行哪些義務呢？

德國學者耶利內克的個人對國家的四種地位學說，是當下主流理論討論住房權國家義務的基礎。耶利內克以國家法人說為基礎，認為個人在面對國家的時候，由于個人處于四種地位，從而產生了一種義務與三種權利。這四種地位分別是：（1）個人對國家的被動地位，即要求個人對國家進行給付，也就是個人對國家的義務；（2）個人對國家的主動地位，要求國家對個人作為國家行為的可能客體被吸納為國家機關的成員的需要予以滿足；（3）個人對國家的消極地位，對應的是國家的不干涉義務；（4）個人對國家的積極地位，對應的是國家積極作為的義務。②參見［德］格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第126頁。耶利內克以公民的納稅義務為基礎，派生出參與權、自由權、社會權三類公民權利以及消極不干涉和積極作為兩類國家義務。以耶利內克的理論為基礎，結合《經濟、社會和文化權利國際公約》，經過學者們的總結研究，經濟、社會和文化權利委員會（以下簡稱經社文委員會）把國家義務概括為尊重、保護和履行。履行可以進一步分為便利（促進）和提供（實現）兩類義務。①經社文委員會在《取得足夠食物的權利》的第12號評論中提出此觀點，并為區域性人權機構認同和發展。參見楊宇冠：《聯合國人權公約機構與經典要義》，中國人民公安大學出版社2005年版，第97-98頁；蔣銀華：《國家義務論》，中國政法大學出版社2012年版，第159頁。其中尊重和保護是消極義務，促進和實現是積極義務。這四項義務看似簡單，但如果適用到住房權則可能表現為重大義務。下面從經社文委員會的觀點、我國學者的觀點與國家實踐三方面來說明。

經社文委員會在1991年、1997年分別通過了《適足住房的權利》《適足住房權利：強迫驅逐問題》兩個一般性意見。這兩個意見提出了國家的消極義務和積極義務，筆者認為對于我國來說比較重大的義務包括：第一，法院應該在住房權實現中發揮重大作用，包括法律上訴，以求通過法院命令防止有計劃的驅逐或拆房；對“在分配和提供住房方面存在的任何形式的歧視提出指控”。［1］（p49）第二，與住房有關的個人或家庭消費應該保持在一定的水平上，而不至于公民其他的基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。“各締約國應該采取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱”。［1］（p46）第三，必須使處境不利群體充分和持久地得到適足住房的資源。對他們應予以特別的照顧，因此“政策和立法的制定不應以其他社會群體的利益為代價讓本已處于優勢地位的社會群體獲益”。［2］（p147）

既然我國簽署的國際公約中國家在住房權方面有如此多的義務，對比現實，不少學者認為我國在履行義務方面存在諸多欠缺，因而提出了大量的改進方法，其背后內含著國家在住房權方面負有重大義務的邏輯。王宏哲認為，我國住房政策存在缺少公共住房意識、把住房問題產業化、過度信任市場等問題，要通過國家建設更多的經濟適用房，限制住房產業化、市場化的方式加以解決；②參見王宏哲：《適足住房權研究》，中國政法大學2007年博士研究生論文，第116-128頁。張清、嚴婷婷則認為市場化的住房導致房價過高，很多處境不利群體無法承受，因此需要政府采取切實的措施來控制房價，并大量建設廉租房和經濟適用房。③參見張清、嚴婷婷：《適足住房權實現之國家義務研究》，載《北方法學》2012年第4期。譚禹指出，我國住房政策過分強調市場化，商品住房制度占絕對主體地位，公共住房制度發展滯后，導致保障性住房建設缺乏制度保證。④參見譚禹：《保障性住房供給缺失研究》，經濟科學出版社2015年版，第77頁。概括來說，有些學者認為市場無法解決住房問題，國家必須通過立法、行政手段干預市場，通過大量的保障性住房建設提供更多的公共住宅以滿足住房權的需求。

在聽取了民眾和學者的呼聲后，國家采取了大體相同的態度和做法。首先是強化對住房市場的調控。自1993年以來，政府通過法律行政手段對房地產市場進行了調控。每當房價上漲過快時就用提高首付比例、增加稅收、限購等方式打壓市場，當房價低迷時則用相反的手段刺激房地產市場來保障政府的土地收入。這種調控反復進行了八九次之多。但無論政府如何調控，房價上漲的趨勢并沒有改變。其次是加強保障性住房的建設。2012年的國家人權行動計劃中政府提出加快廉租住房、公共租賃住房、經濟適用房等保障性住房建設，推進城鎮棚戶區改造，到201年，全國保障性住房覆蓋面達到20%左右。為了落實該目標，2007年至2014年間，中央財政年度對保障性住房的補助規模由72億元增加至1980億元。⑤參見《住建部棚戶改造和保障性住房建設工作進展發布會實錄》。雖然我國大陸整體還沒有達到香港和新加坡的人民居住公屋占50%左右的水平，但政府似乎正沿著國家在住房權方面承擔重大義務的方向前進。

二、有限義務：經濟憲法學視野下的理論分析與考察

國家對住房權承擔重大義務，對住房市場進行如此細致的調控，以及大量建設保障性住房，是否保障了公民特別是處境不利群體的住房權呢？從現實看，高昂的房價損害了許多公民的其他權利需求，并使處境不利群體的處境更為困難。因此必須轉換思路，尋找替代性的做法——國家在住房權實現方面承擔有限義務。下面以憲法學的重要分支——經濟憲法學的方法來分析為何國家要承擔有限義務。

傳統憲法學一方面要約束國家權力防止對公民權利的侵奪，因為“就憲法的基本內容來說，不僅應保障公民權利始終處于核心、主導地位，而且對國家權力不同部分的制約機制也應有明確規定。因此，權力制約是憲法的核心精神之一”；［3］（p100）另一方面為落實公民的權利而提出國家負有諸多義務，故而“保障人權實屬國家義務當然之具體化，民眾基于人權之訴求為國家提供了正當性基礎，國家保障人權實則為題中之義。”［4］（p34）然而，由于國家需要通過行使權力的方式履行國家義務，國家義務越多國家權力就會越膨脹，國家義務的訴求會使權力制約的憲法精神失去某種可能性，因而權力制約與國家義務之間存在一定的緊張關系。經濟憲法學基于其經濟學基本假設的思考及自發秩序的歷史經驗，把權力制約的憲法原則貫徹到底，認為國家義務必須有限度。住房權可以從我國憲法中推導出來，但對住房權的國家義務是有限的，從長遠看，無限的住房權國家義務會損害所有人的住房利益。下面對住房權國家義務的兩個問題進行分析，以說明國家義務的有限性：

1.市場在住房權實現中的作用問題。

（1）從憲法文本進行解釋。只有政府行為通過了憲法和法律的審查，才能判斷此行為的合憲性與合法性。保障性住房是政策性行為，屬于行政機關的職權范圍之內。市場機制能夠解決住房問題且交易成本較低，然畢竟有市場不能解決的部分，政府干預也有其合理性。但是干預如果超過了一定限度，則可能與憲法相關條款的原則不一致。我國憲法第十五條第一款規定，“國家實行社會主義市場經濟。”此規定表明，市場經濟受社會主義約束，也就是說我國的市場經濟不是完全的自由市場經濟，需要國家的宏觀調控。因此，政府的調控是允許的。但是調控行為不能超越一定的界限，這個界限就是市場經濟的核心。房地產市場的反復調控和過量保障性住房的建設可能會侵害到市場經濟的核心，從而違背了要讓“市場在資源配置中起決定性作用”的憲法解釋。①在我國執政黨通過黨的文件對憲法進行解釋是常見現象，并形成了顯性解釋和無形解釋兩種模式，十八屆三中全會文件中對市場的解讀可以看作是對憲法中“國家實行社會主義市場經濟”的顯性解釋。參見沈橋林、張擴振：《現行憲法解釋的實證分析》，載《江漢大學學報》（社會科學版），2012年第4期。

（2）從市場功能視角進行解讀。讓市場在資源配置中起決定性作用的原因源自市場的功能。市場通過價格機制讓資源配置達到較優，其本質是市場發揮了知識的收集作用。在住房市場中，消費者需要何種住房是無法收集到的。因為這些屬于地方性或者個人的知識信息，收集起來要么成本高昂到無法承受，要么會在逐層傳遞過程中扭曲失真，要么只能收集到部分信息。對住房市場的有效宏觀調控需建立在能夠收集足夠信息的基礎之上，而事實上沒有任何機構可以做到這一點，這也說明了從長期看對住房市場的調控多數無效的原因。

（3）從制度變遷角度進行分析。新中國成立以后改革開放以前，我國城鎮實行的是福利性分房。這種政策本質上講就是住房供給完全交給政府來完成，形成全面的保障性住房，沒有給市場供給留下任何存在空間。但由于此種制度本身的交易成本劣勢，高昂的制度費用使得我國的住房供給嚴重不足。改革開放以前，我國人均住房面積呈減少趨勢，在將近30年時間內人均住房面積從4.5平方米下降到3.6平方米。改革開放后制度逐步改變，隨著市場化配置的加入，改革以后的十幾年里，人均住房面積提高到了8.8平方米，而完全停止福利分房后至今短短十多年時間，這一數據就增加到了32.7平方米，這是住宅商品化所帶來的巨大進步。正是商品化、市場化制度使“中國人均住房面積已達到發達國家水平”。［5］

2.保障性住房建設的國家義務問題。

提供保障性住房是政府的重要職能。但是，對這種市場可以部分解決的問題，需要考慮的是政府參與的程度。通過行政手段大規模地建設保障性住房，是否存在經濟方面的問題？對此可從三個方面進行分析。

（1）交易成本的維度。張五常認為交易成本不僅適用于經濟領域，也適用于社會的其他領域，政治領域亦可用此概念，故而把交易成本稱為制度費用。②參見張五常：《制度的選擇》，中信出版社2014年版，第472-473頁。交易成本可簡化為制度運行的成本。如果某種制度運行的成本高于完成同樣功能的其他制度，則可以認為此制度有改進的空間。以政府建設大量保障性住房來解決處境不利群體的住房政策而言，與市場化解決方案對比，政府的參加會導致交易成本在政府運作成本、信息收集成本、企業與政府協調的成本和政府效率低下帶來的成本等方面增加，其結果是既加重了納稅人的負擔，也使保障性住房質量低下、位置偏遠。

（2）轉移支付的視角。每年中央、省、市都會用轉移支付的方式將大量資金用于保障性住房建設。轉移支付雖然可以保證某種程度的公平，其負面激勵效應卻不容忽視。為爭取更多資金，下級政府可能有意無意地忽視自身發展，而通過跑“部”前進的方式獲取外部支持。在美國，上級政府根據下級政府的“需要”向其提供轉移支付，于是出現地方政府任其管轄下的道路系統惡化，以便有資格得到國家補貼現象，甚至“破壞其管轄下的醫療系統，以期聯邦政府出錢修建新的醫院”。［6］（p98）

（3）尋租問題。大量的轉移支付用于保障性住房建設不僅會產生負面激勵問題，還需面對尋租問題。為了在預算中不斷增加保障性住房資金及管理保障性住房資金，各級政府必然設立各種明目讓下級政府和民眾申請；同樣為了管理保障性住房，也要設立各種條件讓公民申請，設租、尋租就此產生。同時住房管理部門會爭取執政黨、人大、地產商的支持和理論界的論證，從而獲得更多資金。這一過程會產生大量腐敗問題。同樣在美國，官僚們通過政治過程積極尋租，通常的做法是與強有力的利益團體和國會相關委員會成員形成聯盟。“尋租行為在有的情況下導致產出過多，在有的情況下導致預算膨脹，在有的情況下導致明顯的懶惰和不稱職行為”，［6］（p138）政府主導和補貼的保障性住房建設也難以避免產能過剩、無人居住、預算膨脹等等問題。

三、平衡與傾斜：構建住房權國家義務限度的主要標準

從權利本質看，以住房權為話語要求國家履行一定的義務加以保障，即是處境不利群體運用其龐大的數量優勢，通過民主程序或者網絡言論或者其他途徑來爭取以國家財富再分配的方式滿足其更好生活的利益。一方面，如果處境不利群體中的大多數沒有住宅，則其有尊嚴的生活不能保障，這不僅違背了國家為每個人而存在的目的，也會對經濟運轉、文明進步的基礎造成傷害；另一方面，國家財富再分配的不良方式會打擊企業家精神，并干擾市場經濟運轉，因為不勞而獲而得到更好的生活會打擊勤奮人群、培養懶惰群體。所以，無論是把住房權國家義務無限擴大化還是取消住房權的國家義務均不可取，正確的方法是尋找一定的標準來平衡兩者，以界定住房權國家義務的限度。筆者提出如下標準：

首先，協商比例標準。這是衡量住房權國家義務限度的核心標準。我國的憲法審查不同于西方國家，住房權國家義務的比例限度不能通過法院審查的形式出現。作為住房權國家義務根本性標準的比例標準，其形成于政治決斷下通過協商民主程序確立的各種沖突利益的比例，故稱之為協商比例標準。即，住房利益和其他利益之間的比例，首先是各方通過各種途徑進行利益表達，然后經由協商民主程序進行面對面的討論以期實現偏好的轉變和理性的形成。如果出現群體極化情況，政治家則需要從長遠利益出發做出決斷，防止過度擴大住房權國家義務、寡頭企業精英極度限制住房權國家義務的狀況發生。因此，協商比例標準的特點是將住房權國家義務的大小與協商民主相連，這可以保證此比例的產生符合理性原則，同時又把政治家的理性納入其中，使民眾、企業精英和政治精英相互制衡。

其次，市場偏向標準。與協商比例標準不同，作為住房權國家義務限度的基礎性標準，市場偏向標準要求的不再是平衡和協調而是向市場傾斜，讓市場在國家義務限度中起到決定性作用。亦即如若住房權的實現能夠通過市場力量解決，就不需要國家直接的財政性供給，國家的義務主要為建立法治的市場。讓市場起決定性作用是落實憲法中“國家實行社會主義市場經濟”的要求，是讓公民創造的資源進行更好的配置，以實現多數人的住房權需要。值得注意的是學界對市場偏向標準存在不少的批評，批評的對象是所謂的住房過度市場化。有學者將高房價導致很多居民沒有能力購買房屋的現象歸因于住房的過度市場化，認為國家應當承擔提供大量福利性住房的義務。筆者以為，高房價的出現除了市場的因素外，更重要的是政府沒有貫徹市場偏向標準，實行土地財政同時不斷干涉住房市場的運行。土地財政的出現固然有政府發展的沖動，更有積極權利擴展的財政壓力。因此當協商比例標準的協調機制不能有效發揮作用，積極權利壓縮其他權利的空間時，市場偏向標準應當取而代之。

以協商比例標準與市場偏向標準為基礎，結合人權公約提出的尊重、保護、促進、實現四項國家義務，筆者提出在住房權國家義務方面應該有如下具體改進措施：

第一，尊重和保護住房權，尊重隱私，規范拆遷。經社文委員會認為，“個人私生活、家庭、寓所或通信不受專橫或非法干涉的權利是確定適足住房權的一個非常重要的方面。”［2］（p147）尊重和保護住房權是落實憲法“公民住宅不受侵犯”條款的重要方面，這要求進一步用嚴格程序規范國家公權力機關的行為，防止其侵害公民的住房安寧和隱私。對住房權國家消極義務的履行是尊重保護住房權不可或缺的方面。強行拆遷房屋問題在我國經常發生，這同住房權所具有的禁止強迫驅逐相背離。1998年聯合國大會通過的《到2000年全球住房戰略》中指出，“各國政府有基本義務去保護和改善、而不應損害或拆毀住房和住區。”［1］（p74）我國的《行政強制法》雖對合法拆遷進行了規范，但還需要政府部門和法院的嚴格遵行。

第二，落實參與權，發揮協商民主的作用。公民參與權的實現，除了可以提高公民對結果的滿意度之外，更重要的是讓處境不利群體有發泄和表達不滿的渠道。政府主動要求公民特別是處境不利群體參與各種政府行為之中，讓他們進行監督、批評，使他們感到受到尊重，這種“發泄”能有效緩解民眾的不滿。因此，保障公民參與權，推行協商民主，是保障公民住房權的重要方式。棚戶區改造、住房拆遷、保障性住房的規劃、建設、分配等各個環節，都應該有公民的參與和協商。

第三，尊重市場規律，發揮市場資源配置的決定性作用。目前我國公民住房權實現主要靠從福利分房到市場化配置的制度變革，但很多學者依舊認為是住房過度市場化才導致了有些公民住房權無法得到保障的狀況。實際上這并非市場的問題，反而是市場化不充分，或者許多資源配置沒有市場化的問題。在我國還存在著“經濟自由仍然受到政府部門的任意干涉，私有產權根本沒有得到有效保護”［7］（p154）等諸多問題，只有使這些問題通過加強法治的方式加以解決，讓市場能夠發揮資源配置的決定性作用，公民的住房權才會獲得更好的保障。

第四，賦予農民充分的住房權利，切實保障處境不利群體的住房權。我國處境不利群體中農民為數最多。農民住房權的問題包括兩個方面，一是農民的宅基地無法轉讓，導致其住房權的財產性權利屬性有缺陷；二是生活在城市的農民工無論購買普通住房還是享受保障性住房都存在嚴重障礙，使其適足住房權利難以實現。因此，應該修繕相關法律，推動農民宅基地產權化，并調整相關政策，使農民工可以享受保障性住宅的福利。

第五，使保障性住房政策法治化，減少保障性住房的政府投入。我國還是發展中國家，建設保障性住房必須避免過度福利化，避免“效率低下、增長停滯、通貨膨脹，收入分配最終反而惡化”。［8］（p214）現在要做的是使保障性住房的相關政策轉化為法律，提高法治化水平；對保障性住房的政府投入應當適當減少而不能無限擴張，同時應該引進市場的力量，讓非營利機構、慈善機構參與其中，提高保障性住房建設與使用的效率。

［1］楊宇冠.聯合國人權公約機構與經典要義［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005.

［2］柳華文.經濟、社會和文化權利可訴性研究［M］.北京：中國社會科學出版社，2008.

［3］周葉中.憲法［M］.北京：高等教育出版社，2011.

［4］蔣銀華.國家義務論——以人權保障為視角［M］.北京：中國政法大學出版社，2012.

［5］李劍閣.中國人均住房面積已到發達國家水平［EB/OL］.http：//finance.stockstar.com/SS201103100 0002623.shtml，2011-03-10/2016-03-04.

［6］查爾斯·K.羅利.財產權與民主的限度［M］.劉曉峰，譯.北京：商務印書館，2007.

［7］張維迎.理念的力量［M］.北京：西北大學出版社，2014.

［8］中共中央宣傳部.習近平總書記系列重要講話讀本［M］.北京：學習出版社，人民出版社，2016.

責任編輯 王京

DF31

A

1003-8477（2016）10-0149-05

張擴振（1975—），男，江西師范大學政法學院副教授，法學博士。基金項目：江西師范大學卓越法律人才培養基地項目。